摘 要 證明責(zé)任的核心是說服責(zé)任。盡到說服責(zé)任意味著完成了證明責(zé)任，否則證明責(zé)任的承擔(dān)者需要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)代的司法實(shí)踐中，證明責(zé)任與法官的自由心證對(duì)當(dāng)事人的勝訴起到至關(guān)重要的作用。本文以“中大案”為引子分析證明責(zé)任與法官自由心證。

關(guān)鍵詞 證明責(zé)任 自由心證 證據(jù)

作者簡(jiǎn)介：黃劍年，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)華商學(xué)院，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-137-02

一、“中大案”簡(jiǎn)介

在中山大學(xué)和綠色公司起訴天維公司的訴訟中 ，兩原告以ABC合同為依據(jù)提出要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。在訴訟早期，原告就已經(jīng)提出證據(jù)證實(shí)了被告在合同約定的期限內(nèi)生產(chǎn)了相同的產(chǎn)品，從而構(gòu)成違約。被告自己在香港的報(bào)紙上所刊登的聲明中也公開明確的承認(rèn)自己是生產(chǎn)了相同產(chǎn)品，在訴訟中被告對(duì)此也不否認(rèn)。被告隨后在訴訟中提出G合同已經(jīng)取代ABC合同，G合同中沒有關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，因此，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的主張不能成立。在被告提供證據(jù)證明自己的主張時(shí)，聲稱自己手上沒有G合同原件，G合同原件在原告手中，被告向法庭提交的復(fù)印件是被告通過向香港法院提取并公證轉(zhuǎn)遞的。庭審法官通過自由心證，認(rèn)為如果被告手中持有G合同原件又何須此如此麻煩，因此要求原告提供 G合同原件。原告表示， G合同原件已因先前在香港法院訴訟并已經(jīng)提交給了香港的代理律師，自己手上也無(wú) G合同原件。由于G合同是晚于ABC合同而最后簽訂的合同，法庭據(jù)此從而采信被告手上無(wú)合同原件的主張并認(rèn)定原告拒絕提交 G合同原件。最后，法庭支持了被告的主張，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。

從上訴的文字看，原告和被告雙方都提供了證據(jù)以證明自己的主張，但結(jié)果卻是一個(gè)勝訴，一個(gè)敗訴，原因何在，法院的裁決是否合理。本人將從證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、法官的自由心證的互動(dòng)關(guān)系中論述“中大案”存在的問題。

二、證明責(zé)任

（一）證明責(zé)任的概念

證明責(zé)任是指在民事訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的事實(shí)提供證據(jù)并予以證明，若訴訟終結(jié)時(shí)仍不能確定當(dāng)事人主張的事實(shí)的真?zhèn)?，則應(yīng)由該當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果。證明責(zé)任主要包括三重內(nèi)容：第一，對(duì)自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任。第二，對(duì)自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任，即提出證據(jù)證實(shí)自己的主張，使法官內(nèi)心對(duì)證據(jù)所證明的主張形成確信，又稱說服責(zé)任。第三，如果完成了上述兩重證明責(zé)任的要求，法官應(yīng)當(dāng)作出對(duì)提出主張的當(dāng)事人有利的認(rèn)定，對(duì)其主張予以支持；如果不能完成上述兩重證明責(zé)任的要求，法官將判定提出主張的當(dāng)事人承擔(dān)不利的訴訟后果，對(duì)其主張不予支持，即結(jié)果責(zé)任。第一、二重內(nèi)容是對(duì)提出主張的當(dāng)事人的明確要求，當(dāng)事人的證明行為是否兼?zhèn)浞仙鲜鰞芍匾螅瑳Q定了將有完全不同的訴訟后果。第三重內(nèi)容是關(guān)于證明責(zé)任履行與否與敗訴后果之間的必然關(guān)系的規(guī)范，其又具有兩層含義：其一，是對(duì)案件審判者的要求，對(duì)于完成和未完成前述兩重證明責(zé)任要求的當(dāng)事人應(yīng)依證明責(zé)任規(guī)則二確定支持其主張或否定其主張；其二，是對(duì)于提出主張的當(dāng)事人履行證明責(zé)任與否的訴訟后果的規(guī)范，履行證明責(zé)任，主張即可以獲得案件審判者的支持；履行證明責(zé)任不能，主張即不能獲得案件審判者的支持，須承擔(dān)不利于自己的訴訟后果。

筆者認(rèn)為，證明責(zé)任的核心是說服責(zé)任，起著承前啟后的作用。在證明責(zé)任中，當(dāng)事人不僅有提供證據(jù)證明自己主張的責(zé)任即舉證責(zé)任，更應(yīng)該對(duì)自己的證據(jù)與自己的主張的關(guān)聯(lián)性做出合理的說明，即讓法官內(nèi)心能夠確信自己的主張有關(guān)聯(lián)事實(shí)的支撐，即應(yīng)當(dāng)盡到說服責(zé)任。在盡了這兩種責(zé)任以后，法庭應(yīng)當(dāng)支持盡了證明責(zé)任的當(dāng)事人的主張。若法庭認(rèn)定當(dāng)事人沒有盡到前述兩種責(zé)任，認(rèn)定為事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯脑?，證明責(zé)任的承擔(dān)者就需承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 證明標(biāo)準(zhǔn)既由法律規(guī)定，也需要法官的認(rèn)定。承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人的證明若達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)，那么，案件就會(huì)處在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，而承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人就會(huì)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

證明責(zé)任不僅規(guī)范著當(dāng)事人，也規(guī)范著法官。對(duì)當(dāng)事人而言，為了追求勝訴，會(huì)竭盡全力的舉證，和說服法官來支持自己的訴求，其中說服法官，讓法官形成對(duì)自己有利的心證尤為重要。對(duì)法官而言，當(dāng)事人是否盡到證明責(zé)任，當(dāng)事人的證明是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，都是由法官來認(rèn)定的，法官支持某個(gè)當(dāng)事人的訴求的內(nèi)在原因是自己的心證，而心證是需要案件事實(shí)來支撐的。當(dāng)事人若沒有盡到證明責(zé)任，就會(huì)有敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）證明標(biāo)準(zhǔn)

由于是否達(dá)到了“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)是由法官認(rèn)定的 ，而法官認(rèn)定的內(nèi)在動(dòng)機(jī)是自己形成的心證，而法官的心證，實(shí)際就是法官對(duì)案件事實(shí)形成的一種心理狀態(tài)。在訴訟中，當(dāng)事人只能盡自己的能力讓自己提供的證據(jù)更具備說服力，但最后是否盡到證明責(zé)任，是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，卻是由法官來認(rèn)定的，法官應(yīng)當(dāng)在心中充滿正義，目光不斷地往返于規(guī)范與生活事實(shí)之間，發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義。 法官心中充滿正義的發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)含義是理想的狀態(tài)，但現(xiàn)在并不等同于理想，若當(dāng)事人在已經(jīng)盡到證明責(zé)任，其證明也達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何使法官支持盡了證明責(zé)任的當(dāng)事人的訴求，就是一個(gè)重要的問題了。這里涉及的問題是如何規(guī)范法官自由心證的問題。自由心證也有個(gè)發(fā)展過程，即由最初的完全依靠法官“良心”的心證到依靠法官的“良心”和一定的法定證據(jù)規(guī)則規(guī)制法官的自由裁量的演變過程。

三、對(duì)“中大案”的法理分析

在“中大案”中，原告的主張是以 ABC合同為依據(jù)，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，被告的主張是G合同已經(jīng)取代 ABC合同，G合同中沒有關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，因此，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的主張不能成立。原告主張被告違約，因此需要承擔(dān)證明被告違約的證明責(zé)任，因?yàn)樵谕话讣C明責(zé)任只能由一個(gè)訴訟當(dāng)事人承擔(dān)，原告需要承擔(dān)證明被告違約的證明責(zé)任，是否意味著被告不需要承擔(dān)證明責(zé)任呢？對(duì)原告的這一主張，被告只需要讓法官有理由懷疑原告的主張就可以獲得勝訴，并不需要承擔(dān)證明責(zé)任，但是，對(duì)于被告自己的主張，即主張 G合同取代 ABC合同的主張，被告卻需要承擔(dān)證明責(zé)任，原因在于，對(duì)于被告的這一主張，并不是被告對(duì)原告主張的抗辯，而是對(duì)于原告的反訴，而在反訴中，被告需要承擔(dān)證明責(zé)任。

之所以說被告的主張“G合同取代ABC合同”的主張是反訴，原因在于：除了當(dāng)事人雙方相同，管轄法院相同等基本條件外， G合同是在爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的 ABC合同關(guān)系之外的另外一個(gè)實(shí)體法律關(guān)系，而被告認(rèn)為該合同關(guān)系與正在進(jìn)行的 ABC合同之間具有牽連，即如果 G合同的規(guī)定取代了 ABC合同的話，那么原告以 ABC合同為依據(jù)而要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的主張自然就不能成立。顯然，被告的這一主張不是一個(gè)以ABC合同為依據(jù)基礎(chǔ)上的答辯或反駁，而是以與ABC合同有牽連的G合同為依據(jù)提出的旨在排斥、抵消、吞并原告要求其承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求的一個(gè)反請(qǐng)求，即反訴。之所以來辨析被告的“G合同取代ABC合同”到底是抗辯還是反訴，是為了弄清楚對(duì)被告的這一主張，到底由誰(shuí)來承擔(dān)證明責(zé)任，因?yàn)樵诜丛V中，被告需要承擔(dān)證明責(zé)任，而不是原告承擔(dān)證明責(zé)任。

現(xiàn)在各自分析對(duì)于原告和被告是否盡到證明責(zé)任。

（一）原告需要證明被告構(gòu)成違約

在訴訟早期，原告就已經(jīng)提出證據(jù)證實(shí)了被告在ABC合同約定的期限內(nèi)生產(chǎn)了相同的產(chǎn)品，被告的行為違反了合同的約定，從而構(gòu)成違約。被告自己在香港的報(bào)紙上所刊登的聲明中也公開明確的承認(rèn)自己是生產(chǎn)了相同的產(chǎn)品，在訴訟中被告對(duì)此也并不否認(rèn)。在民事訴訟中，對(duì)于訴訟當(dāng)事人自己承認(rèn)的事實(shí)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，由此可知，被告在合同約定的期限內(nèi)生產(chǎn)了相同的產(chǎn)品屬實(shí)，而在原告與被告的合同中，明確規(guī)定被告在合同約定的期限內(nèi)生產(chǎn)相同產(chǎn)品是違約行為。從上面的分析可以看出，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的主張基于上述證據(jù)和被告的自認(rèn)應(yīng)該說已經(jīng)得到證實(shí)，達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，履行了證明責(zé)任。

（二）被告需要證明G合同已經(jīng)取代了ABC合同

被告在證明自己的主張“G合同已經(jīng)取代了ABC合同”時(shí)聲稱，自己手上沒有G合同原件，G合同原件在原告手中，被告向法庭提交的復(fù)印件是被告通過向香港法院提取并公證轉(zhuǎn)遞的。法庭因此認(rèn)為，被告手中持有G合同又何須此麻煩手續(xù)？轉(zhuǎn)而要求原告提交G合同原件。法庭的這種推定明顯是錯(cuò)誤的。被告通過向香港法院提交并公證轉(zhuǎn)遞合同原件，并不必然推出被告手中就不持有復(fù)印件，人們完全可以懷疑被告手中有復(fù)印件或原件，即使沒有這種懷疑，起碼不可以僅憑此就認(rèn)定被告手中無(wú)合同的原件或復(fù)印件。

法庭在認(rèn)定原告手上無(wú)合同原件以后，要求原告提交 G合同原件，原告表示， G合同原件已因先前在香港法院的訴訟而提交給了香港的代理律師，手中也無(wú) G合同原件，法庭因此采信了被告手中無(wú)合同原件的主張并認(rèn)定原告拒絕提交 G合同原件。法院要求原告提供合同原件的要求可以理解，但法庭聽了原告的解釋以后，并不必然推導(dǎo)出原告手中就有 G合同原件并且不提供，因?yàn)樵婵赡苁遣惶峁?G合同原件，但也有可能是 G合同原件不在原告手中。因此，由于被告提供不了足夠的證據(jù)證明原告手中有G合同原件，因此法庭認(rèn)定原告手中有G合同原件是錯(cuò)誤的。

（三）結(jié)論

從上面原告和被告兩方面是否盡到證明責(zé)任的分析中可以看出，原告對(duì)自己的主張已經(jīng)盡到了證明責(zé)任，而被告的證明沒有達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，沒有盡到證明責(zé)任。因此，法院應(yīng)當(dāng)支持原告的主張，駁回被告的主張。但讓人失望的是，一審法院卻認(rèn)定原告敗訴，被告勝訴。當(dāng)事人之所以會(huì)履行證明責(zé)任的最主要的動(dòng)機(jī)是獲得勝訴，而法院判盡到證明責(zé)任的當(dāng)事人勝訴也是司法正義的體現(xiàn)。而在“中大案”中，盡到證明責(zé)任的原告方敗訴了，而沒有盡到證明責(zé)任的被告方卻勝訴了，這是可悲的。從這個(gè)案件也可以看出，我國(guó)需要加強(qiáng)對(duì)法官自由心證的限制，法官應(yīng)當(dāng)有說明自己獲得心證理由的說明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)建立制約法官的恣意裁判的制度，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)枉法裁判的法官制裁的措施。

最后，通過對(duì)“中大案”的分析，可以看出，證明責(zé)任中最核心的責(zé)任是說服責(zé)任，在確定了當(dāng)事人的證明責(zé)任以后，達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的證明就算完成了證明責(zé)任。 在“中大案”中，原告盡到了證明責(zé)任，其證明也達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，而被告在反訴中，沒有盡到證明責(zé)任，其證明也達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，法院應(yīng)當(dāng)支持原告的主張駁回被告的主張，但由于是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)是由法官認(rèn)定的，而法官可能枉法裁判，因此才出現(xiàn)了盡到證明責(zé)任的原告敗訴而被告勝訴的狀況。由此可見，對(duì)法官的自由心證，需要作出制度的制衡，法官的自由心證，應(yīng)當(dāng)是有限制的自由，而不能僅靠法官的“良心”。

注釋：

天維健康產(chǎn)品國(guó)際有限公司與中山大學(xué)、廣州綠色盈康生物工程有限公司許可銷售合同糾紛一案，廣東省高級(jí)人民法院民事判決書（2004）粵高法民三終字第117號(hào).

江偉.民事訴訟法.北京：高等教育出版社.2007.

畢玉謙.試論民事訴訟證明上的蓋然性規(guī)則.法學(xué)評(píng)論.2000（4）.

張明楷.在生活事實(shí)中發(fā)現(xiàn)法.法律適用.2004（6）.

張建偉.證據(jù)法要義.北京：北京大學(xué)出版社.2009.