摘 要 近些年來，政府購買公共服務(wù)在我國蓬勃發(fā)展，然而公共服務(wù)購買范圍的不確定導(dǎo)致實(shí)踐中問題百出，嚴(yán)重影響這一制度在我國的發(fā)展前景。本文認(rèn)為確定政府購買公共服務(wù)的界限，將所購公共服務(wù)限定在合理范圍內(nèi)，是保證執(zhí)行這項(xiàng)制度良性發(fā)展的關(guān)鍵因素。

關(guān)鍵詞 公共服務(wù) 購買 界限

作者簡(jiǎn)介：許吉龍，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院法律碩士。

中圖分類號(hào)：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-159-02

一段時(shí)間以來，頻頻的“臨時(shí)工”事件牽動(dòng)著人們的神經(jīng)，所謂臨時(shí)工，在性質(zhì)來講，屬于政府購買公共服務(wù)的范疇。政府購買公共服務(wù)本來無可厚非，因?yàn)樵谛伦杂山?jīng)濟(jì)及新公共管理理論指導(dǎo)下，這種模式在西方已經(jīng)很成熟，并取得了很好的效果，但在我國尚處于實(shí)驗(yàn)、探索階段，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的缺陷都可能導(dǎo)致這項(xiàng)制度的失敗。其中最關(guān)鍵因素就是政府對(duì)委托給“臨時(shí)工”的工作內(nèi)容超越界限，臨時(shí)工行使了超越于自己的公權(quán)力，加之法律意思淡薄等因素，必然會(huì)導(dǎo)致暴力執(zhí)法現(xiàn)行頻發(fā)。本文將對(duì)政府購買公共服務(wù)的界限進(jìn)行分析，試圖為公共服務(wù)的購買范圍提供一定的標(biāo)準(zhǔn)。

一、政府購買公共服務(wù)概述

政府購買公共服務(wù)起源于西方國家，目前學(xué)者對(duì)政府購買公共服務(wù)的定義不一，根據(jù)購買對(duì)象不同，主要有狹義、廣義和最廣義三種。狹義定義，僅指政府向非營利的社會(huì)組織購買公共服務(wù)，很多學(xué)者即在此基礎(chǔ)上展開討論。 廣義的定義，指政府向社會(huì)組織和企業(yè)購買公共服務(wù)的行為，很多學(xué)者持此觀點(diǎn)。最廣義的定義，指政府除了向社會(huì)組織和企業(yè)購買公共服務(wù)外，還跟其他政府及部門展開合作，即政府間的協(xié)議合作。 本文認(rèn)為除了企業(yè)和社會(huì)組織，政府還跟個(gè)人簽訂合同，約定個(gè)人在特定的領(lǐng)域向公眾提供公共服務(wù)，政府按照個(gè)人的工作內(nèi)容和質(zhì)量向其支付工資，即所謂的“臨時(shí)工”，現(xiàn)階段，政府臨時(shí)工在我國是非常普遍的現(xiàn)象。因此，政府購買公共服務(wù)的定義為，政府將其直接提供的公共服務(wù)，通過特定方式，移交給政府以外的社會(huì)組織、企業(yè)和個(gè)人來完成，政府對(duì)服務(wù)過程進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)結(jié)果進(jìn)行評(píng)估，并根據(jù)評(píng)估結(jié)果向社會(huì)組織、企業(yè)和個(gè)人提供費(fèi)用。

二、政府購買公共服務(wù)與法治原則

現(xiàn)代法學(xué)承認(rèn)法律形式的選擇自由，認(rèn)為在多數(shù)情況下，為了完成國家任務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益，可以選擇采用公法、私法抑或兩者結(jié)合的形式。但是這種選擇不是無限制的，要受到憲法、法律及相關(guān)法律原則的約束，這是依法治國，依法行政的必然要求。

（一）憲法

憲法的最終目的在于保護(hù)公民個(gè)人的尊嚴(yán)和權(quán)利，是公民權(quán)利的守護(hù)神。國家權(quán)力的設(shè)置只是實(shí)現(xiàn)這一目的的手段。 作為一部“基本法”，憲法所保護(hù)的不是一般的公民權(quán)利，而是對(duì)公民生活產(chǎn)生重要影響的“基本權(quán)利”。 公共服務(wù)是與公眾聯(lián)系最緊密的政府職責(zé)，直接關(guān)系到公眾的衣、食、住、行，公共服務(wù)提供的好壞，直接影響公民權(quán)利。因此，對(duì)公共服務(wù)的提供，各國法律均持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（二）法律優(yōu)先

法律優(yōu)先指當(dāng)法律明確規(guī)定某項(xiàng)職能或服務(wù)只能由政府親自履行時(shí)，必須遵守法律規(guī)定，政府不能再委托其他組織。例如，我國《行政強(qiáng)制法》第十七條第一款規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。”因此，當(dāng)法律已經(jīng)明確規(guī)定，某項(xiàng)職能或服務(wù)必須政府機(jī)關(guān)親自履行，不得委托其他組織時(shí)，此類職能或服務(wù)變被排除在政府購買的范圍之外。

（三）法律保

法律保留指政府的某項(xiàng)職能或服務(wù)能否由政府外的其他組織提供，必須有法律的授權(quán)，政府沒有自主決定權(quán)。政府購買公共服務(wù)遵守法律保留原則，將公共服務(wù)的購買范圍限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，將有效防止服務(wù)提供過程中，行政權(quán)的不當(dāng)委托侵害公民權(quán)益的事情發(fā)生。如我國頻發(fā)的“臨時(shí)工”暴力執(zhí)法事件，，就是與行政執(zhí)法權(quán)向私人的轉(zhuǎn)移有關(guān)。 為此，現(xiàn)代行政法認(rèn)為在特定的行政領(lǐng)域需遵守法律保留原則。

三、我國政府公共服務(wù)購買的界限

并非所有的公共服務(wù)均可以通過購買方式提供，德國行政法學(xué)者毛雷爾曾提出：“直接行政任務(wù)可以以私法方式執(zhí)行，但只有在特定范圍內(nèi)才具有可行性和適法性。”另一位行政法學(xué)者Christ of Gramn 提出了“絕對(duì)的國家任務(wù)”和“必要的國家任務(wù)”的區(qū)分。 前者所指的國家任務(wù)必須由國家親自履行，不得委托給私人；后者所指的國家任務(wù)亦由國家承擔(dān)，但是具體的實(shí)現(xiàn)方式則有一定的選擇空間。學(xué)界對(duì)行政任國家任務(wù)提出了“國家保留”的觀點(diǎn)，認(rèn)為特定的國家任務(wù)必須保留給國家，由國家親自履行，不允許由私人代替國家履行。例如國家安全、制裁等事項(xiàng)。 我國處于政府購買公共服務(wù)的初期，相關(guān)法律制度還不完善，國家-市場(chǎng)-社會(huì)的三元結(jié)構(gòu)模式還沒真正形成，行政訴訟的受案范圍相對(duì)較窄，等這些因素都提醒我們政府購買公共服務(wù)的范圍不能太過寬泛，步子不能邁得太大。按照公共服務(wù)的性質(zhì)和特點(diǎn)，筆者認(rèn)為可以將公共服務(wù)分為兩類：禁止購買的公共服務(wù)和可以購買的公共服務(wù)。

（一） 禁止購買的公共服務(wù)

1.政府核心職能：禁止購買的公共服務(wù)是指依據(jù)法律或其他原因應(yīng)當(dāng)由政府自己直接提供的公共服務(wù)，這類公共服務(wù)因某種法定原因不能由政府以外的社會(huì)私人組織提供。政府通過行使這些公共服務(wù)職能來獲得合法性，并通過服務(wù)的持續(xù)提供來維持自身存在，因而提供公共服務(wù)是政府自我承諾的一種責(zé)任，失去了這些職能，政府將失去存在的必要性，因此這些職能必須由政府親自履行，不能轉(zhuǎn)移給私人。例如 我國香港將政府服務(wù)分為三種不同的類型，“核心服務(wù)”、“輔助服務(wù)”、“商業(yè)服務(wù)”， 因此，結(jié)果國際及我國國情，本文認(rèn)為固有的國家職能一般是指公共服務(wù)中的基礎(chǔ)性職能，包括國防、外交、政策制定、宏觀調(diào)控、政府自組織、警察、稅收、應(yīng)急服務(wù)等，這些只能不能通過購買的方式由私人提供。

2.涉及公權(quán)力行使的公共服務(wù)：關(guān)于公權(quán)力的行使，有這樣的觀點(diǎn)：“公權(quán)力原則上應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來行使”，也就是“國家壟斷公權(quán)力原則”，行使公權(quán)力的組織原則上應(yīng)當(dāng)受民主統(tǒng)制，所以公權(quán)力行使原則上不能委托給非行政機(jī)關(guān)組織。 馬懷德教授認(rèn)為，從法理上看，政府服務(wù)外包的底線是將政府承擔(dān)的某些技術(shù)性、行業(yè)性、服務(wù)性、協(xié)調(diào)性職能政府，而政府的執(zhí)法職能——即采取行政處罰、行政強(qiáng)制措施等必須獲得法律授權(quán)，不得隨意委托給行政機(jī)關(guān)以外的主體。 現(xiàn)代社會(huì)，涉及公權(quán)力行使的行政除了傳統(tǒng)的干預(yù)行政，還包括給付行政，無論是干預(yù)行政還是給付行政，由于公權(quán)力對(duì)公眾權(quán)利造成的直接影響較大，因此，原則上，公權(quán)力行政屬于立法授予的行政機(jī)關(guān)的固有職權(quán)，沒有法律的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得將涉及公權(quán)力的公共服務(wù)提供任務(wù)轉(zhuǎn)移給社會(huì)私人組織。涉及公權(quán)力行使的公共服務(wù)主要包括以下類型：干預(yù)決定的做出；給付決定的做出；行政強(qiáng)制執(zhí)行；行政強(qiáng)制措施。

（二）可以購買的公共服務(wù)

理論上，除了禁止購買的公共服務(wù)，其他公共服務(wù)基本上屬于政府可以購買的范圍，例如市容環(huán)境衛(wèi)生、街道清掃、醫(yī)療服務(wù)、養(yǎng)老助殘、法律服務(wù)等但是可以購買的公共服務(wù)并不意味著政府可以甩手將這些公共服務(wù)全部轉(zhuǎn)移給私營企業(yè)和社會(huì)組織，由于市場(chǎng)和社會(huì)的發(fā)育程度，公共服務(wù)自身的特點(diǎn)，政府自身的原因及公眾的要求等因素，各國政府并不會(huì)完全放開，而是保留一部分自己直接提供公共服務(wù)，人們將這種方式叫做公私混合提供模式。

1.應(yīng)急服務(wù)：應(yīng)急服務(wù)不同于一般的公共服務(wù)，是針對(duì)突發(fā)事件的緊急應(yīng)對(duì)，而且這種突發(fā)事件是事關(guān)公共安全、影響范圍較大的事件，比如美國的“911”恐怖襲擊事件、我國的“非典”等。突發(fā)事件往往事關(guān)群眾安危，與公眾生命、健康和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利息息相關(guān)，處理這種突發(fā)事件不僅需要巨大的人力、物力和財(cái)力，而且需要快速、有效的應(yīng)變能力和統(tǒng)籌、協(xié)調(diào)能力，這時(shí)就需要政府的強(qiáng)大支持，單單依靠社會(huì)及個(gè)人的力量無法解決問題，因此在應(yīng)急服務(wù)中，政府必須保留作為基礎(chǔ)、主導(dǎo)服務(wù)的角色。

2.滿足公眾基本生活需要的公共服務(wù)：對(duì)于水、電、煤、氣、交通、通訊、郵電等與公眾生活息息相關(guān)的公共服務(wù)，各國政府一般都不會(huì)完全放棄自己作為公共服務(wù)提供者的資格。因?yàn)檫@些公共服務(wù)與公眾的生活質(zhì)量、消費(fèi)水平和收入水平直接相關(guān)，是為了滿足公眾的基本生活需求，是公眾基本生活正常進(jìn)行的最基本物品，具有不可替代性和不可拒絕性。

3.市場(chǎng)發(fā)育不成熟的公共服務(wù)：市場(chǎng)的發(fā)育程度是影響公共服務(wù)購買范圍的重要因素。事實(shí)上，美國公共服務(wù)的購買范圍之所以如此廣泛，跟美國發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有很大關(guān)系，美國成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造就了成熟的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制和一批成熟的現(xiàn)代企業(yè)，從而能在公共服務(wù)提供中形成競(jìng)爭(zhēng)。相反，當(dāng)市場(chǎng)發(fā)育不成熟時(shí)，市場(chǎng)缺乏競(jìng)爭(zhēng)主體，即使將公共服務(wù)轉(zhuǎn)移給市場(chǎng)，也會(huì)重新造成市場(chǎng)的壟斷，這與政府的壟斷沒有區(qū)別，甚至?xí)?，因此，某一公共服?wù)領(lǐng)域市場(chǎng)發(fā)育不充分時(shí)，政府就需要保留作為公共服務(wù)直接提供者的角色，或者自己直接提供公共服務(wù)，或者與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，造就市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境。

4.對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體提供保護(hù)的服務(wù)：社會(huì)弱勢(shì)群體指那些依靠自身的力量或能力無法保持個(gè)人及其家庭成員最基本的生活水準(zhǔn)、需要國家和社會(huì)給予支持和幫助的社會(huì)群體?，F(xiàn)階段，我國的社會(huì)弱勢(shì)群體包括生活弱勢(shì)群體（如貧困者群體）、就業(yè)弱勢(shì)群體（下崗職工失業(yè)者）、生理弱勢(shì)群體（殘疾人群體）、年齡弱勢(shì)群體（退休者群體、老年人群體）等類型。 現(xiàn)代社會(huì)，無論是在發(fā)達(dá)資本主義國家，還是在后發(fā)國家，對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體提供照顧服務(wù)，是各國政府普遍關(guān)系的一個(gè)重要問題，這不僅是現(xiàn)代國家文明化的一個(gè)標(biāo)志，也是現(xiàn)代政府必須承擔(dān)的公共責(zé)任。

四、結(jié)語

公共服務(wù)的購買界限是一個(gè)不斷發(fā)展的過程，實(shí)踐中，在公共服務(wù)領(lǐng)域，幾乎所有的公共服務(wù)都可以外包，然而不可否認(rèn)，公共服務(wù)的“逆向合同承包”日益引起了人們的重視，開始反思外包的范圍與步伐。這給我們以重要啟示，對(duì)公共服務(wù)的政府購買應(yīng)保持冷靜，不能過度熱情，不能將公共服務(wù)以打包的方式全部轉(zhuǎn)移出去，應(yīng)當(dāng)按照法定的標(biāo)準(zhǔn)、范圍和程序進(jìn)行。同時(shí)，政府購買公共服務(wù)并不等于政府將責(zé)任轉(zhuǎn)移給了私人，政府仍然是責(zé)任的最后承擔(dān)者，在公共服務(wù)提供過程中承當(dāng)購買對(duì)象的篩選、監(jiān)督、評(píng)估等一系列責(zé)任，因此在一定程度上來說，對(duì)于政府，公共服務(wù)向私人的外包并不是政府責(zé)任轉(zhuǎn)移了，而是責(zé)任更大了。

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湖南省石潭鎮(zhèn)將整個(gè)城管隊(duì)承包給了私人，由私人負(fù)責(zé)人員招聘，并進(jìn)行執(zhí)法管理，在執(zhí)法過程中，對(duì)過往車輛收取高額管理費(fèi)，引發(fā)群眾不滿。鄭州市金水區(qū)將城管執(zhí)法任務(wù)外包給物業(yè)公司，而物業(yè)公司在執(zhí)法過程中與群眾發(fā)生多起沖突引發(fā)公眾對(duì)城管外包的不滿和質(zhì)疑。

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