梁慧星

（中國社會科學(xué)院 法學(xué)所，北京 100720）

?

民法總則立法的若干理論問題*

梁慧星

（中國社會科學(xué)院 法學(xué)所，北京 100720）

［摘 要］2015年9月14—16日法工委召開民法總則草案專家討論會，討論《民法總則草案（2015年8 月28日民法室室內(nèi)稿）》。室內(nèi)稿規(guī)定民法地域效力；用“法律行為”概念，代替民法通則中的“民事法律行為”；統(tǒng)一規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為可撤銷；維持“重大誤解”概念不變；規(guī)定法律行為一般有效要件；堅(jiān)持現(xiàn)行合同法和物權(quán)法不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性的立法思想，符合民法法理和我國社會現(xiàn)實(shí)，應(yīng)予堅(jiān)持。此外，建議將室內(nèi)稿關(guān)于法律適用原則的規(guī)定合并為一個(gè)條文。建議保持民法通則第一百四十二條內(nèi)容不變，納入民法總則。建議刪去室內(nèi)稿第十條。建議沿襲民法通則的基本思路，采用“營利法人”與“非營利法人”的分類。建議以合同法第五十條為根據(jù)，明文規(guī)定對法定代表人代表權(quán)限制的規(guī)制。建議用“禁止性規(guī)定”取代“效力性強(qiáng)制規(guī)定”。建議增加關(guān)于虛偽表示與隱藏行為的規(guī)定。建議將室內(nèi)稿乘人之危和顯失公平兩個(gè)條文加以合并，仍稱顯失公平。建議采納廣義的代理概念，規(guī)定間接代理。建議在總則編規(guī)定訴訟時(shí)效制度，普通訴訟時(shí)效期間為三年，長期時(shí)效期間為十年，另在物權(quán)編規(guī)定取得時(shí)效制度。訴訟時(shí)效期間的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，不得變更，建議增加關(guān)于未成年人受性侵害的請求權(quán)的特別規(guī)定。

［關(guān)鍵詞］民法總則；法律適用；地域效力；人格權(quán)；法人；法律行為；間接代理；時(shí)效

*本文由梁慧星老師于2015年11月11日深圳國際仲裁院演講稿整理而成。

概 述

民法典編纂的依據(jù)是2014年10月中共中央四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，其中明文提到“編纂民法典”。今年，關(guān)于民法典編纂如何進(jìn)行，法制工作委員會召開座談會，征求專家的意見。王利明教授建議分三步：第一步制定民法總則；第二步制定人格權(quán)法；第三步編纂民法典。中國社會科學(xué)院的孫憲忠教授建議分兩步：第一步制定民法總則；第二步編纂民法典。兩位權(quán)威學(xué)者的意見有一個(gè)共同點(diǎn)，就是分步走，而且第一步都是制定民法總則，所以法制工作委員會就決定先制定民法總則。

2015年9月14—16日法工委召開民法總則草案（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）專家討論會。全國人大機(jī)關(guān)辦公樓第一會議室。參加者：梁慧星、孫憲忠、王利明、楊立新、張新寶、王軼、劉春田、尹田、常鵬翱、劉凱湘、崔建遠(yuǎn)、李永軍、王衛(wèi)國、趙旭東、郭明瑞、劉士國、徐國棟、張谷、張紅。謝鴻飛代表社科院，李世春、杜林代表中國法學(xué)會。法工委：賈東明、杜濤、段金蓮、姚紅、扈紀(jì)華。賈東明主持會議。

會上討論的法律草案是《民法總則草案（2015年8月28日民法室室內(nèi)稿）》（以下簡稱“室內(nèi)稿”），是法工委民法室內(nèi)部的草案，不能代表法工委的意見，還不是法工委的正式草案。分為九章：第一章一般規(guī)定；第二章自然人；第三章法人；第四章其他組織；第五章法律行為；第六章代理；第七章民事權(quán)利的行使與保護(hù)；第八章期間與時(shí)效；第九章附則。共九章，160條。

一、關(guān)于法律適用的原則

先介紹規(guī)定法律適用的立法例：

瑞士民法典第1條【法律的適用】

（1）凡以本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。

（2）無法從本法得出相應(yīng)的規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；如無習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。

（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。

韓國民法典第1條【法源】

關(guān)于民事，如無法律規(guī)定，從其習(xí)慣法；如無習(xí)慣法則依條理。

我國臺灣地區(qū)民法典第1條

民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。

我國臺灣地區(qū)民法典第2條

民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。

法律有成文法與習(xí)慣法之分。即使成文法國家有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活一切關(guān)系均有明確規(guī)定，更何況社會生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產(chǎn)生一些新型案件，無法從現(xiàn)行法找到相應(yīng)的規(guī)定。大陸法系民法典解決這一問題的方法，除廣泛運(yùn)用民法的基本原則外，靠擴(kuò)大法律淵源，于一定條件下承認(rèn)習(xí)慣、法理為法律淵源。

各國大抵承認(rèn)習(xí)慣為民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財(cái)產(chǎn)問題的批復(fù)，其中指出“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。這是承認(rèn)習(xí)慣為民法法源的證明。特別值得注意的是，現(xiàn)行合同法對習(xí)慣設(shè)有多處規(guī)定，例如第六十條第二款明定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行交易習(xí)慣所要求的義務(wù)。

所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對同一事項(xiàng)，經(jīng)過長時(shí)間，反復(fù)而為同一行為。因此，習(xí)慣是一種事實(shí)上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣。通行于一地方者，謂之地方習(xí)慣。一般人所遵循者，謂之普通習(xí)慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習(xí)慣。現(xiàn)行合同法所謂交易習(xí)慣，即屬于特別習(xí)慣。習(xí)慣經(jīng)法院承認(rèn)并引為判決依據(jù)，即成為習(xí)慣法。

所謂法理，指依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理。按照現(xiàn)行法律，所謂法理并無拘束力，因此不構(gòu)成民法的法源。但有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)在對民事法律進(jìn)行解釋，及法官裁判案件遇法律無明文規(guī)定時(shí)，又往往以法理作為解釋和裁判的根據(jù)。法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力，解釋或裁判引為根據(jù)的法理，因而成為民法之法源。法理，在日本民法和韓國民法稱為“條理”。

室內(nèi)稿參考前述立法例，采納學(xué)者建議，設(shè)立第九條規(guī)定法律沒有規(guī)定時(shí)，可以適用習(xí)慣，并在第十一條規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。但未規(guī)定，在既無法律規(guī)定亦無習(xí)慣時(shí)，可否適用法理。其條文如下：

室內(nèi)稿第九條：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗?！?/p>

室內(nèi)稿第十一條：“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

建議將第九條與第十一條合并為一個(gè)條文。并增加規(guī)定：“既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理?！笔紫纫?guī)定特別法優(yōu)先適用原則；其次規(guī)定，于民法典和其他法律都沒有對該事項(xiàng)作出規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，并規(guī)定習(xí)慣須不違背公共秩序和善良風(fēng)俗；最后規(guī)定，在既沒有法律規(guī)定，也不存在習(xí)慣的情形，可以適用公認(rèn)的法理。

建議修改為：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定；本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。

前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限?！?/p>

二、關(guān)于國際條約的適用

現(xiàn)行民法通則第一百四十二條規(guī)定，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。按照這一規(guī)定，我國締結(jié)或者參加的國際條約，除聲明保留的條款之外，是我國現(xiàn)行法之一部。其適用規(guī)則是：如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定不同，則應(yīng)適用該國際條約的規(guī)定；如國際條約的規(guī)定與民事法律的規(guī)定相同，則應(yīng)適用民事法律的規(guī)定。此項(xiàng)規(guī)則雖然規(guī)定在民法通則第八章，但其性質(zhì)上不屬于國際私法（沖突法）的內(nèi)容，因此2010年制定的涉外民事關(guān)系法律適用法未作規(guī)定。顯而易見，制定涉外民事關(guān)系法律適用法時(shí)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)注意到民法通則第一百四十二條，不屬于涉外民事關(guān)系法律適用法的內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)在民法典編纂時(shí)規(guī)定在民法總則編。建議民法通則第一百四十二條內(nèi)容不變，納入民法總則，安排在關(guān)于法律適用原則的條文之后。

建議條文：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?/p>

附帶論及國際條約的適用與排除國際條約的適用。以聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱“公約”）為例。按照該公約第1條第1款的規(guī)定，下列兩種情形，應(yīng)當(dāng)適用公約：其一，國際貨物買賣合同的當(dāng)事人的營業(yè)地位于不同的國家（即屬于涉外合同），并且兩個(gè)國家均屬于締約國。其二，當(dāng)事人的營業(yè)地位于不同的國家，根據(jù)國際私法（沖突法）規(guī)則導(dǎo)致應(yīng)適用某個(gè)締約國的法律。

公約第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約”。據(jù)此，即使國際貨物買賣合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地位于不同的國家，且兩個(gè)國家均屬于締約國，雙方當(dāng)事人仍然可以在合同中約定排除公約的適用。但須注意，如果合同約定“本合同適用中華人民共和國法律”，尚不足以排除公約的適用，因?yàn)?，按照民法通則第一百四十二條規(guī)定，公約與民事法律有不同規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用公約的規(guī)定。要排除公約的適用，雙方當(dāng)事人須在合同中有“排除公約適用”的“明示意思”，如明文規(guī)定“不適用中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約”。此項(xiàng)約定的法律依據(jù)是公約第6條，因此不違反民法通則第一百四十二條的規(guī)定。

三、關(guān)于民法基本原則的直接適用

室內(nèi)稿第十條：“本法或者其他法律有具體規(guī)定的，不得僅僅依照基本原則作出裁判?！?/p>

（另一方案：“本法或者其他法律有具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)先適用具體規(guī)定，沒有具體規(guī)定的可以適用基本原則”。）

按照民法原理，基本原則具有如下作用：（一）作為民事立法的指導(dǎo)方針。民法基本原則，是貫穿于整個(gè)民事立法，對各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)率和指導(dǎo)作用的立法方針。（二）一切民事主體均應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。民法基本原則，不僅是民事立法的指導(dǎo)方針，并且是一切民事主體應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)，不僅應(yīng)遵循具體的民法規(guī)范，并且應(yīng)遵循民法基本原則。在現(xiàn)行法缺乏相應(yīng)的具體規(guī)范時(shí)，應(yīng)按照民法基本原則的要求行事。（三）解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院審理民事案件，在對法律條文進(jìn)行解釋時(shí)，如有兩種相反的含義，則應(yīng)采用其中符合于民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。（四）基本原則中的誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和禁止權(quán)利濫用原則，可以用來補(bǔ)充法律漏洞。法院于審理案件，從現(xiàn)行法找不到相應(yīng)的具體規(guī)定時(shí)，法院可以直接適用屬于授權(quán)條款性質(zhì)的誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則裁判案件。其他基本原則，如平等原則、公平原則、合同自由原則，不具有授權(quán)條款的性質(zhì)，不得作為法院裁判的依據(jù)。

特別應(yīng)注意的是，誠實(shí)信用原則、公序良俗原則及禁止權(quán)利濫用原則，屬于不確定概念（其內(nèi)涵和外延均不確定），直接適用這三項(xiàng)基本原則，比適用一般法律條文要復(fù)雜得多。以誠實(shí)信用原則為例，法庭審理在現(xiàn)行法律上沒有具體規(guī)定的案件，必須優(yōu)先采用包括類推適用、目的性擴(kuò)張或者目的性限縮等在內(nèi)的各種漏洞補(bǔ)充方法，以填補(bǔ)法律漏洞；只在該法律漏洞不能依各種漏洞補(bǔ)充方法予以填補(bǔ)時(shí)，才有直接適用誠實(shí)信用原則的余地。并且，還必須正確處理適用誠實(shí)信用原則與適用指導(dǎo)性案例的關(guān)系：對于該待決案件，如果適用誠實(shí)信用原則，與適用指導(dǎo)性案例，將得出同一判決結(jié)果，則法庭應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例，而不能適用誠實(shí)信用原則；如果適用誠實(shí)信用原則，與適用指導(dǎo)性案例，得出相反的判決結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)適用誠實(shí)信用原則，而不應(yīng)適用指導(dǎo)性案例。

可見，法官必須掌握法律解釋學(xué)（法學(xué)方法論）的一整套方法和理論，才可能正確適用基本原則（誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則），而不至于濫用基本原則、損害法律的權(quán)威。迄今沒有發(fā)現(xiàn)明文規(guī)定基本原則直接適用的立法例的理由，正在于此。建議刪去本條。

四、關(guān)于民法地域效力規(guī)則

民法通則第八條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。

本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

室內(nèi)稿第十二條：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國法律，法律另有規(guī)定的除外。”

個(gè)別國際私法學(xué)者的批評：

認(rèn)為“此種旨在宣示國家屬地主權(quán)的簡單規(guī)定早已不合時(shí)宜，與國際私法規(guī)則相互矛盾”。“現(xiàn)今的規(guī)定源自特殊歷史背景下不自覺師法蘇俄民法的立法草案，界定民法地域效力是國際私法的根本使命?！薄耙罁?jù)常理，民法通則既然有了對民法地域效力的專章規(guī)定，就不應(yīng)再在第1章‘基本原則’中又作規(guī)定。對此有違常理的現(xiàn)象，可能的解釋有二：一是民法通則的起草過于倉促。二是當(dāng)時(shí)的起草者尤其是前期參加的主導(dǎo)者，普遍缺乏國際私法意識?！薄皬臍v史淵源來看，民法通則規(guī)定是‘左’傾思想和《蘇俄民法典施行法》的歷史遺跡。在我國實(shí)行改革開放政策近40年的今天，‘適用外國法律那叫喪權(quán)辱國’的觀念早已不合時(shí)宜，與我國追求的成為世界文明大國和制定世界先進(jìn)民法典的既定目標(biāo)格格不入！”

關(guān)于地域效力規(guī)定的六種立法例：

（一）法國模式：民法典序編規(guī)定民法地域效力。（二）葡萄牙模式：民法地域效力被規(guī)定在民法總則的第1編：“法律、法律之解釋及適用”。（三）俄羅斯模式：將界定民法地域效力的規(guī)則作為民法典單獨(dú)一編。（四）德國模式：將民法地域效力規(guī)則置于《德國民法典施行法》。（五）日本模式：將民法地域效力規(guī)則規(guī)定在《日本法例》，與《日本民法典》同日通過、同年施行。2006年，《日本法例》經(jīng)重大修改后，改稱《日本法律適用通則法》。（六）瑞士模式：將民法地域效力規(guī)則與解決涉外民事爭議的程序法規(guī)則融為一體，制定《國際私法法典》。實(shí)質(zhì)上突破了傳統(tǒng)民法地域效力規(guī)則和程序法規(guī)則的立法界限，被認(rèn)為“代表了國際私法立法的最新趨勢”。

個(gè)別國際私法學(xué)者的評論和建議：

上述六種立法模式中，前三種模式雖形態(tài)各異，但均將民法地域效力規(guī)則置于民法典之中；后三種模式均將民法地域效力規(guī)則規(guī)定在民法典之外的法律中。“葡萄牙模式和德國模式顯屬不當(dāng)”，“法國模式已顯落伍”，“俄羅斯模式因受民法典其余部分的限制也不足取”，“晚近新的立法大多采用日本模式或瑞士模式，此即所謂國際私法法典化趨勢。”“鑒于當(dāng)前全球國際私法法典化趨勢和各種立法模式的利弊，我國不宜將此類規(guī)則放進(jìn)民法典之中，而應(yīng)制定單行法?！?/p>

對個(gè)別國際私法學(xué)者批評的反批評：

任何法律均有其發(fā)揮效力的時(shí)間和空間，前者為時(shí)間效力規(guī)則，后者為地域效力規(guī)則。是規(guī)定在民法典上，或者規(guī)定在附屬于民法典的單行法，屬于立法技術(shù)問題，均不改變或者影響這類規(guī)則屬于民法典不可或缺的效力規(guī)則的性質(zhì)。就民法典地域效力規(guī)則而言，如民法典制定時(shí)間較早，鑒于當(dāng)時(shí)歷史條件，規(guī)定往往比較簡略：如民法典制定時(shí)間較近，則反映時(shí)代的要求，規(guī)定往往比較復(fù)雜。規(guī)定內(nèi)容簡略，一兩個(gè)法律條文，當(dāng)然規(guī)定在民法典上；內(nèi)容比較復(fù)雜，就可能被安排在民法典之外的附屬法。個(gè)別國際私法學(xué)者斷言，規(guī)定在民法典上就屬于落后的立法，規(guī)定在民法典之外的附屬法就屬于先進(jìn)的立法，與民法法理和常識不符。

民法通則第八條與民法通則第八章的關(guān)系：第八條屬于民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，第八章屬于民法地域效力規(guī)則的特別法（即第八條“但書”所謂“法律另有規(guī)定”）。民法通則第八章，既屬于第八條民法地域效力規(guī)則的特別法，二者之間不發(fā)生“提取公因式”問題，第八章當(dāng)然不屬于分則性規(guī)定。無論以民法通則第八章為基礎(chǔ)加以擴(kuò)充，作為將來民法典的一編稱為“涉外民事關(guān)系法律適用法”，或者作為民法典之外的單行法即《國際私法法典》，均不改變其屬于民法典地域效力規(guī)則之特別法的性質(zhì)。國際私法學(xué)界，主張?jiān)诿穹ǖ渲庵贫ㄒ徊勘容^完善的《國際私法法典》，以順應(yīng)國際私法法典化之潮流，具有其合理性，我自1998年至今均是贊成的。個(gè)別國際私法學(xué)者，為了說服立法機(jī)關(guān)同意制定國際私法法典的主張，而不惜違背法理和常識，否定民法通則第八條、反對民法典總則編以民法通則第八條為基礎(chǔ)規(guī)定民法地域效力規(guī)則的原則規(guī)定，不能令人信服！

2010年頒布涉外民事關(guān)系法律適用法，其第二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。”這就明確了涉外民事關(guān)系法律適用法與民法通則第八條的關(guān)系：民法通則第八條是關(guān)于民法地域效力的原則規(guī)定，涉外民事關(guān)系法律適用法是關(guān)于民法地域效力的特別規(guī)則。凡涉外民事關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用依照涉外民事關(guān)系法律適用法所確定的法律（可能是外國法、中國法、國際公約），涉外民事關(guān)系之外的民事關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)適用中國法。

五、關(guān)于人格權(quán)是否單獨(dú)設(shè)編

立法例關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大致有五種模式：一是在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分設(shè)置人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，如1896年德國民法典、1896年日本民法典；二是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，不在侵權(quán)行為法中設(shè)保護(hù)人格權(quán)的特別規(guī)定，如1992年荷蘭民法典、1994年修正后的法國民法典、1994年魁北克民法典；三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時(shí)在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亞民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我國臺灣地區(qū)民法典、我國澳門地區(qū)民法典、1959年的德國民法典修正草案；四是在總則編的權(quán)利客體一章規(guī)定各種人身非財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如俄羅斯聯(lián)邦民法典、白俄羅斯民法典；五是單獨(dú)設(shè)人格權(quán)編，僅有2003年烏克蘭民法典。本法采納第三種模式，在總則編自然人一章設(shè)專節(jié)規(guī)定人格權(quán)，同時(shí)在侵權(quán)行為編設(shè)專節(jié)規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。

我認(rèn)為民法典不應(yīng)設(shè)立“人格權(quán)編”的理由：（一）基于人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。作為人格權(quán)客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等，是人格的載體。因此，人格權(quán)與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。這是將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章的法理根據(jù)。（二）基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別。人格權(quán)的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私等人格利益。因此，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項(xiàng)，因此無所謂“人格權(quán)”關(guān)系。只在人格權(quán)受侵害時(shí)才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，為債權(quán)關(guān)系之一種。這是人格權(quán)不能作為民法典的分則、不能設(shè)置“人格權(quán)編”，而與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編并立的法理根據(jù)。（三）基于人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時(shí)效和期日期間的規(guī)定。其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分，而人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅，其取得與人的意思、行為無關(guān)，原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、不能贈與、不能抵銷、不能拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時(shí)效、期間期日等制度，對于其他民事權(quán)利均有適用余地，而唯獨(dú)不能適用于人格權(quán)。如人格權(quán)單獨(dú)設(shè)編而與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并列，不僅割裂了人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系，難以處理總則編的法律行為、代理、訴訟時(shí)效、期日期間等制度應(yīng)否適用于人格權(quán)編的難題。

六、關(guān)于法人分類

關(guān)于法人的分類，究竟是沿襲民法通則的做法，分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人，非企業(yè)法人再分為國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會團(tuán)體法人，還是按照民法傳統(tǒng)理論，分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，以及是否先分為公法人、私法人。這是法人這一章最重要的爭論。

傳統(tǒng)民法理論將法人分為公法人與私法人。區(qū)別在法人設(shè)立的法律根據(jù)不同，其理論意義和實(shí)際價(jià)值，在于公法人之設(shè)立須經(jīng)特別程序、國家對公法人的財(cái)產(chǎn)及其活動(dòng)有特別措施、特別制度，這些特別措施、特別制度，由行政法加以規(guī)定。鑒于在民事活動(dòng)中，無論公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關(guān)法人制度的基本規(guī)則。就民法立法角度言，明示公法人與私法人之區(qū)分，實(shí)際意義不大。因此，建議遵循民法通則的做法，不區(qū)分公法人與私法人。

民法理論將法人分為“公益法人”與“營利法人”，意在揭示法人設(shè)立之不同目的，并據(jù)此決定法人設(shè)立的不同方式和法律適用上的重大區(qū)別。此種分類的缺陷是，無法涵括一些既非公益、亦非營利的中間法人，從而留下法律漏洞。現(xiàn)行民法通則所規(guī)定的企業(yè)法人實(shí)際上就是營利法人，而所謂國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團(tuán)體法人，則應(yīng)屬于公益法人?？紤]到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，建議沿襲民法通則關(guān)于區(qū)分企業(yè)法人與非企業(yè)法人的基本思路，借鑒德國和瑞士的立法例，采用“營利法人”與“非營利法人”的分類，且在營利法人中，不再按生產(chǎn)資料所有制區(qū)分為全民所有制法人、集體所有制法人。

傳統(tǒng)民法理論采“社團(tuán)法人”與“財(cái)團(tuán)法人”的基本分類，意在揭示法人設(shè)立之組織基礎(chǔ)為人的結(jié)合體抑或?yàn)樨?cái)產(chǎn)之結(jié)合體，具有重要理論意義。我國立法迄未采用“社團(tuán)”及“財(cái)團(tuán)”的概念。登記實(shí)務(wù)中使用的“社會團(tuán)體”概念，與民法所謂“社團(tuán)”概念并不相同。20世紀(jì)后期出現(xiàn)的一人公司（現(xiàn)行公司法亦承認(rèn)一人公司），亦與“社團(tuán)”為人的集合體的本質(zhì)不符?！柏?cái)團(tuán)”概念也有難為一般人理解之虞。因此，建議不采用“社團(tuán)法人”與“財(cái)團(tuán)法人”這一分類。雖民法立法不采“社團(tuán)法人”與“財(cái)團(tuán)法人”的分類，但并不妨礙民法理論研究運(yùn)用“社團(tuán)法人”和“財(cái)團(tuán)法人”概念作為分析工具，自不待言。

附帶論及我國商事仲裁機(jī)構(gòu)的法律地位？先看仲裁法草案關(guān)于商事仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定：

仲裁法草案試擬稿1994年1月28日第五條：“設(shè)區(qū)的市以上的商會或者其他行業(yè)協(xié)會根據(jù)需要可以設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)。”注意：此系參考國外經(jīng)驗(yàn)，在商會下設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。商會是法人，仲裁機(jī)構(gòu)是法人內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

仲裁法草案征求意見稿1994年3月8日第十三條：“仲裁員協(xié)會可以在直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地的市及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)。”注意：中國無商會，也不可能在各地新設(shè)商會，因此改為“仲裁員協(xié)會”。

仲裁法草案1994年6月6日第十三條同上。

仲裁法草案一審稿第十二條：“仲裁協(xié)會根據(jù)需要”可以在直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地的市及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立。注意：“仲裁員協(xié)會”改為“仲裁協(xié)會”。

仲裁法草案1994年8月1日修改稿第十二條：“仲裁機(jī)構(gòu)”可以在直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地的市及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立。值得注意：刪去“仲裁協(xié)會”。因?yàn)橹袊矝]有仲裁協(xié)會，不可能新設(shè)仲裁協(xié)會，且一個(gè)全國性仲裁協(xié)會在各地設(shè)若干個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)亦于理不通。

仲裁法草案1994年8月13日修改稿第十二條：中國仲裁協(xié)會可以根據(jù)需要在直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地的市及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立仲裁機(jī)構(gòu)。注意：恢復(fù)“仲裁協(xié)會”。寫明“中國仲裁協(xié)會”，明示全國性中國仲裁協(xié)會。

仲裁法草案修改稿1994年8月25日法律委員會審議稿第十一條：仲裁委員會可以在直轄市、省和自治區(qū)人民政府所在地的市及其他經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)設(shè)立。注意：最終刪去“仲裁協(xié)會”。

可知中國商事仲裁，屬于機(jī)構(gòu)仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)作為公益性法人，是中國特色。（發(fā)達(dá)國家的仲裁機(jī)構(gòu)隸屬于公益社團(tuán)法人，如斯德哥爾摩商會仲裁院）。機(jī)構(gòu)法人，既不是社團(tuán)，也不是財(cái)團(tuán)，屬于第三種組織體。民法總則關(guān)于法人主體立法，要么保留“事業(yè)單位法人”，要么明文規(guī)定：機(jī)構(gòu)法人?？梢院ǎ汗W(xué)校、公立博物館、圖書館、公立醫(yī)院、科學(xué)院、證交所、證監(jiān)會、銀監(jiān)會、仲裁委員會等。

七、關(guān)于對法定代表人代表權(quán)的限制

法人為社會組織體，法定代表人是法人的代表機(jī)關(guān)，是法人組織體之一部。法人必須通過法定代表人實(shí)施法律行為，法定代表人的行為也就是法人的行為。因此，法定代表人的代表權(quán)因法定代表人之地位而發(fā)生，無須股東大會或者董事會等特別授予代表權(quán)。

關(guān)于法人代表人的代表權(quán)是否可以限制以及此種限制的效力，有不同立法例。如瑞士民法，雖未有明文規(guī)定，但根據(jù)解釋及判例，認(rèn)為法人代表人有管理上之無限制的代表權(quán)，亦即認(rèn)為代表權(quán)不受限制；德國民法規(guī)定，可以通過章程對董事會的代表權(quán)加以限制，且此種限制可以對抗第三人；意大利民法規(guī)定，此種對代表權(quán)的限制，如未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人；日本民法規(guī)定，對代表權(quán)所加的限制，不得對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，對于董事代表權(quán)所加之限制，不得對抗善意第三人，與日本民法相同。

現(xiàn)行民法通則關(guān)于法人可否對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制，及法定代表人超越此種限制的行為是否有效，未有明文規(guī)定。合同法制定時(shí)，為彌補(bǔ)此項(xiàng)立法漏洞，參考日本民法和我國臺灣地區(qū)民法的經(jīng)驗(yàn)，于第五十條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！苯ㄗh以合同法第五十條為根據(jù)，明文規(guī)定對法定代表人代表權(quán)限制的規(guī)制。

建議條文：“營利法人的章程或者股東大會、社員大會決議，或者非營利法人的章程、組織規(guī)章或者成員大會決議對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！?/p>

依本條規(guī)定，通過法人章程或者股東大會決議等對法定代表人代表權(quán)所加限制，屬于內(nèi)部限制，不發(fā)生對抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表權(quán)范圍實(shí)施法律行為時(shí)，法人不得以法定代表人的行為超越代表權(quán)限為由，主張?jiān)撔袨闊o效。依反對解釋，于第三人為惡意，即明知代表人的行為超越對其代表權(quán)的限制時(shí)，法人當(dāng)然可以主張?jiān)撔袨闊o效，自不待言。另外，在法人內(nèi)部，法定代表人超越代表權(quán)限的行為致法人遭受損失時(shí)，當(dāng)然可以追究法定代表人的民事責(zé)任。

附帶論及公司法第十六條第二款的性質(zhì)

公司法第十六條第二款：“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边`反該條的擔(dān)保合同效力如何認(rèn)定？有關(guān)文章，觀點(diǎn)完全相反，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是管理性規(guī)范，不導(dǎo)致合同無效；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是效力性規(guī)范，違反該條的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)無效。

公司法第十六條不應(yīng)簡單地認(rèn)定為效力性規(guī)范或者管理性規(guī)范。該條的性質(zhì)，是對法定代表人代表權(quán)的限制。只不過本條是法律規(guī)定的限制，上面講的是公司章程的限制。因此不應(yīng)僅因違反該條認(rèn)定擔(dān)保合同無效。但不應(yīng)理解為擔(dān)保合同必定有效。其是否有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是合同法第五十條表見代表規(guī)則。公司法第十六條第二款關(guān)于公司為股東、控制人擔(dān)保，須經(jīng)股東會決議的規(guī)定，必須與合同法第五十條關(guān)于越權(quán)代表的規(guī)定相聯(lián)系，才能判斷擔(dān)保（保證）合同的效力。擔(dān)保合同相對人明知被擔(dān)保人（債務(wù)人）是擔(dān)保人公司的股東、控制人的，有要求擔(dān)保人提供股東會決議的形式審查義務(wù)，并以是否履行此項(xiàng)審查義務(wù)，作為判斷相對人是否“知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限”的根據(jù)。如法庭據(jù)案件事實(shí)，認(rèn)為相對人（債權(quán)人銀行）不知債務(wù)人為擔(dān)保人公司股東、控制人，或者雖知道但已履行形式審查義務(wù)（如擔(dān)保人提供不真實(shí)的股東會決議），則應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第五十條，判決該擔(dān)保合同有效。

九、法律行為概念之爭

“法律行為”是德國民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德國民法典和民法學(xué)中的地位極為重要，被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“大陸法系民法學(xué)輝煌的成就”。但從立法例看，不僅英美法系無法律行為概念，很多大陸法系民法典也未規(guī)定法律行為制度。大陸法系民法，屬于法國法系的法國民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典及拉丁美洲國家的民法典，未規(guī)定法律行為。屬于德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典亦未規(guī)定法律行為。這些民法典基本上采取以合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。在民法立法上也一直存在法律行為制度存廢的學(xué)術(shù)爭論。

法律行為概念，是對社會生活中各種具體法律行為的抽象和概括。它代表了對人類社會全方位的私法自治的理想和實(shí)踐。規(guī)定或不規(guī)定法律行為，對民法典立法影響極大。不規(guī)定法律行為制度，僅靠合同制度的準(zhǔn)用規(guī)則，很難規(guī)避重復(fù)立法，因?yàn)榛谏矸蓐P(guān)系的法律行為、單方法律行為，不可能準(zhǔn)用合同規(guī)則。因?yàn)橛辛朔尚袨橹贫?，才使得民法總則和一個(gè)抽象概括式的民法典成為可能。民法總則是一個(gè)人——物——行為的三位一體結(jié)構(gòu)。民法總則的設(shè)置，在立法技術(shù)上，解決了民法典對各種具體法律行為的重復(fù)立法的問題。

室內(nèi)稿采納學(xué)者建議，用“法律行為”概念，代替民法通則所謂“民事法律行為”。第五章“法律行為”，下設(shè)四節(jié)：第一節(jié)“一般規(guī)定”；第二節(jié)“意思表示”；第三節(jié)“法律行為的效力”；第四節(jié)“法律行為附條件和附期限”。

是采用民法通則的“民事法律行為”概念，還是按照大陸法系民法叫“法律行為”？參加會議的學(xué)者對此有激烈的爭論。有的學(xué)者認(rèn)為民法通則發(fā)明“民事行為”、“民事法律行為”概念是正確的，而較多學(xué)者認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)摹２⑶?，這個(gè)爭論也涉及民法學(xué)界之外其他法學(xué)專業(yè)的學(xué)者，他們認(rèn)為，民事立法直接采用“法律行為”概念，那別的法律部門叫什么“行為”呢？按照他們的意見，民法上的行為就應(yīng)當(dāng)是“民事法律行為”，這樣經(jīng)濟(jì)法叫“經(jīng)濟(jì)法律行為”，行政法叫“行政法律行為”，這樣才合理？可見不僅是民法學(xué)界內(nèi)部一個(gè)法律概念的爭論，還涉及整個(gè)法學(xué)界。

中國自清末改制，繼受德國民法已有一百余年，德國民法的這套概念體系已經(jīng)成為中國法律文化傳統(tǒng)的重要組成部分，成為中國民事立法、民事司法、民法教學(xué)和民法理論研究的基礎(chǔ)。大清民律草案、民國民法草案和民國民法典（現(xiàn)在的臺灣地區(qū)民法典）均采用法律行為概念、規(guī)定法律行為制度。1986年制定的民法通則，專設(shè)第四章規(guī)定法律行為制度。正是由于采用法律行為概念，決定了日本、韓國、中國及中國臺灣屬于大陸法系的德國法系。但民法通則的起草人，為與其他法律部門用語區(qū)別（例如經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將經(jīng)濟(jì)法上的行為稱為“經(jīng)濟(jì)法律行為”），在“法律行為”概念前加上“民事”二字，改為“民事法律行為”。

考慮到法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念，在比較法上有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，采用法律行為概念將有助于國際間的交流，且法律行為是民事主體相互之間，以意思表示為要素，以發(fā)生私法上效果為目的的行為，屬于民法特有概念。其他部門法上的行為，并不存在于平等主體之間，而是存在于不平等主體之間，屬于公權(quán)力的行使行為。即使稱為“某某法律行為”，也不至于與民法特有的“法律行為”概念發(fā)生混淆。因此，民法總則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持采用“法律行為”概念。

十、是否規(guī)定法律行為一般有效要件

室內(nèi)稿第一百零二條：“法律行為具備下列條件的有效：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實(shí)；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不違背公序良俗?！?/p>

本條以民法通則第五十五條為基礎(chǔ)，文字稍有改動(dòng)。討論中一些學(xué)者建議刪去本條。理由是，法律已經(jīng)明確規(guī)定了法律行為無效的條件，沒有必要正面規(guī)定有效條件。的確多數(shù)立法例并不規(guī)定法律行為的生效要件。例如，德國民法典未規(guī)定法律行為的生效要件，僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的種類及效力?？紤]到社會生活的復(fù)雜性和變動(dòng)性，即是立法者對立法當(dāng)時(shí)社會生活中的各種案型均設(shè)有明確規(guī)定（基本上不可能），隨著社會生活的發(fā)展、變動(dòng)仍然會出現(xiàn)一些新型案件在法律上沒有具體規(guī)定，致法庭難于判斷其合同是否有效。由于現(xiàn)行民法通則第五十五條明文規(guī)定法律行為的生效要件，在裁判實(shí)務(wù)中，遇到法律沒有具體規(guī)定的新型案件，法庭可以直接引用第五十五條作為認(rèn)定合同是否有效的裁判依據(jù)。例如90年代末所謂“婚姻關(guān)系上的違約金”案件。實(shí)踐表明，明文規(guī)定法律行為的生效要件，使法庭可以據(jù)以裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件，增加了法律的靈活性，體現(xiàn)了民法對私法自治內(nèi)容的控制，較好地處理了國家強(qiáng)制與私法自治的關(guān)系。建議保留本條。

十一、違反禁止性規(guī)定的效果

違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效。此為各國立法和民法理論一致認(rèn)可的規(guī)則。法律設(shè)立禁止性規(guī)定，目的在于禁止當(dāng)事人為損害社會公共利益或他人權(quán)利的行為。本條規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，將當(dāng)事人的私法自治和法律行為限定在不損害社會公共利益和他人權(quán)利的范圍內(nèi)。

民法理論上將法律分為任意性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定。所謂任意性規(guī)定，不具有強(qiáng)制性，允許當(dāng)事人作不同的約定。任意性規(guī)定的意義，一是起示范作用，供當(dāng)事人訂立合同時(shí)參考，即當(dāng)事人可以按照法律規(guī)定訂立合同；二是起補(bǔ)充作用，對于當(dāng)事人訂立合同未約定某項(xiàng)內(nèi)容，可按合同法關(guān)于該項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)定予以補(bǔ)充。因?yàn)槿我庑砸?guī)定不具有強(qiáng)制性，允許當(dāng)事人作不同的約定，當(dāng)事人的約定與法律任意性規(guī)定不同時(shí)，當(dāng)事人的約定有效。換言之，當(dāng)事人的合同違反法律任意性規(guī)定，并不導(dǎo)致合同無效。而強(qiáng)制性規(guī)定則不同，法律強(qiáng)制性規(guī)定不允許當(dāng)事人違反，如果合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，將發(fā)生合同無效或者使當(dāng)事人遭受其他不利益等后果。

民法通則第五十八條規(guī)定：下列民事行為無效：（五）“違反法律或者社會公共利益的”。所謂“違反法律”一語，未對法律的性質(zhì)加以區(qū)分。民法通則剛剛實(shí)施的一段時(shí)間，實(shí)務(wù)界未注意到法律任意性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)別，審判合同糾紛案件，只要發(fā)現(xiàn)合同的約定與法律規(guī)定不一致，便一律認(rèn)定合同無效。

民法通則對于法律規(guī)范未作任意性與強(qiáng)行性的區(qū)分，其第五十八條規(guī)定違反法律的民事行為無效，致民法通則施行后的一段時(shí)間，好些僅違反任意性規(guī)范的合同被法庭認(rèn)定無效，損及交易安全和當(dāng)事人合法權(quán)益。因此，合同法制定時(shí)，區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定，第五十二條規(guī)定違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定的”合同無效，將任意性規(guī)定排除在外。

但所謂強(qiáng)制性規(guī)定，尚有禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定之分，按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的裁判實(shí)踐，僅其中違反禁止性規(guī)定的行為無效，而違反命令性規(guī)定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區(qū)分禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，致違反命令性規(guī)定的行為被認(rèn)定為無效，仍不利于保護(hù)交易安全及相對人合法權(quán)益。

最高人民法院合同法解釋二（法釋【2009】5號）第十四條解釋說，合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。實(shí)際是將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性（管理性）規(guī)定”，僅違反“效力性規(guī)定”的合同無效。該項(xiàng)解釋所謂“效力性規(guī)定”，相當(dāng)于民法理論上的“禁止性規(guī)定”；所謂“非效力性（管理性）規(guī)定”相當(dāng)于“命令性規(guī)定”。

附帶論及所謂效力性規(guī)定與非效力性規(guī)定如何判斷

《合同法解釋二》將強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和非效力性規(guī)定，但并未對二者做出區(qū)分，實(shí)務(wù)中需要有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。通過對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的現(xiàn)狀和特征進(jìn)行分析，我認(rèn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)如下：

什么是效力性規(guī)定？效力性規(guī)定的對象是行為。所謂行為，在合同法上是指合同，超出合同法是指法律行為。有兩種規(guī)定形式：（一）直接規(guī)定合同或行為的效力。例如：合同法第40條是關(guān)于格式合同的規(guī)定，“具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。合同法第五十二條規(guī)定的是合同無效的情形，第五十三條規(guī)定的是免責(zé)條款無效的情形，規(guī)定的都是行為。第五十一條規(guī)定的是無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)經(jīng)追認(rèn)或事后取得處分權(quán)有效，反對解釋，權(quán)利人不追認(rèn)、事后未取得處分權(quán)便無效，規(guī)定的也是行為。即在效力性規(guī)定中，大部分規(guī)定、規(guī)范的對象是行為本身，直接規(guī)定合同無效、行為無效。

（二）未明文規(guī)定合同或者行為無效，但其條文采用“禁止”一詞。國家制定法律時(shí)對一些特別重大的，損害國家利益、社會公共利益的行為，規(guī)定為“禁止”其行為，例如走私、設(shè)立賭場等。法律條文凡采用“禁止”一詞，即應(yīng)認(rèn)定其行為無效。例如，合同法第二百七十二條是關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定，其第三款規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！逼浞纱朕o都使用的是“禁止”，這是由于在合同法制定時(shí)，社會中建設(shè)工程出現(xiàn)了大量非法轉(zhuǎn)包、分包的現(xiàn)象，最終造成“豆腐渣工程”，關(guān)系到人民群眾的人身安全，關(guān)系到社會公共利益，因此合同法制定時(shí)用了最嚴(yán)格的措辭——“禁止”。

對于上述法條分析可見，所謂效力性規(guī)定的特征是直接規(guī)范行為，要么直接規(guī)定它無效，要么用了“禁止”一詞。

什么是非效力性規(guī)定？非效力性規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定中的另一類，即常說的管理性規(guī)定。非效力性規(guī)定，有三種類型：

第一類非效力性規(guī)定，規(guī)定的對象是主體，通常是在民事主體上附加一些特殊的條件。如建設(shè)工程合同中承包方需要一定的資質(zhì)，借款合同中因?yàn)榻鹑诠苤瞥鼋枞吮仨毷倾y行，招投標(biāo)中招標(biāo)公司需要特殊的資質(zhì)等等。此時(shí)，法律規(guī)定的不是行為，而是對于合同一方或者雙方當(dāng)事人特殊的條件、資質(zhì)要求。

第二類非效力性規(guī)定，規(guī)定的對象是行為，規(guī)定某種行為（合同）須履行特殊程序。例如，一般情況下，簽訂合同雙方意思表示一致即可，但若屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的三種項(xiàng)目：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目，則必須經(jīng)過特殊的程序即招標(biāo)投標(biāo)。

第三類非效力性規(guī)定，規(guī)定主體進(jìn)行某些行為事先必須取得行政許可。如融資租賃合同司法解釋第三條規(guī)定，“根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，承租人對于租賃物的經(jīng)營使用應(yīng)當(dāng)取得行政許可的，人民法院不應(yīng)僅以出租人未取得行政許可為由認(rèn)定融資租賃合同無效?！狈伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定某類合同的當(dāng)事人預(yù)先需要得到行政許可，與非效力性規(guī)定中的第一種類型，即對主體附加一些特殊的資質(zhì)、資格有區(qū)別，因?yàn)榇藭r(shí)直接規(guī)定的是行為，即若從事某類特殊行為、訂立某類特殊合同預(yù)先需要得到許可。

我們可以看到，非效力性規(guī)定包含三類：第一類是對主體附加上特殊的資質(zhì)、資格要求；第二類是某種行為（合同）需經(jīng)過特殊的程序；第三類是某些合同要經(jīng)過行政許可。

從現(xiàn)行法上的規(guī)定可看出，對于非效力性規(guī)定，大多數(shù)并未規(guī)定違反的后果。最高法在司法解釋中就一些具體的規(guī)定做過表態(tài)：違反非效力性規(guī)定不影響合同效力。如融資租賃合同司法解釋第三條中，“法院不得僅以未取得行政許可而認(rèn)定合同無效”。合同法解釋一第九條，“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力”。即最高法將登記手續(xù)分為了兩類：一類是法律上規(guī)定以登記為生效要件的（如不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，物權(quán)法規(guī)定了登記生效主義），另一類是雖然規(guī)定了要履行登記手續(xù)，但是未規(guī)定登記生效的，按照最高法的意見未登記不影響合同的效力。

合同法起草時(shí)曾參考日本的經(jīng)驗(yàn)。日本的經(jīng)驗(yàn)是，違反了效力性規(guī)定的無效，違反了非效力性規(guī)定的在合同尚未履行的情形下認(rèn)定為無效，在合同已經(jīng)履行的情形下認(rèn)定為有效。例如，商業(yè)銀行向關(guān)系人發(fā)放一筆貸款，合同簽訂后尚未履行，進(jìn)入訴訟后根據(jù)《商業(yè)銀行法》的精神，這一行為涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以認(rèn)定合同無效。同樣，建設(shè)工程合同中應(yīng)招標(biāo)投標(biāo)而未采取招投標(biāo)的，進(jìn)入仲裁或訴訟后首先應(yīng)考慮合同是否已經(jīng)履行，若尚未履行則可認(rèn)定其無效，因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是責(zé)令糾正，可以采取重新招標(biāo)的方式糾正；若合同已經(jīng)履行，如橋梁、隧道已建成或者修建一半，則不宜認(rèn)定合同無效，而應(yīng)采取對違反方予以行政制裁等。

室內(nèi)稿第一百一十四條：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定或者違背公序良俗的法律行為無效。”

本條以合同法第五十二條及最高人民法院上述司法解釋為根據(jù)，明文規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定”的法律行為無效。我認(rèn)為本條規(guī)定是正確的，但其中“效力性強(qiáng)制規(guī)定”非民法固定概念，建議用“禁止性規(guī)定”取而代之。因?yàn)?，?shí)務(wù)中所謂“效力性強(qiáng)制規(guī)定”，即是“禁止性規(guī)定”。

建議修改為：“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定或者違背公序良俗的法律行為無效?！?/p>

十二、是否規(guī)定虛偽表示與隱藏行為

虛偽表示，是指表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。依據(jù)本條，虛偽表示在虛偽表示的當(dāng)事人即表意人與相對人之間，發(fā)生無效的法律后果；在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)分為兩種情形：一是第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則該虛偽表示的無效可以對抗該惡意第三人。二是第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則該虛偽表示的無效不能對抗該善意第三人。

虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念。虛偽表示，亦稱虛偽的意思表示、假裝行為，指表意人與相對人都知道表示的意思非自己真意，而雙方串通而為與真意不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當(dāng)事人之間欠缺效果意思，都不想使其行為真正發(fā)生法律上的效力。如以逃避債務(wù)為目的假裝的財(cái)產(chǎn)贈與，雙方當(dāng)事人都不希望發(fā)生贈與的效力。民法通則未規(guī)定虛偽表示，而社會生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示，并不鮮見。因此，建議根據(jù)民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)，明文規(guī)定虛偽表示、隱藏行為。

所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當(dāng)事人真實(shí)意思訂立的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負(fù)而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同是隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯(lián)系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行而訂立虛假的贈與合同、買賣合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。

關(guān)于隱藏行為的法律規(guī)則是，虛偽表示無效，隱藏行為之是否有效，取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實(shí)為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應(yīng)當(dāng)無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應(yīng)依有關(guān)買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關(guān)于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應(yīng)有效，否則即為無效。

建議條文：“表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人?！?/p>

建議條文：“虛偽表示所掩蓋的真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定條件的有效。”

十三、關(guān)于欺詐與脅迫的效果

按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法例，欺詐為法律行為撤銷的原因，因欺詐手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但現(xiàn)行民法通則第五十八條規(guī)定欺詐的法律效果為無效。合同法制定時(shí)，關(guān)于如何規(guī)定欺詐的法律效果發(fā)生分歧，一種意見主張規(guī)定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規(guī)定為無效。最終采取折中辦法，分設(shè)為兩個(gè)條文：第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效；第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐的手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。

合同法上述條文，依欺詐之是否損害國家利益而規(guī)定不同的法律效果，與民法理論及各國立法例不符，且在裁判實(shí)務(wù)中增加操作困難。合同法施行以來的裁判實(shí)踐表明，對于以欺詐手段訂立的合同，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)往往適用合同法第五十四條第二款的規(guī)定，而不適用第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定。因此本條依民法理論和多數(shù)立法例，統(tǒng)一規(guī)定欺詐的法律效果為可撤銷。如法律行為的目的或者內(nèi)容損害國家利益，因國家利益屬于“公共秩序”的核心內(nèi)容，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)當(dāng)然可依據(jù)公序良俗原則認(rèn)定其無效，自不待言。

所謂脅迫，是指以不法加害威脅他人，使其產(chǎn)生恐懼心理，并基于此恐懼心理而為意思表示的行為。按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法例，脅迫與欺詐相同，均為意思表示得撤銷的原因。鑒于脅迫之違法性較欺詐更為嚴(yán)重，因此不論脅迫人是否為對方當(dāng)事人，表意人均得撤銷其意思表示，并且此撤銷得對抗善意第三人。

現(xiàn)行民法通則第五十八條規(guī)定，因脅迫所為的民事行為無效，系著重于脅迫行為的違法性。在法理上并非毫無理由。但考慮到民事生活之復(fù)雜性及民法之私法性，因脅迫成立的法律行為，如受脅迫一方當(dāng)事人不主張其無效，法院不可能依職權(quán)確認(rèn)其無效。因此，現(xiàn)行合同法，依是否損害國家利益為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分脅迫的效果，第五十二條規(guī)定一方以脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的，該合同無效；第五十四條第二款對此外的脅迫，規(guī)定為可撤銷。這種依是否損害國家利益而規(guī)定不同法律后果的做法，與民法理論及多數(shù)立法例不合，且在裁判實(shí)務(wù)中增加操作困難。

值得注意的是，室內(nèi)稿在總結(jié)裁判實(shí)踐基礎(chǔ)上，采納學(xué)者建議，統(tǒng)一規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為可撤銷，并將最高人民法院司法解釋中的判斷標(biāo)準(zhǔn)上升為法律條文。我認(rèn)為是正確的。

室內(nèi)稿第一百零七條：“一方以欺詐手段，使對方違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。

一方故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出違背真實(shí)意思的意思表示的，構(gòu)成欺詐?！?/p>

室內(nèi)稿第一百零八條：“一方以脅迫手段，使對方違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。

以給對方及其親友的人身、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)意思的意思表示的，構(gòu)成脅迫。”

室內(nèi)稿第一百零九條：“第三人實(shí)施欺詐或者脅迫行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐或者脅迫行為的，受欺詐方或者受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷?！?/p>

十四、顯失公平與乘人之危

室內(nèi)稿第一百一十一條：“顯失公平的法律行為，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。

一方利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平原則的，可以構(gòu)成顯失公平?！?/p>

室內(nèi)稿第一百一十二條：“乘人之危的法律行為，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。

一方乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出違背真實(shí)意思的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以構(gòu)成乘人之危?！?/p>

所謂顯失公平的法律行為，又稱為“暴利行為”。民法對顯失公平的法律行為予以調(diào)控，目的在保護(hù)居于弱勢地位的當(dāng)事人的利益。顯失公平的法律行為的構(gòu)成要件是：（一）須給付與對待給付之間顯失均衡。學(xué)說上稱為客觀要件。（二）須一方利用了對方處于急迫、沒有經(jīng)驗(yàn)或者輕率等不利情勢。學(xué)說上稱為主觀要件。顯失公平的法律效果為可撤銷，法律賦予因法律行為顯失公平而受不利益的一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)。

現(xiàn)行民法通則將傳統(tǒng)民法上的顯失公平行為（暴利行為）一分為二，一稱“乘人之?！?，一稱“顯失公平”。所謂“乘人之?！保侵敢环疆?dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方做出不真實(shí)的意思表示而成立的法律行為。乘人之危的法律效果為無效。所謂“顯失公平”，并不要求有主觀要件，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平，受重大損害的一方有權(quán)請求法院予以變更或撤銷。

考慮到，現(xiàn)行法上的乘人之危與顯失公平，共同本質(zhì)在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡。二者的差別僅在于，前者強(qiáng)調(diào)一方利用了對方處于危急等不利情勢，即學(xué)說上所稱的主觀要件，而后者不強(qiáng)調(diào)主觀要件，且在法律效果上，前者屬于無效，后者屬于可撤銷。從理論上說，這樣的區(qū)別規(guī)定并非毫無道理。但從裁判實(shí)務(wù)言之，則乘人之危的適用條件過嚴(yán)，而顯失公平的適用條件過寬。如乘人之危案件的受害人不主張無效，法院和仲裁庭也不可能認(rèn)定其無效，且受害人不依關(guān)于乘人之危的規(guī)定主張其無效，轉(zhuǎn)而依關(guān)于顯失公平的規(guī)定主張其撤銷，也完全可以達(dá)到法律保護(hù)受害人利益，維護(hù)市場交易公正性之目的。

因此，建議將室內(nèi)稿上述乘人之危和顯失公平兩個(gè)條文加以合并，仍稱顯失公平，參考德國民法第138條第2款和我國臺灣地區(qū)民法第74條，并結(jié)合最高人民法院的有關(guān)解釋，設(shè)為一個(gè)條文。

建議條文：“顯失公平，是指當(dāng)事人一方乘他方無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強(qiáng)制狀態(tài)而訂立雙方權(quán)利義務(wù)顯失均衡的法律行為。

受不利益的他方當(dāng)事人可以撤銷其意思表示。”

十五、關(guān)于重大誤解

室內(nèi)稿第一百零六條：“基于重大誤解實(shí)施的法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。

行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人，以及標(biāo)的物的種類、質(zhì)量、規(guī)格或者數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的真實(shí)意思相悖，已經(jīng)或者可能造成較大損失的，可以構(gòu)成重大誤解。”

傳統(tǒng)民法理論，嚴(yán)格區(qū)別錯(cuò)誤與誤解兩個(gè)概念。錯(cuò)誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內(nèi)容了解之錯(cuò)誤。如受要約人誤將出租房屋之要約理解為出賣而為承諾。傳統(tǒng)民法為保護(hù)無過失的表意人，而規(guī)定錯(cuò)誤的意思表示為無效或可撤銷。至于誤解，因關(guān)于意思表示之生效采到達(dá)主義，不以相對人之了解為必要，則不允許因誤解而主張無效或撤銷。

我國民法之立法思想，在保護(hù)雙方當(dāng)事人利益上務(wù)求公平，民法通則第五十九條規(guī)定“行為人對行為有重大誤解”屬于可撤銷。合同法第五十四條第一款規(guī)定，“因重大誤解訂立的”合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。所謂誤解，依學(xué)者通說，不僅包括傳統(tǒng)民法上的錯(cuò)誤，即表意人無過失的表示與意思不符，也包括傳統(tǒng)民法上的誤解，即相對人對意思表示內(nèi)容之了解錯(cuò)誤。所謂重大誤解，當(dāng)然指誤解之情節(jié)重大者。最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋（試行）第七十一條解釋說：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。”

考慮到，民法通則自創(chuàng)“重大誤解”概念，體現(xiàn)民法維護(hù)交易雙方利益平衡的法律思想，經(jīng)法院的解釋適用，已為廣大法官、律師和當(dāng)事人所掌握，在裁判實(shí)務(wù)中并未發(fā)生混淆和不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)維持。我認(rèn)為，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為民法通則規(guī)定“重大誤解”是出于翻譯錯(cuò)誤、建議改為“錯(cuò)誤”的意見，難于令人信服。因此，民法總則應(yīng)當(dāng)維持“重大誤解”概念不變。

十六、不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性

有的學(xué)者主張把買賣合同與交付行為區(qū)分開來，買賣合同（屬于負(fù)擔(dān)行為）僅使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)交貨、付款的債權(quán)債務(wù)，交付行為（屬于處分行為、物權(quán)行為）才發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。這是德國民法的物權(quán)行為理論。按照這一理論，像買賣一幅畫這樣的交易，被設(shè)計(jì)為三個(gè)法律行為：雙方訂立的買賣合同是債權(quán)行為，使雙方負(fù)擔(dān)交付標(biāo)的物和付款的債權(quán)債務(wù)；雙方還須就這幅畫的所有權(quán)移轉(zhuǎn)訂立一個(gè)物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該畫所有權(quán)變動(dòng)；雙方還須就那筆價(jià)款（貨幣）所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也訂立一個(gè)物權(quán)合同，據(jù)以發(fā)生該價(jià)款所有權(quán)變動(dòng)。在買賣合同之外，存在兩個(gè)物權(quán)合同，稱為物權(quán)行為的獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力，不受買賣合同無效的影響，稱為物權(quán)行為的無因性。這套理論的全稱，叫物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論。要在民法課堂上講清楚，讓學(xué)生理解，頗不容易。

物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論，是薩維尼發(fā)明的，為德國民法典所采用，據(jù)說有好多優(yōu)點(diǎn)。但是，世界上僅德國民法和我國臺灣地區(qū)民法采用此項(xiàng)理論。德國民法學(xué)者起主導(dǎo)作用的歐洲民法典草案（DCFR）及歐洲合同法通則（PECL），均不采用此項(xiàng)理論。我國臺灣著名學(xué)者王澤鑒先生有一篇研究物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論的長篇論文，其中詳細(xì)介紹了物權(quán)行為理論的來龍去脈、理論依據(jù)、所謂優(yōu)點(diǎn)、現(xiàn)狀和問題，然后進(jìn)行批駁。特別要注意，王澤鑒先生是德國慕尼黑大學(xué)的法學(xué)博士，導(dǎo)師是德國民法權(quán)威拉倫茨教授。王澤鑒先生把德國民法的很多制度、理論、學(xué)說、判例和方法，介紹到我國臺灣，最后傳播到我國大陸，但他唯獨(dú)不贊成物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論，認(rèn)為這套理論違背社會生活經(jīng)驗(yàn)，不宜照搬。王澤鑒先生否定物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論的主張，對中國大陸民事立法產(chǎn)生了重大影響。

話說回來，物權(quán)行為獨(dú)立性無因性理論，難道一點(diǎn)道理都沒有？德國人搞了100多年，難道就沒有一點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)？我們一些有名的教授極力主張，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，沒有絕對真理可言，往往是公說公有理，婆說婆有理。解決社會生活中的同一問題，往往有不同的方案，各個(gè)方案有各自的優(yōu)點(diǎn)，也可能有各自的缺點(diǎn)。不同國家、不同民族、不同時(shí)代的立法，采納不同的立法理論和立法方案，是由各自的國情、民族性、法律傳統(tǒng)和歷史條件等因素決定的。

現(xiàn)行物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，采納債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式，不采納德國的物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論模式，是在什么時(shí)候決定的呢？不是在物權(quán)法制定的時(shí)候，而是在合同法制定的時(shí)候。先說買賣合同定義，如果采納德國模式，就應(yīng)該這樣規(guī)定：買賣合同是一方交貨、對方付款的債權(quán)債務(wù)的協(xié)議，而絕對不能涉及標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題。請看現(xiàn)行合同法第一百三十條的規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同”。依此定義，買賣合同直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)（所有權(quán)移轉(zhuǎn)）。這是我國民法不采納德國物權(quán)行為理論的關(guān)鍵性標(biāo)志。再看第一百三十五條的規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)履行“向買受人交付標(biāo)的物”，“并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)”。再看第一百三十三條的規(guī)定，“標(biāo)的物的所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定除外”。所謂“法律另有規(guī)定”，是指房屋所有權(quán)必須辦理所有權(quán)過戶登記；所謂“當(dāng)事人另有約定”，是指所有權(quán)保留約款。最后看第一百三十二條的規(guī)定，“出賣人應(yīng)當(dāng)有所有權(quán)或者處分權(quán)”。上述條文，都是嚴(yán)格按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動(dòng)立法模式設(shè)計(jì)和制定的。

按照債權(quán)合同加登記（交付）的物權(quán)變動(dòng)立法模式，合同法第五十一條規(guī)定，無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同，如權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也沒有取得處分權(quán)的，“該合同無效”。千萬不要看到現(xiàn)行法使用了“處分”、“無權(quán)處分”這樣的字眼，就誤認(rèn)為現(xiàn)行法采用了負(fù)擔(dān)行為與處分行為、債權(quán)行為與物權(quán)行為這樣的立法思路和模式。現(xiàn)行法所謂“處分”，是指所有權(quán)定義中所包含的“處分”權(quán)能。請注意民法通則第七十一條：“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睋?jù)此，所有權(quán)人所為的“處分”及依據(jù)所有權(quán)人的授權(quán)所為的“處分”，即屬于“有權(quán)處分”；反之，既沒有所有權(quán)也沒有獲得所有權(quán)人的授權(quán)的人所為的“處分”，即構(gòu)成“無權(quán)處分”。合同法第五十一條規(guī)定無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同的效力。有的學(xué)者總想解釋為“合同有效、處分行為無效”，但無法繞過法律條文的文義。合同法設(shè)計(jì)人、起草人，為準(zhǔn)確體現(xiàn)立法意旨，避免發(fā)生解釋歧義，經(jīng)仔細(xì)斟酌后明確規(guī)定：如經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，則“該合同有效”，如權(quán)利人不予追認(rèn)，則“該合同無效”。沒有給所謂“買賣合同有效、僅處分行為無效”的主張留下任何解釋余地。

為什么合同法不采納德國物權(quán)行為理論模式？歸根到底，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)設(shè)計(jì)立法方案的六位教授、兩位法官，受王澤鑒先生那篇研究物權(quán)行為獨(dú)立性和無因性理論的長篇論文的影響，都不贊成德國物權(quán)行為理論模式。1998年1月八屆人大常委會副委員長王漢斌委托九位學(xué)者專家成立民法起草工作小組，負(fù)責(zé)起草物權(quán)法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小組召開第一次會議，討論我預(yù)先起草的物權(quán)法立法方案。該立法方案，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)，建議不采德國物權(quán)行為模式，而采取債權(quán)合同加登記（交付）的立法模式。討論中沒有任何人對此表示不贊成。會議最后決定，委托我按照該立法方案起草物權(quán)法草案。我主持的物權(quán)法立法研究課題組原有八位成員，全都不贊成德國物權(quán)行為理論立法模式。物權(quán)法立法方案，是在課題組八位成員充分討論的基礎(chǔ)上由我執(zhí)筆完成的。無論是提交立法機(jī)關(guān)的物權(quán)法草案，還是經(jīng)立法機(jī)關(guān)最終通過的物權(quán)法，均嚴(yán)格貫徹了立法方案所確定的物權(quán)變動(dòng)模式，未給所謂物權(quán)行為留下任何解釋余地。

值得注意的是，民法總則立法提上日程，有的學(xué)者建議改變現(xiàn)行合同法和物權(quán)法物權(quán)變動(dòng)模式，在民法總則法律行為部分區(qū)分規(guī)定債權(quán)行為與物權(quán)行為，但多數(shù)民法學(xué)者均不贊同。室內(nèi)稿關(guān)于法律行為一章堅(jiān)持現(xiàn)行合同法和物權(quán)法不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性的立法思想，不僅未規(guī)定所謂物權(quán)行為概念，也未規(guī)定所謂“無權(quán)處分行為”，而將現(xiàn)行合同法第五十一條“無權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同”規(guī)則，留待民法典合同編規(guī)定。這樣處理是值得贊同的。

十七、關(guān)于是否規(guī)定間接代理

是否規(guī)定間接代理？這是一個(gè)特別重要的問題。合同法制定的時(shí)候，發(fā)生過激烈的爭論，最后在合同法上規(guī)定了間接代理?，F(xiàn)在是不是要再倒退回去，嚴(yán)格按照大陸法民法理論，只承認(rèn)直接代理？現(xiàn)在民法總則的草案只規(guī)定直接代理，讓將來制定的合同法編保留間接代理，這樣行不行？

在立法例上，關(guān)于代理概念，有直接代理與間接代理之分。所謂直接代理，指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所為之意思表示或者所受之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力的代理。所謂間接代理，指行為人以自己名義、為被代理人之計(jì)算而為法律行為，其法律效果先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于被代理人。

大陸法系傳統(tǒng)民法理論所謂代理，是指直接代理。所謂間接代理，被視為類似代理之制度，而非真正代理。大陸法系的德國民法、日本民法及我國臺灣地區(qū)民法所規(guī)定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必須以被代理人的名義實(shí)施法律行為?，F(xiàn)行民法通則關(guān)于代理的規(guī)定，堅(jiān)持代理人須以被代理人的名義實(shí)施法律行為，與德國、日本及我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定相同，僅指直接代理?，F(xiàn)行合同法制定時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定間接代理曾發(fā)生激烈爭論。最終立法機(jī)關(guān)采納多數(shù)學(xué)者專家的意見，參考英美法代理及歐洲合同法原則，在直接代理之外，規(guī)定了間接代理（第四百零二條、第四百零三條）?？梢娢覈F(xiàn)行法上的代理，已突破大陸法系傳統(tǒng)民法理論，采用了包括直接代理和間接代理的廣義代理概念。

現(xiàn)行合同法突破狹義代理概念，規(guī)定間接代理，符合中國發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)，特別是發(fā)展國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易及與國際公約和慣例接軌的要求，編纂民法典當(dāng)然應(yīng)堅(jiān)持現(xiàn)行合同法成功的立法經(jīng)驗(yàn)，以現(xiàn)行民法通則和合同法有關(guān)代理的規(guī)定為基礎(chǔ)，廣泛參考借鑒大陸法系和英美法系的代理立法和理論，規(guī)定廣義概念的統(tǒng)一的代理法。

建議第六章代理，參考?xì)W洲合同法原則代理章的結(jié)構(gòu)，分設(shè)三節(jié)：第一節(jié)規(guī)定代理的一般規(guī)則，采用廣義代理概念，涵蓋直接代理與間接代理；第二節(jié)規(guī)定直接代理；第三節(jié)規(guī)定間接代理。下面介紹間接代理的重要條文。

（一）間接代理的定義

建議條文：“代理人為被代理人的利益，以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為的，為間接代理。”

大陸法系民法所謂“間接代理”，是指代理人為了被代理人的利益，以自己的名義與第三人實(shí)施法律行為，其法律效果間接地歸屬于被代理人。類似制度在英美法稱為“被代理人身份不公開的代理”。在被代理人身份不公開的代理關(guān)系中，代理人事實(shí)上得到了被代理人的授權(quán)、擁有代理權(quán)，但他在訂立合同時(shí)不向第三人（相對人）披露代理關(guān)系存在的事實(shí)，既不明示以被代理人名義，也不明示為被代理人利益，而以自己的名義作出或接受意思表示，因此第三人并不知道被代理人的存在，往往認(rèn)為代理人就是交易的對方當(dāng)事人。二者的差別在于：按照大陸法，間接代理關(guān)系中的被代理人不能直接介入代理人與第三人訂立的合同關(guān)系，第三人也不能直接對被代理人行使權(quán)利；而按照英美法，未公開身份的被代理人可以行使合同介入權(quán)，直接對第三人主張權(quán)利，第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被代理人的存在，也可以直接對被代理人主張權(quán)利。本條規(guī)定的間接代理，是參考英美法被代理人身份不公開的代理。

（二）間接代理的效力

建議條文：“間接代理的法律效果首先歸屬代理人，再由代理人移轉(zhuǎn)給被代理人?！?/p>

間接代理包含了兩重法律關(guān)系，即被代理人和代理人的內(nèi)部關(guān)系、代理人和第三人的外部關(guān)系，與直接代理無異，目的也是為了被代理人的利益。其最終法律后果還是歸屬被代理人，只不過先由代理人承擔(dān)法律后果，再由代理人將這些后果轉(zhuǎn)移于被代理人。在發(fā)生糾紛時(shí)，一般先由代理人承擔(dān)對第三人的法律責(zé)任，然后代理人再對被代理人行使代位求償權(quán)，追索其承擔(dān)的相關(guān)損失和費(fèi)用。

按照合同關(guān)系的相對性原則，合同關(guān)系只能約束合同雙方當(dāng)事人。間接代理人雖然為了被代理人的利益，但是以自己的名義與第三人訂立合同，因代理人沒有明示自己的代理人身份，在第三人看來，合同的對方當(dāng)事人就是代理人。在這種情況下，當(dāng)然應(yīng)由代理人先承擔(dān)合同關(guān)系的法律后果，然后代理人再依其與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，將法律后果移轉(zhuǎn)于被代理人。

須說明的是，本條規(guī)定是關(guān)于間接代理法律效力的一般原則，于被代理人行使介入權(quán)、第三人行使選擇權(quán)時(shí)，被代理人與第三人（合同對方當(dāng)事人）相互可以直接行使合同關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，是本條原則之例外。

（三）代理人的披露義務(wù)

條文：“代理人喪失清償能力，或者代理人對被代理人有根本違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前已明確代理人將會違約，被代理人有權(quán)要求代理人披露第三人的姓名或者名稱和地址。

代理人喪失清償能力，或者代理人對第三人有根本違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前已明確代理人將會違約，第三人有權(quán)要求代理人披露被代理人的姓名或者名稱和地址。”

本條第一款規(guī)定，如代理人喪失了債務(wù)清償能力，或者對被代理人實(shí)施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前，就已明確代理人將會違約，被代理人有權(quán)要求代理人披露第三人的姓名（名稱）和地址。第二款規(guī)定，如代理人喪失了債務(wù)清償能力，或者對第三人實(shí)施了根本性的違約行為，或者在合同債務(wù)的履行期限屆滿之前，就已明確代理人將會違約，第三人有權(quán)要求代理人披露被代理人的姓名（名稱）和地址。

在間接代理中，被代理人行使介入權(quán)、第三人（相對人）行使選擇權(quán)，均須以代理人履行披露義務(wù)為條件。現(xiàn)行合同法第四百零三條已規(guī)定被代理人的介入權(quán)、第三人的選擇權(quán)，及代理人的披露義務(wù)。但該條規(guī)定的被代理人行使介入權(quán)的條件較為苛刻，不利于被代理人利益的保護(hù)。因此，以合同法第四百零三條的規(guī)定為基礎(chǔ)，參考聯(lián)合國國際貨物銷售代理公約第13條第2項(xiàng)、歐洲合同法原則第3：302條的規(guī)定及英美代理法，設(shè)立本條。

（四）被代理人的介入權(quán)

建議條文：“代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人從第三人取得的權(quán)利，但第三人與代理人訂立合同時(shí)如知道該被代理人就不會訂立合同的，或者被代理人如行使介入權(quán)將與代理人和第三人所訂合同中的明示或者默示條款相抵觸的除外。

被代理人應(yīng)當(dāng)將其行使介入權(quán)的意思分別通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行給付義務(wù)?！?/p>

本條第一款規(guī)定，代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人從第三人取得的權(quán)利。但第三人與代理人訂立合同時(shí)如知道該被代理人就不會訂立合同的，或者被代理人如行使介入權(quán)將與代理人與第三人所訂合同中的明示或者默示條款相抵觸的除外。所謂被代理人的介入權(quán)，指身份不公開的被代理人有權(quán)以自己的名義直接介入代理人與第三人所訂立的合同關(guān)系，并直接對第三人行使權(quán)利，在必要時(shí)還有權(quán)對第三人起訴或者提起仲裁。被代理人一旦行使介入權(quán)，就必須取代代理人對第三人承擔(dān)合同債務(wù)與責(zé)任。本條第二款規(guī)定被代理人應(yīng)當(dāng)將其行使介入權(quán)的意思分別通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行給付義務(wù)，只能向被代理人履行給付義務(wù)。以合同法第四百零三條第一款的規(guī)定為基礎(chǔ)，參考聯(lián)合國銷售合同公約和歐洲合同法原則的經(jīng)驗(yàn)及英美代理法，設(shè)立本條。

（五）第三人的選擇權(quán)

建議條文：“代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以選擇代理人或者被代理人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

第三人應(yīng)當(dāng)將其行使選擇權(quán)的意思分別通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行給付義務(wù)?！?/p>

所謂第三人的選擇權(quán)，指代理人因被代理人的原因或者其他原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，第三人不僅可以要求代理人履行合同債務(wù)、向代理人提起訴訟或者仲裁，也可以要求被代理人履行合同債務(wù)、向被代理人提起訴訟或者仲裁。本條第一款規(guī)定，第三人一旦選定其中一人，就不能再對另外一人主張權(quán)利。第三人對其中一人提起訴訟或者仲裁程序本身，就是他作出選擇的關(guān)鍵證據(jù)。即使其對判決或者裁決不服，也無權(quán)再對另外一人提起訴訟或者仲裁。本條第二款規(guī)定，第三人應(yīng)當(dāng)將其行使選擇權(quán)的意思分別通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行給付義務(wù)。以合同法第四百零三條第二款的規(guī)定為基礎(chǔ)，參考聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、歐洲合同法原則及英美代理法，制定本條。

十八、關(guān)于時(shí)效

討論會上一個(gè)重要爭論是，要不要規(guī)定取得時(shí)效？如果要規(guī)定取得時(shí)效，則規(guī)定在民法總則，還是規(guī)定在物權(quán)編？訴訟時(shí)效的普通時(shí)效期間，現(xiàn)行民法通則是兩年，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為兩年太短，王衛(wèi)國教授特別提到2002年有個(gè)統(tǒng)計(jì)，僅因?yàn)槊穹ㄍ▌t規(guī)定的訴訟時(shí)效期間（兩年）太短，就使銀行、金融機(jī)構(gòu)損失3000多億人民幣，現(xiàn)在的問題是，改為三年或者五年？訴訟時(shí)效當(dāng)中是否明文規(guī)定哪些請求權(quán)適用訴訟時(shí)效、哪些請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效？是否規(guī)定人身傷害請求權(quán)適用長期時(shí)效期間，例如規(guī)定為十年或者二十年。關(guān)于侵害未成年人人格權(quán)益的請求權(quán)，特別是未成年少女遭受性侵害的請求權(quán)，要不要特別規(guī)定其時(shí)效期間的起算時(shí)點(diǎn)，例如規(guī)定為自受害人成年并脫離家庭關(guān)系之時(shí)起算。

民法時(shí)效，分為取得時(shí)效與訴訟時(shí)效。取得時(shí)效以占有之事實(shí)狀態(tài)為要件，訴訟時(shí)效以權(quán)利不行使之事實(shí)狀態(tài)為要件；取得時(shí)效為權(quán)利取得之根據(jù)，訴訟時(shí)效為權(quán)利消滅之原因?，F(xiàn)行民法通則僅規(guī)定訴訟時(shí)效，未規(guī)定取得時(shí)效。

關(guān)于訴訟時(shí)效的效力，有三種立法例：（一）實(shí)體權(quán)消滅主義。訴訟時(shí)效的效力為直接消滅實(shí)體權(quán)。日本民法采取此種立法主義。（二）訴權(quán)消滅主義。訴訟時(shí)效完成后，其實(shí)體權(quán)利本身仍然存在，僅訴權(quán)歸于消滅。因訴權(quán)消滅，其實(shí)體權(quán)利不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。蘇俄1922年民法典及匈牙利舊民法典采此種立法主義。（三）抗辯權(quán)發(fā)生主義。訴訟時(shí)效完成后，義務(wù)人因而取得拒絕履行的抗辯權(quán)。如義務(wù)人自動(dòng)履行的，視為拋棄其抗辯權(quán)，該履行應(yīng)為有效。德國民法、我國臺灣地區(qū)民法、葡萄牙民法、國際商事合同通則（PICC）、歐洲民法典草案（DCFR），均采取此種立法主義?，F(xiàn)行民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的效力究竟屬于何種主義，未有明文規(guī)定，學(xué)者多解釋為訴權(quán)消滅主義。而2008年最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效的司法解釋（法釋【2008】11號）第三條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判?！憋@而易見，是采抗辯權(quán)發(fā)生主義。近年關(guān)于編纂民法典的討論中，多數(shù)學(xué)者亦主張采抗辯權(quán)發(fā)生主義。

關(guān)于訴訟時(shí)效的客體，也有不同立法例。多數(shù)立法例，如德國民法典、我國臺灣地區(qū)民法、俄羅斯聯(lián)邦民法典、我國澳門地區(qū)民法典和土庫曼斯坦民法典等，以請求權(quán)為訴訟時(shí)效的客體。少數(shù)立法例，如日本民法典，以債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)為訴訟時(shí)效的客體。但日本的判例學(xué)說卻認(rèn)請求權(quán)為訴訟時(shí)效的客體?，F(xiàn)行民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的客體未有明確規(guī)定，但依學(xué)者通說，訴訟時(shí)效的客體，限于以債權(quán)請求權(quán)為主的請求權(quán)。

考慮到訴訟時(shí)效是法律對債權(quán)的限制，取得時(shí)效是法定的物權(quán)取得方法，二者顯有差別，因此建議民法總則編規(guī)定訴訟時(shí)效制度，另在物權(quán)編規(guī)定取得時(shí)效制度。

（一）明文規(guī)定訴訟時(shí)效的客體

建議條文：“請求權(quán)適用訴訟時(shí)效，但下列請求權(quán)除外：

（一）基于身份關(guān)系的撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)和贍養(yǎng)費(fèi)的請求權(quán)；

（二）基于財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系的分割請求權(quán)；

（三）基于所有權(quán)及其他物權(quán)的排除妨害請求權(quán)、消除危險(xiǎn)請求權(quán)、確認(rèn)權(quán)利請求權(quán)、已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人的返還請求權(quán)；

（四）基于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)；

（五）基于投資關(guān)系的收益分配請求權(quán)；

（六）基于存款關(guān)系的支付存款本金和利息的請求權(quán)；

（七）基于債券關(guān)系的還本付息請求權(quán)?！?/p>

本條規(guī)定訴訟時(shí)效的客體為請求權(quán)，但列舉規(guī)定以下七種請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效：（一）規(guī)定撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效。理由是，受撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或受贍養(yǎng)者一般是年幼、年老或其他缺乏勞動(dòng)能力的人，撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)是這些人生活的來源，若無此等費(fèi)用，將嚴(yán)重影響他們的生活，甚至生存。（二）基于財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系的分割請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效。理由是，共有財(cái)產(chǎn)分割請求權(quán)，性質(zhì)上屬于形成權(quán)，不是真正的請求權(quán)。（三）排除妨害請求權(quán)和消除危險(xiǎn)請求權(quán)，為所有權(quán)及其他物權(quán)的消極功能和重要內(nèi)容，基于物權(quán)的性質(zhì)和效力，不應(yīng)適用訴訟時(shí)效。確認(rèn)權(quán)利的請求權(quán)，目的在解決權(quán)利紛爭，其目的和性質(zhì)決定，不應(yīng)適用訴訟時(shí)效。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)采登記生效主義，非經(jīng)登記不生效力，若規(guī)定已登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)返還請求權(quán)適用時(shí)效，將與不動(dòng)產(chǎn)登記制度相抵觸，因此已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人的返還請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效。（四）基于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)，不適用訴訟時(shí)效，理由亦在于權(quán)利的目的，即這類權(quán)利的目的在解決權(quán)利紛爭，及發(fā)揮物權(quán)的效用。（五）所謂投資，是指自然人、法人或其他法律主體將一定貨幣或?qū)嵨锿度肫髽I(yè)、公司，以取得股權(quán)并獲取收益的行為。依據(jù)本法關(guān)于原物與孶息關(guān)系的規(guī)則，股息、紅利屬于股東權(quán)的孶息，因此不應(yīng)適用訴訟時(shí)效。（六）存款人可以隨時(shí)要求金融機(jī)構(gòu)支付其存款本金及利息，是存款合同的性質(zhì)決定的，也是世界金融業(yè)的通行做法。因此本條規(guī)定，存款人要求金融機(jī)構(gòu)支付其存款本金及利息的權(quán)利不適用訴訟時(shí)效。（七）基于債券關(guān)系的還本付息請求權(quán)，不適用訴訟時(shí)效。理由是：債券是一種需要遵循嚴(yán)格程序在證券市場上公開發(fā)行的有價(jià)證券，其性質(zhì)和功能決定，其還本付息請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時(shí)效。

（二）普通時(shí)效期間

室內(nèi)稿第一百四十六條：“訴訟時(shí)效期間為五年（另一方案：三年），法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

建議修改為：“普通訴訟時(shí)效期間為三年?！?/p>

現(xiàn)行民法通則規(guī)定的普通時(shí)效期間為2年，特別時(shí)效期間為1年，另有最長時(shí)效期間為20年。在關(guān)于起草民法典的討論中，民法學(xué)者一致認(rèn)為民法通則規(guī)定的普通時(shí)效期間過短，對保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不利，有必要予以適當(dāng)延長。但考慮到現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求加快經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，通訊手段的現(xiàn)代化使行使權(quán)利更加方便，導(dǎo)致普通時(shí)效期間縮短的趨勢。因此在總結(jié)民法通則實(shí)施以來的司法實(shí)踐基礎(chǔ)上，著重參考德國民法典、俄羅斯民法典等的經(jīng)驗(yàn)，在增設(shè)十年長期時(shí)效期間的同時(shí)，將普通時(shí)效期間改為三年為宜。

（三）增加規(guī)定長期時(shí)效期間

建議條文：“下列請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為十年：

（一）人身傷害的損害賠償請求權(quán)，從加害行為發(fā)生時(shí)、義務(wù)違反時(shí)或者損害被發(fā)現(xiàn)時(shí)開始計(jì)算；

（二）基于所有權(quán)及其他物權(quán)的返還請求權(quán)，從權(quán)利發(fā)生時(shí)開始計(jì)算；

（三）基于借款合同的返還本金和利息的請求權(quán)，從權(quán)利可以行使時(shí)開始計(jì)算；

（四）基于勞動(dòng)合同、雇用合同的工資、報(bào)酬請求權(quán)，從合同終止時(shí)開始計(jì)算；

（五）基于建筑物買賣合同的所有權(quán)和基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)請求權(quán)，及對待給付請求權(quán)，從買賣合同生效時(shí)開始計(jì)算；

（六）基于基地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同的土地使用權(quán)設(shè)定或者移轉(zhuǎn)請求權(quán)，及對待給付請求權(quán)，從合同生效時(shí)起開始計(jì)算；

（七）基于不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的抵押權(quán)設(shè)定請求權(quán)，從抵押合同生效時(shí)開始計(jì)算；

（八）基于生效判決和裁決的給付請求權(quán)，從判決或者裁決確定時(shí)開始計(jì)算；

（九）基于可執(zhí)行的調(diào)解書和公證證書的給付請求權(quán)，從權(quán)利確定時(shí)開始計(jì)算；

（十）基于繼承關(guān)系的損害賠償請求權(quán)，從繼承權(quán)或者受遺贈權(quán)受侵害時(shí)開始計(jì)算；

（十一）經(jīng)破產(chǎn)程序所確定的可執(zhí)行的請求權(quán)，從破產(chǎn)程序終結(jié)時(shí)開始計(jì)算?！?/p>

本條著重參考德國民法典和俄羅斯民法典的經(jīng)驗(yàn)，在三年普通時(shí)效期間之外，設(shè)十年長期時(shí)效期間，并明文規(guī)定適用長期時(shí)效期間的十一種請求權(quán)。這里稍作說明。

侵害人身的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)適用長期時(shí)效，主要理由是：自然人的生命、健康、身體受到的傷害，帶給受害者或其親友的痛苦更為深重，對其生活的影響更為巨大。在致人死亡的情形，人死不能復(fù)生，該傷害絕無彌補(bǔ)的可能，不僅給其親友造成最深重的痛苦，并且使那些依賴受害人撫養(yǎng)和供養(yǎng)的人的生活限于困境。在致人殘疾的情形，輕的致受害人喪失勞動(dòng)能力，重則致受害人自身生活不能自理，必然使受害人自己的生活及受其撫養(yǎng)和供養(yǎng)的人的生活遭受重大困難?？梢娙松韨Φ膿p害賠償請求權(quán)，相對于其他損害賠償請求權(quán)，有適用長期時(shí)效期間的理由。此所謂人身傷害的損害賠償，包括精神損害賠償在內(nèi)。

不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)采登記生效主義，非經(jīng)登記不生效力，若規(guī)定已登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)返還請求權(quán)適用時(shí)效，將與不動(dòng)產(chǎn)登記制度相抵觸，本章關(guān)于訴訟時(shí)效客體的條文，已經(jīng)明文規(guī)定“已登記不動(dòng)產(chǎn)所有人的返還請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效”。因此，本條規(guī)定適用長期時(shí)效期間的基于所有權(quán)及其他物權(quán)的返還請求權(quán)，僅指未經(jīng)登記的所有權(quán)及其他物權(quán)的返還請求權(quán)。

基于借款合同的返還本金和利息的請求權(quán)，適用長期時(shí)效期間，主要理由是：如借款合同適用短期時(shí)效期間，僅因三年普通時(shí)效期間經(jīng)過即可拒絕還款，將完全摧毀市場信用。

基于勞動(dòng)合同、雇用合同的工資、報(bào)酬請求權(quán)適用長期時(shí)效期間，主要是基于弱者保護(hù)的考慮。因勞動(dòng)者是經(jīng)濟(jì)生活中的弱者，靠出賣勞動(dòng)力換取微薄的工資、報(bào)酬，維持自己和家庭成員的生活，其社會地位卑微，掌握信息有限，很難及時(shí)向雇主主張權(quán)利。

基于建筑物買賣合同的所有權(quán)、基地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)請求權(quán)及對待給付請求權(quán)，基于基地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同的土地使用權(quán)設(shè)定或者移轉(zhuǎn)請求權(quán)及對待給付請求權(quán)，以及基于不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的抵押權(quán)設(shè)定請求權(quán)，均適用長期時(shí)效期間。主要理由是，這些請求權(quán)均產(chǎn)生于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)往往具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會效用，且對當(dāng)事人的生產(chǎn)、生活影響巨大，為維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，有必要適用長期時(shí)效期間。

基于生效判決和裁決的給付請求權(quán)、基于可執(zhí)行的調(diào)解書的給付請求權(quán)、經(jīng)破產(chǎn)程序所確定的可執(zhí)行的請求權(quán)，適用長期時(shí)效，主要理由是：以上請求權(quán)均產(chǎn)生于國家公權(quán)力的行使，具有很強(qiáng)的公示效果和證據(jù)力，事關(guān)裁判權(quán)和人民法院的權(quán)威，規(guī)定適用長期時(shí)效也體現(xiàn)了對國家公權(quán)力的尊重。改革開放以來所謂“執(zhí)行難”的社會問題之愈演愈烈，即證明了確保這類請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的重大意義。這一規(guī)定借鑒了我國臺灣地區(qū)民法、我國澳門地區(qū)民法典、德國民法典、意大利民法典、日本民法典等的立法經(jīng)驗(yàn)。

基于繼承權(quán)或受遺贈權(quán)所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)適用長期時(shí)效，主要理由是，繼承權(quán)和受遺贈權(quán)往往與不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)，且關(guān)系到家庭關(guān)系的穩(wěn)定，加強(qiáng)對繼承權(quán)人和受遺贈權(quán)的保護(hù)，實(shí)際上是對家庭秩序和整個(gè)社會秩序的保護(hù)。

（四）關(guān)于時(shí)效的主張

室內(nèi)稿第一百四十七條第二款：“人民法院不得依職權(quán)適用訴訟時(shí)效?！?/p>

建議修改為：“時(shí)效應(yīng)當(dāng)由其受益人或者受益人的代理人通過訴訟或者仲裁主張，才能適用。

法院或者仲裁庭不得依職權(quán)適用時(shí)效，也不得就時(shí)效問題進(jìn)行釋明。”

按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法例，時(shí)效只能由當(dāng)事人主張而不能由法庭主動(dòng)援用。例如法國民法典第2223條規(guī)定：法官不得自動(dòng)援用時(shí)效的方法。日本民法典第145條規(guī)定：除非當(dāng)事人援用時(shí)效，法院不得根據(jù)時(shí)效進(jìn)行裁判。但蘇聯(lián)東歐社會主義國家民法，出于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和單一公有制的要求，允許法庭依職權(quán)適用時(shí)效。例如1964年的蘇俄民法典第82條規(guī)定：不論雙方當(dāng)事人申請與否，法院均應(yīng)適用訴訟時(shí)效。

現(xiàn)行民法通則，關(guān)于法院可否主動(dòng)適用訴訟時(shí)效無明文規(guī)定。在民法通則施行后的一段時(shí)間，民法理論和裁判實(shí)務(wù)因受蘇聯(lián)東歐社會主義民法理論的影響，曾經(jīng)認(rèn)為法庭和仲裁庭可依職權(quán)適用訴訟時(shí)效，而無須當(dāng)事人主張。20世紀(jì)90年代以來，民法理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)注意到，法庭不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用訴訟時(shí)效，違背民法時(shí)效制度的本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的要求，加之民法通則規(guī)定的訴訟時(shí)效期間過短，更加嚴(yán)重不利于人民和企業(yè)合法權(quán)益的保護(hù)。2008年最高人民法院關(guān)于訴訟時(shí)效的司法解釋（法釋【2008】11號）第三條規(guī)定：“當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動(dòng)適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判?！逼?，法院和仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)糾正不待當(dāng)事人主張而主動(dòng)適用時(shí)效的做法。

（五）規(guī)定時(shí)效完成的效力

室內(nèi)稿第一百四十七條第一款：“訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制；義務(wù)人同意履行或者為履行提供擔(dān)保的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿為由抗辯?！?/p>

建議修改為：“訴訟時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人可以拒絕履行。

時(shí)效期間屆滿后，義務(wù)人向權(quán)利人作出同意履行義務(wù)的意思表示、自愿履行義務(wù)、承認(rèn)債務(wù)或者提出擔(dān)保的，不得以訴訟時(shí)效期間屆滿或者不知道時(shí)效為由進(jìn)行抗辯或者請求返還。”

立法例關(guān)于訴訟時(shí)效的效力，有不同立法主義，即所謂訴權(quán)消滅主義或請求權(quán)消滅主義、實(shí)體權(quán)消滅主義和抗辯權(quán)發(fā)生主義。三種立法主義，各有其理由。但經(jīng)分析和考察各國民法的具體規(guī)定及裁判實(shí)踐后發(fā)現(xiàn)，三種立法主義未必有實(shí)質(zhì)上的差別。無論民法典采何種立法主義，關(guān)于訴訟時(shí)效效力的內(nèi)容都是一致的：

（一）訴訟時(shí)效完成后，債務(wù)人可以拒絕履行債務(wù)。我國澳門地區(qū)民法典第297條、我國臺灣地區(qū)民法第144條、德國民法典第214條、土庫曼斯坦民法典第163條，都有明文規(guī)定。法國民法典、意大利民法典、日本民法典、俄羅斯民法典及越南民法典等雖無明文規(guī)定，因采實(shí)體權(quán)消滅主義，債權(quán)既已消滅，則債務(wù)人當(dāng)然有權(quán)拒絕履行債務(wù)。在采請求權(quán)或訴權(quán)消滅主義的民法典，請求權(quán)或訴權(quán)既然消滅，權(quán)利人已不能通過法院強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)，則義務(wù)人之有權(quán)拒絕履行，當(dāng)是題中應(yīng)有之義。（二）對時(shí)效完成的債務(wù)的給付，不得要求返還?，F(xiàn)行民法通則第138條、我國臺灣地區(qū)民法第144條、我國澳門地區(qū)民法典第297條、德國民法典第214條、意大利民法典第2940條、俄羅斯聯(lián)邦民法典第206條、土庫曼斯坦民法典第163條、越南民法典第389條，均有明文規(guī)定。日本民法典雖無規(guī)定，但判例學(xué)說亦采此立場。法國民法典雖無明文規(guī)定，但依其第2221條的規(guī)定，對時(shí)效完成的債務(wù)仍為履行的，構(gòu)成默示拋棄時(shí)效利益，當(dāng)然不得再要求返還。（三）時(shí)效的完成，不影響時(shí)效完成前已經(jīng)適于抵銷的債務(wù)的相抵。我國臺灣地區(qū)民法第337條、我國澳門地區(qū)民法典第841條、德國民法典第215條、意大利民法典第1242條、日本民法典第508條、土庫曼斯坦民法典第453條，均有明文規(guī)定。法國民法典雖無明文規(guī)定，但依其第1290條的規(guī)定，“債的抵銷得依法律之效力當(dāng)然發(fā)生，即使債務(wù)人不知，亦然?！眲t時(shí)效完成前適于抵銷的債務(wù)，自兩債務(wù)并存時(shí)起，已當(dāng)然發(fā)生抵銷的法律效力，自然不受此后完成時(shí)效的影響。第（三）項(xiàng)內(nèi)容，規(guī)定在民法典的債權(quán)總則編。

德國民法典、我國臺灣地區(qū)民法典等規(guī)定“對時(shí)效完成后的債務(wù)表示承認(rèn)或?yàn)槠涮峁?dān)保”的，準(zhǔn)用“債務(wù)人就時(shí)效完成的債務(wù)為履行”的規(guī)則。按最高人民法院關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間當(dāng)事人達(dá)成的還款協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)問題的批復(fù)（法復(fù)【1997】4號）、關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題的批復(fù)（法釋【1999】7號），義務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成還款協(xié)議，或者在債權(quán)人的催款通知單上簽名或蓋章，被視為對時(shí)效完成的債務(wù)的承認(rèn)。根據(jù)最高人民法院上述解釋并參考德國民法典、我國臺灣地區(qū)民法典的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立本條第二款。

（六）時(shí)效規(guī)定的強(qiáng)行性

建議條文：“當(dāng)事人不得變更時(shí)效期間的長短及其計(jì)算方法。變更時(shí)效期間及其計(jì)算方法的合意無效。

預(yù)先拋棄時(shí)效的意思表示無效。”

關(guān)于法律規(guī)定的時(shí)效期間，當(dāng)事人是否可以合意變更，有三種立法主義：（一）時(shí)效規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，不得由當(dāng)事人依自由意思予以排除，時(shí)效期間不得由當(dāng)事人協(xié)議予以加長或縮短，時(shí)效利益不得由當(dāng)事人預(yù)先予以拋棄。當(dāng)事人關(guān)于排除時(shí)效適用、變更時(shí)效期間或預(yù)先拋棄時(shí)效利益的約定，依法當(dāng)然無效。瑞士、意大利、葡萄牙、希臘、俄羅斯、魁北克、巴西、中國臺灣地區(qū)等民法采此規(guī)定。日本民法雖無明文規(guī)定，但民法學(xué)者作同樣解釋。（二）允許當(dāng)事人約定減輕時(shí)效，尤其是縮短時(shí)效期間，但不允許約定加重時(shí)效，尤其是延長時(shí)效期間。奧地利、荷蘭、丹麥等國民法采此規(guī)定。法國民法典2008年修正前、德國民法典2001年修正前原第225條亦同。（三）允許當(dāng)事人約定減輕或加重時(shí)效，但設(shè)有一定限制。法國民法典（2008年修正）、德國民法典（2001年修正）、匈牙利民法典、西班牙民法典、愛沙尼亞民法典等，均屬此列。國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則（PICC）（2004年新版）、歐洲合同法通則（PECL）、歐洲民法典草案（DCFR）亦規(guī)定：當(dāng)事人可協(xié)議變更時(shí)效的規(guī)定，特別是縮短或者延長時(shí)效期間。

現(xiàn)行民法通則對此未有明文規(guī)定，但學(xué)者意見及裁判實(shí)踐，多認(rèn)為訴訟時(shí)效期間的規(guī)定屬于強(qiáng)行性規(guī)定，絕對不得變更?？紤]到訴訟時(shí)效制度的本質(zhì)是對民事權(quán)利的法定限制，關(guān)乎社會公共利益和法律秩序的統(tǒng)一，允許改變時(shí)效的立法例，其實(shí)行效果如何，尚待觀察研究。且我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌不久，實(shí)行訴訟時(shí)效的時(shí)間不長，一旦允許當(dāng)事人約定變更時(shí)效期間，難免為居于優(yōu)勢地位當(dāng)事人濫用，導(dǎo)致法律秩序混亂。建議本法維持第一種立法主義。

（七）增加關(guān)于未成年人受性侵害的請求權(quán)的特別規(guī)定

鑒于對未成年人的性侵害行為的特殊性，損害后果往往極為嚴(yán)重且受害人很難獲得法律保護(hù)。因此，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的民法典對這類請求權(quán)的訴訟時(shí)效設(shè)有特別規(guī)定。例如，《德國債法現(xiàn)代化法》修訂后的德國民法典第208條（基于性的自主決定權(quán)受侵害的請求權(quán)的時(shí)效中止）：“基于性的自主決定權(quán)（the right to sexual self - determination）受侵害的請求權(quán)，于受害人滿二十一周歲前，時(shí)效不開始進(jìn)行。時(shí)效開始時(shí)受害人與加害人存在共同生活關(guān)系的，于共同生活關(guān)系解除前，訴訟時(shí)效停止進(jìn)行?！苯ㄗh參考上述立法例，增設(shè)關(guān)于未成年人受性侵害請求權(quán)的特別規(guī)定。

建議條文：“基于性的自主決定權(quán)受侵害的請求權(quán)，于受害人滿十八周歲前，訴訟時(shí)效不開始進(jìn)行。

基于性的自主決定權(quán)受侵害的請求權(quán)，受害人與加害人處在家庭共同生活關(guān)系中的，于受害人滿十八周歲并且脫離家庭共同生活關(guān)系之前，訴訟時(shí)效不開始進(jìn)行?！?/p>

所謂性的自主決定權(quán)，是指性不受他人支配的權(quán)利。本條立法目的，是未成年人的性不受侵害的權(quán)利。所謂家庭共同生活關(guān)系，是指家庭成員基于婚姻關(guān)系或者親屬關(guān)系長期共同生活在一個(gè)家庭之中。第一款適用于家庭關(guān)系之外的人對未成年人的性侵害案件；第二款適用于家庭共同生活關(guān)系中的人對未成年人的性侵害案件。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

［作者簡介］梁慧星（1944—），男，四川青神人，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員，主要從事民商法學(xué)研究。

［收稿日期］2015 -11 -11

［中圖分類號］D9

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1000 -5072（2016）01 -0019 -22