摘 要 在2002年《中華人民共和國水法》修訂的背景下，一個(gè)根本性變化就是將水資源權(quán)屬由原來的國家與集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓢医y(tǒng)一所有，國務(wù)院代表國家行使，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對其所有的水塘和由其修建、管理的水庫中的水享有使用權(quán)。而這其中涉及的水資源所有權(quán)理論是不全面、不系統(tǒng)的。法律對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水塘、水庫中水資源的使用權(quán)范圍、大小及行使方式?jīng)]有規(guī)定，而且也沒有相關(guān)配套的司法解釋、行政法規(guī)對法律的具體實(shí)施加以闡述。因此便產(chǎn)生了理論、制度上的水資源國家所有權(quán)與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員事實(shí)上占有、管理，并享有水資源使用權(quán)的現(xiàn)實(shí)利益的博弈。因此本文認(rèn)為，有必要從已生效的司法判決中探尋思考并進(jìn)一步歸納，以明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源具體使用權(quán)權(quán)限，進(jìn)而為完善水資源所有權(quán)理論、制度并對民事立法提出相應(yīng)建議。

關(guān)鍵詞 水資源 水法 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織 使用權(quán) 司法判

作者簡介：齊建楠，西南民族大學(xué)法學(xué)院本科，研究方向：民法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-111-02

一、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)概述

自2002年修訂的《中華人民共和國水法》確定水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離原則以來，作為水資源所有權(quán)理論的重要組成部分，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)權(quán)限在法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)中就倍受爭議?！端ā返?條規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對水塘、水庫中水的權(quán)限，用“使用”一詞來表述。那么對于“使用”含義的不同理解，可能是引發(fā)糾紛的根源之所在。目前，涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)性質(zhì)問題主要有二種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)將其作為所有權(quán)權(quán)能之一，使用權(quán)能在所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能（占有、使用、利益、處分）中，占據(jù)核心地位，是所有權(quán)人實(shí)現(xiàn)其對物的利益的最主要方式。史尚寬在《物權(quán)法論》中把“使用”定義為使用謂不毀損其物或變更其性質(zhì)，而依物之用法以供需用之事實(shí)作用。該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“使用”是依照物的性質(zhì)和用途加以利用，以滿足自身需要。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，使用權(quán)是用益物權(quán)的一種，張俊浩在《民法學(xué)原理》中將使用權(quán)作為用益物權(quán)，即承認(rèn)使用權(quán)包含使用和收益雙重權(quán)能。

筆者認(rèn)為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水資源使用權(quán)應(yīng)該是用益物權(quán)中的使用權(quán)，即包含水資源使用與收益雙重權(quán)能。主要有兩個(gè)原因：一是基于水資源問題的歷史因素而做出的考量。長期以來，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對水塘、水庫中的水占有、使用并加以管理。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織基于水資源利用產(chǎn)生的收益在現(xiàn)實(shí)中早已體現(xiàn)，并且常態(tài)化。二是基于當(dāng)今水資源利用和發(fā)展的現(xiàn)狀做出的權(quán)衡。中國是水資源嚴(yán)重短缺的國家之一。近來，隨著取水許可為代表的水資源有償使用制度和水權(quán)交易制度的發(fā)展，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織基于對水資源的管理享有的合理收益也不失為水資源保護(hù)的重要方式。因此，這里的使用權(quán)理應(yīng)包含使用和收益兩部分。

二、現(xiàn)實(shí)中水資源所有權(quán)與使用權(quán)權(quán)限爭議產(chǎn)生的范圍

基于對部分涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源的使用權(quán)權(quán)限爭議的判決書進(jìn)行分析并整理，現(xiàn)在得出主要的爭議范圍如下：

（一）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員對其享有使用權(quán)的水資源的發(fā)包養(yǎng)殖權(quán)

此類涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對享有使用權(quán)的水資源發(fā)包農(nóng)戶用于養(yǎng)殖的案件在司法實(shí)務(wù)中較為常見?，F(xiàn)以其中幾例，論證之。本案【詳見（2014）贛民初字第0132號(hào)判決書】涉及的法律關(guān)系是村民萬軍與贛榆縣青口鎮(zhèn)里沙村村委會(huì)簽訂的漁業(yè)承包合同，約定由原告萬軍支付海域?yàn)┩砍邪M(fèi)用，被告里沙村村委會(huì)負(fù)責(zé)海域使用權(quán)證的申請和辦理。因被告超越使用權(quán)限發(fā)包海域?yàn)┩慷l(fā)的合同糾紛。那么，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)是否包括可以通過水權(quán)交易的方式發(fā)包養(yǎng)殖并收取承包費(fèi)用？如果可以，出賣的水資源有沒有限額上的規(guī)定？海域的使用權(quán)與海域的承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系又如何？

該判決以《合同法》規(guī)定為依據(jù)，承認(rèn)了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對享有使用權(quán)的灘涂海域的承包權(quán)，也間接承認(rèn)了其作為水權(quán)交易對象的存在，但承包要以使用權(quán)范圍為限。根據(jù)《海域使用管理法》第22條之規(guī)定：在一定條件下可以將原有的養(yǎng)殖用海的海域使用權(quán)確定給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織并由其成員承包用于養(yǎng)殖生產(chǎn)?？梢娨罁?jù)合同法的判決與現(xiàn)行法律之規(guī)定并不矛盾。然而，該判決中海域使用權(quán)和海域承包經(jīng)營權(quán)是既具有密切聯(lián)系又有區(qū)別的概念，在法學(xué)理論中也存在爭議，有必要進(jìn)一步討論。從聯(lián)系上看，海域承包經(jīng)營權(quán)是由海域使用權(quán)派生的，是其存在的前提；從區(qū)別上來看，理論中雖然對海域承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的界定大體分為三種情況：一是認(rèn)為其屬于一種債權(quán)性權(quán)利；二是認(rèn)為其屬于物權(quán)性權(quán)利；三是應(yīng)界定為被賦予了某些物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，即準(zhǔn)物權(quán)范疇。而司法判決中則是承認(rèn)了海域承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的一種。發(fā)包人為村集體，承包人不僅要受海域使用權(quán)許可的限制而且也要受承包合同的限制。因此決定了其債權(quán)性質(zhì)與海域使用權(quán)的物權(quán)性質(zhì)存在本質(zhì)區(qū)別。海域?yàn)┩渴褂脵?quán)更多層次是從行政管理的角度對海域?yàn)┩抠Y源的使用權(quán)進(jìn)行劃分和確定，體現(xiàn)的多是國家對海域資源的管理和保護(hù)，如海域權(quán)證許可申請；提到海域承包經(jīng)營權(quán)時(shí)，更多層次是從民事合同的角度進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范，體現(xiàn)的多是合同雙方在法律框架下的平等協(xié)商，如本判決中的海域承包合同。在本判決中可以看出，如不確定誰是合法的海域使用權(quán)人，則不能確定海域承包合同的有效性。法院是根據(jù)海域權(quán)證確定村集體的使用權(quán)權(quán)限，進(jìn)而通過民事訴訟，確定承包經(jīng)營合同是否有效。

（二）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對享有使用權(quán)的水資源交易用于工業(yè)生產(chǎn)、工程建設(shè)

本案【詳見（2013）沐民一初字第1990號(hào)判決書】涉及的法律關(guān)系是臨沭縣虹源食品加工企業(yè)與臨沭縣玉山鎮(zhèn)姚官村村民委會(huì)簽訂的礦泉水及場地承包合同，約定由原告姚廣軒支付費(fèi)用，被告姚官村村委會(huì)提供水資源和場地。因被告違反合同約定在部分場地施工進(jìn)而影響水源水質(zhì)引發(fā)的糾紛。該判決我們需要明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)交易是否包括礦泉水？有沒有限額上的規(guī)定？現(xiàn)實(shí)中出售水資源用于制造工業(yè)產(chǎn)品在司法實(shí)踐中的解決是很有爭議的。本案法院同樣是基于《合同法》，認(rèn)為礦泉水及場地承包合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，確認(rèn)合同有效。這從側(cè)面表明了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在現(xiàn)實(shí)中使用權(quán)的客體范圍是擴(kuò)大的，這大抵上是基于歷史因素的考慮。同時(shí)還承認(rèn)了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對享有使用權(quán)的水資源可以基于水權(quán)交易出賣用于輕工業(yè)并收取相應(yīng)費(fèi)用。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織出賣的礦泉水有沒有限額，判決中并未提到。

但是，類似的案例卻有相反的判決，值得我們進(jìn)一步探討。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有使用權(quán)的水資源是否可以通過水權(quán)交易用于重工業(yè)生產(chǎn)。判決的結(jié)果是否定的。如河北省承德市某村將水庫水出賣用于冶鐵的案件就很典型。該村經(jīng)濟(jì)收入來源主要靠出賣礦石和冶鐵用水。而當(dāng)?shù)卣J(rèn)為水資源屬國家所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的使用權(quán)以滿足合理的生產(chǎn)、生活用水為限。水資源出賣給鐵礦用于冶鐵，涉及商業(yè)行為，政府作為所有權(quán)人，當(dāng)然的享有水資源費(fèi)的征收權(quán)，因此引發(fā)了行政訴訟。此案件法院的判決時(shí)是支持了政府的主張。但由于村集體歷來負(fù)有維護(hù)的義務(wù)，政府給予維護(hù)費(fèi)用的補(bǔ)償。這也從側(cè)面證明了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)交易對于重工業(yè)是被限制的。

既然政府是法定的水資源所有權(quán)主體，那么作為公共利益的維護(hù)者，基于公共利益的考慮而興建的水利工程設(shè)施對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織享有水資源使用權(quán)的水塘、水庫水資源的使用是否當(dāng)然具有合法性？農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織有求償權(quán)嗎？基于對【詳見（2015）益法民一終字第224號(hào)判決書】的分析，得出此類行政訴訟案件原告通常證據(jù)收集困難，因而存在較大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。但是，政府無需對水利工程建設(shè)使用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水庫水或者利用其水資源進(jìn)行發(fā)電支付補(bǔ)償費(fèi)用，僅在產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員農(nóng)業(yè)灌溉用水水費(fèi)繳納中存在問題以及處理

水資源的使用權(quán)權(quán)限確定有利于明確水費(fèi)的非繳納部分，因此有必要進(jìn)一步明確。以下三個(gè)判決涉及的內(nèi)容都是農(nóng)業(yè)灌溉用水中水費(fèi)收繳問題而引發(fā)的供水合同糾紛。其中【詳見（2015）年南商初字第00094號(hào)判決書】涉及的法律關(guān)系是原告何國號(hào)與灌南縣新安鎮(zhèn)于圩村村委會(huì)簽訂的電灌站承包合同，約定由何國號(hào)為本村境內(nèi)農(nóng)戶提供水稻供水，農(nóng)戶向何國號(hào)繳納水費(fèi)。被告農(nóng)戶唐兆云認(rèn)為村委會(huì)與何國號(hào)簽訂承包合同未經(jīng)法定程序，否認(rèn)其效力，拒絕繳納水費(fèi)。在【詳見（2015）年齊民一終字第408號(hào)判決書】中涉及的法律關(guān)系系夏寶軍與訥河市訥南灌區(qū)管理站供水合同糾紛，夏寶軍（原審被告）種植水田，用水主要方式為訥南灌區(qū)范圍內(nèi)工程供水，但是，夏寶軍否認(rèn)雙方的供水合同關(guān)系，認(rèn)為所屬水田未使用訥河市訥南灌區(qū)管理站設(shè)施供水，而用的是自己抽取的井水。此外，【詳見（2015）年昌民一初字第01511號(hào)判決書】涉及的法律關(guān)系是承包人劉殿福與農(nóng)戶趙啟飛之間關(guān)于農(nóng)業(yè)灌溉用水水費(fèi)收繳而引發(fā)的供水合同糾紛。劉殿福系從國營寶力農(nóng)場合法承包人劉麗敏處轉(zhuǎn)包獲得水利費(fèi)收繳項(xiàng)目，被告趙啟飛否認(rèn)發(fā)包方國營寶力農(nóng)場的水利費(fèi)收繳權(quán)，認(rèn)為屬無權(quán)發(fā)包，以此否認(rèn)劉殿福的水費(fèi)收繳權(quán)利來源。同時(shí)認(rèn)為雙方未簽訂供用水合同且其灌溉用水由水田內(nèi)井供應(yīng)，拒繳水費(fèi)而產(chǎn)生爭議。

對于此類判決，我認(rèn)為必須明確二個(gè)問題。一是水費(fèi)的含義是什么？關(guān)于水費(fèi)的具體含義，在不同判決中是不同的。判決一中的水庫和小型發(fā)電設(shè)施系灌南縣新安鎮(zhèn)于圩村修建和裝備，因此何國號(hào)承包并收取的水費(fèi)是服務(wù)費(fèi)的性質(zhì)；而判決二中，一審、二審法院均認(rèn)為夏寶軍與訥河市訥南灌區(qū)管理站系事實(shí)上的供水合同關(guān)系，水田中設(shè)立水井，是夏寶軍為進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)而進(jìn)行的輔助性措施，水資源依然屬于水資源使用而收取的水資源使用費(fèi)。判決三中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中農(nóng)戶向劉殿福繳納的水費(fèi)系水產(chǎn)品費(fèi)，根據(jù)水資源有償使用制度，趙啟飛應(yīng)當(dāng)繳納水產(chǎn)品費(fèi)。 二是水田中的水井具體作用是什么？在認(rèn)定上存在一定的差異。大部分地方的農(nóng)業(yè)灌溉用水都是同時(shí)使用水利工程供水和自然水。部分判決認(rèn)為其作為輔助性設(shè)施，因此該部分村民應(yīng)當(dāng)繳納水費(fèi)；也有部分認(rèn)定水井中的水具有法定使用權(quán)應(yīng)該繳納，因此有爭議。筆者認(rèn)為基于農(nóng)村水資源使用權(quán)現(xiàn)狀和水資源保護(hù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為農(nóng)田水井為輔助設(shè)施為宜。

三、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織水資源使用權(quán)權(quán)限爭議判決分析的立法建議

“法律的生命在于實(shí)施”，它的這一特性不僅要求其具有可實(shí)施性，更要求法律制度是適應(yīng)時(shí)代需要的創(chuàng)新性立法。以2002年《中華人民共和國水法》的修訂為例，它是全面衡量我國水資源在社會(huì)發(fā)展的重要性和水權(quán)交易等水資源利用的新方式的出現(xiàn)以及在國際上水資源領(lǐng)域的具有創(chuàng)新性的公約啟發(fā)下而進(jìn)行的根本性修訂，也是適應(yīng)時(shí)代要求的立法典范。此外，法律的制定也需要綜合考慮各種因素，不僅要權(quán)衡多方利益，更要從長遠(yuǎn)的角度去考慮“制度后遺癥”。長期以來，法官形成固化的、畸形的斷案思路，自由裁量權(quán)幾乎被忽視。只懂法律，不懂法理、情理，又何談創(chuàng)新。而類似于水資源所有權(quán)和使用權(quán)權(quán)限爭議案件，必須深刻考慮其存在的歷史原因，以及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員相對弱勢的群體利益的維護(hù)問題，才能達(dá)到爭議的圓滿解決。

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