摘 要 我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條對于商標(biāo)混淆行為給出了明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐當(dāng)中，我們也能夠看到相應(yīng)案件判決。然而，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中還有一類商標(biāo)混淆案件，其在構(gòu)成要件上與傳統(tǒng)商標(biāo)混淆行為不同，其表現(xiàn)特征與社會影響也與傳統(tǒng)混淆行為不同，我們稱之為反向混淆。然而我國法律理論界及實(shí)務(wù)界對于商標(biāo)反向混淆行為始終缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，理論上研究不夠，進(jìn)而導(dǎo)致司法實(shí)踐當(dāng)中造成了許多困擾。因此，本文認(rèn)為對于反向混淆進(jìn)行系統(tǒng)化的研究十分必要。

關(guān)鍵詞 反向混淆 商標(biāo) 缺陷

作者簡介：熊永剛，四川大學(xué)法學(xué)院2013級經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究生。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-052-02

在我國法律界，對于商標(biāo)傳統(tǒng)混淆行為已經(jīng)有了較為系統(tǒng)的認(rèn)識與研究。然而對于商標(biāo)反向混淆行為的認(rèn)識及理論研究還不夠完善，理論上尚未完全統(tǒng)一，頗有爭議，司法實(shí)踐當(dāng)中也是如此，在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用方面存在極大的不便，給我國司法帶來了不少的阻礙?？v觀近年來所發(fā)生的案件，我們可以看到，反向混淆行為并不罕見，比比皆是。然而仔細(xì)研究相關(guān)案件的法院判決我們可以發(fā)現(xiàn)，這類案件的審理基本都是援引法律中關(guān)于傳統(tǒng)混淆行為的規(guī)定。反向混淆行為與傳統(tǒng)的混淆行為相比，有著很大的區(qū)別，不論是侵權(quán)者的主觀意圖，主體特征，以及客觀行為方面都與傳統(tǒng)的混淆行為不同。如果還是依照傳統(tǒng)的混淆行為理論生搬硬套去解決反向混淆行為，不僅在司法效率上難以得到保證，案件的實(shí)體公正也有可能難以保證。因此，對反向混淆行為從理論研究到實(shí)踐中司法制度設(shè)計(jì)都需要加大投入力度。

一、反向混淆的概念與特征

混淆行為，通常都指的是正向混淆行為，是后商標(biāo)去搭前商標(biāo)的便車。然而，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中還存在著一種混淆行為，它是一些大公司故意使用一些小公司的商標(biāo)，然后借助自身雄厚的人力、財(cái)力及物力，對商標(biāo)進(jìn)行廣范圍的大肆宣傳，使得該商標(biāo)深入人心，以促使消費(fèi)者在接觸了大量的廣告促銷后產(chǎn)生一種誤解，認(rèn)為該商標(biāo)是大公司的。這樣做的后果就是小公司的商標(biāo)權(quán)遭受到了嚴(yán)重的侵犯，從此不再可能再自主地使用其商標(biāo)，我們稱這一種混淆行為為反向混淆行為。對于反向混淆行為的研究目前還是十分的不完善，理論界及實(shí)務(wù)界都缺乏一個(gè)統(tǒng)一的定論。最早提及商標(biāo)反向混淆概念的是美國的霍爾姆斯法官。他在對“國際社訴美聯(lián)社案”進(jìn)行評論時(shí)指出，盜用會造成嚴(yán)重的不公平競爭，同時(shí)他還特別強(qiáng)調(diào)：“通常商標(biāo)案件是被告仿冒原告的產(chǎn)品，與此相反，使消費(fèi)者誤認(rèn)為原告產(chǎn)品來源于被告的行為也存在同樣的罪過。只不過，后一種情況極為微妙，造成的損害結(jié)果也非常隱蔽?！?/p>

二、我國反向混淆法律規(guī)制現(xiàn)狀

就我國目前的立法來看，對于傳統(tǒng)混淆行為規(guī)定主要是分布在《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中，其規(guī)定較多，且相關(guān)制度設(shè)計(jì)也比較完善。然而在反向混淆行為的立法上卻始終處于空白地帶，立法上并沒有相關(guān)的規(guī)定。

反向混淆行為并不罕見，是一種很常見的行為，并且其由來已久。在中外的司法案例當(dāng)中都可以見到反向混淆的審批實(shí)例。在美國最早可追溯的野馬案件。在我國，反向混淆案件也并不少見，藍(lán)色風(fēng)暴，冰點(diǎn)案件都是典型的代表 。但是，因?yàn)槲覈⒎ㄖ腥狈τ诜聪蚧煜袨榈囊?guī)制，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中發(fā)生此類案件無一例外的，其引用的法律條文都是關(guān)于傳統(tǒng)的混淆行為的規(guī)定。這種援用完全是對于立法上的空白所作出的一種變通，實(shí)屬無奈之舉。這樣的變通很可能導(dǎo)致司法效率難以得到保證，更甚者案件的實(shí)體公正也難以保證。從這一點(diǎn)我們不難窺見，我們的立法對于反向混淆的缺失之嚴(yán)重。

三、我國反向混淆法律規(guī)制的缺陷

（一）缺少明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

我國關(guān)于傳統(tǒng)混淆行為的規(guī)定較為完善，理論研究上也已經(jīng)趨于成熟，相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到了統(tǒng)一化、系統(tǒng)化、標(biāo)準(zhǔn)化了，并且在實(shí)踐當(dāng)中都已經(jīng)經(jīng)過了大量的實(shí)踐檢驗(yàn)。

反向混淆行為不同于傳統(tǒng)的混淆行為，反向混淆行為，在侵權(quán)者的主體特征、主觀意圖以及客觀行為都與傳統(tǒng)的正向混淆有著明顯的區(qū)別。因此，不能依靠簡單的照搬傳統(tǒng)的混淆行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量反向混淆行為，反向混淆行為也必須擁有其單獨(dú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是我國理論界并沒有對反向混淆行為形成統(tǒng)一的認(rèn)識，理論上爭議還比較大，相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚未建立。

（二）監(jiān)督檢查存在障礙

我國現(xiàn)階段關(guān)于混淆行為的監(jiān)督檢查制度不能很好的適用反向混淆行為，在對于反向混淆行為的監(jiān)督檢查上還存在著一定的障礙。反向混淆行為是屬于不正當(dāng)競爭行為的一種，我國對于不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督檢測主要存在于《反不正當(dāng)競爭法》當(dāng)中，在其第 3 條第 2 款中是這樣規(guī)定的：“縣級以上人民政府管理部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律、行政法規(guī)規(guī)定有其他部門監(jiān)督的，依照其規(guī)定”。按照該條文的規(guī)定，在我國工商行政管理部門主要負(fù)責(zé)對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。工商行政管理部門對于反向混淆行為的監(jiān)督管理在合法性及專業(yè)性上是無可挑剔的，但是，其合理性確實(shí)值得我們商榷。反向混淆是不同于傳統(tǒng)的混淆行為的，尤其是其主體有著特殊性，通常侵權(quán)者都是一些人力、物力、財(cái)力充足的大企業(yè)。這些企業(yè)在地方上通常都有著很重要的地位，由地方工商行政部門去監(jiān)督檢查的話，其是否能夠嚴(yán)格執(zhí)法值得商榷。

（三）責(zé)任承擔(dān)存在不足

我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的對于不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任規(guī)定是以行政責(zé)任為主，以民事責(zé)任、刑事責(zé)任為輔 ，這一點(diǎn)，對于反向混淆行為來說是十分不公平的，筆者覺得是值得商榷的。不正當(dāng)競爭行為一方面會擾亂社會競爭秩序，給社會帶來不穩(wěn)定性，給以一定的行政處罰是合理的。但是不正當(dāng)競爭行為也會給被侵犯者帶來經(jīng)濟(jì)損失，其合法權(quán)益也理應(yīng)得到合理的維護(hù)。

除了責(zé)任承擔(dān)上的不公正以外，筆者認(rèn)為在反向混淆這一特殊的不正當(dāng)競爭行為中，由地方工商行政部門所做出的處罰是否公正合理也是值得商榷的。

四、針對我國反向混淆法律規(guī)制缺陷所提出的幾點(diǎn)改進(jìn)意見

（一）加強(qiáng)反向混淆行為的立法保護(hù)

我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條中詳細(xì)系統(tǒng)的對于混淆行為進(jìn)行了規(guī)定，不僅規(guī)定了對于企業(yè)商標(biāo)的保護(hù)，還規(guī)定了對于企業(yè)商號或包裝、裝潢等一系列權(quán)益的保護(hù)。這些規(guī)定都是針對傳統(tǒng)的混淆行為的規(guī)定，不能直接套用在反向混淆行為上。但是從中我們也可以得出一些對于反向混淆行為立法上的一些啟發(fā)，即我們必須完善反向混淆的保護(hù)范圍?，F(xiàn)有的反向混淆理論和案例中大部分卻是只提及到了注冊商標(biāo)。但是現(xiàn)實(shí)中完全存在大企業(yè)利用小企業(yè)的商號或包裝、裝潢進(jìn)行市場飽和轟炸而達(dá)到混淆目的的可能性。

因此，我們可以借鑒正向混淆的法律規(guī)定，在立法上完善對于反向混淆的保護(hù)范圍，將反向混淆擴(kuò)大到商標(biāo)的外延性概念上來，將商號、域名、商品的包裝和裝潢都包含到反向混淆的范圍之內(nèi)。這樣就能夠更好的保護(hù)相關(guān)者的利益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，防止鉆法律漏洞現(xiàn)象發(fā)生。

除此之外，由于我國現(xiàn)在實(shí)行的是商標(biāo)注冊制度，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)還顯得不系統(tǒng)不完善。在對于反向混淆行為進(jìn)行規(guī)制的時(shí)候會顯得不足，我們應(yīng)當(dāng)注意對注冊商標(biāo)進(jìn)行反向混淆行為的規(guī)制，以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（二）完善責(zé)任承擔(dān)制度

針對我國現(xiàn)有立法中關(guān)于混淆行為責(zé)任制度的不合理性筆者在上文中已經(jīng)進(jìn)行了充分的闡述，在我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》中，在不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任承擔(dān)上，主要是行政責(zé)任為主、民事責(zé)任和刑事責(zé)任為輔這一點(diǎn)急需改善。另外，由于反向混淆行為的特殊性，在責(zé)任承擔(dān)與追究制度設(shè)計(jì)上必須有其特殊設(shè)計(jì)。

首先，地方工商行政部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理并實(shí)施行政處罰權(quán)力必須得到有效的監(jiān)督管理。反向混淆行為的實(shí)施主體多為地方性大企業(yè)，地方工商行政部門來監(jiān)督管理并實(shí)施行政處罰的公平合理性本身就值得商榷，如不加以監(jiān)管，難免會出現(xiàn)執(zhí)法不嚴(yán)的情況。

其次，需要完善民事賠償責(zé)任。反向混淆行為的受害方通常會失去其所擁有的商標(biāo)的使用價(jià)值，其危害程度巨大，受害人的的合法權(quán)益必須得到有效維護(hù)。由于反向混淆行為的特殊性，一般民事賠償制度所規(guī)定的實(shí)質(zhì)損害和對方獲利標(biāo)準(zhǔn)不適用反向混淆案件，筆者建議對于反向混淆行為安排懲罰性賠償金制度。

最后，完善刑事責(zé)任。西方發(fā)達(dá)國家在反向混淆行為的法律責(zé)任設(shè)計(jì)上，許多都是有刑事責(zé)任的規(guī)定的。例如在德國，規(guī)定各種不正當(dāng)競爭行為分別處以了 1 到 5 年不等的徒刑。在日本，對行為人處以 3 年以下的有期徒刑，并處 300 萬日元以下的罰金。因?yàn)榉聪蚧煜袨槲：π詷O大，僅僅給予民事、行政處罰還不足以杜絕此類行為，給予必要的刑事責(zé)任安排是十分必要的。

（三）健全對反向混淆的監(jiān)督檢查

我國對于不正當(dāng)競爭行為的監(jiān)督管理主要由地方工商行政部門實(shí)施，其不當(dāng)之處上文筆者已有闡述。在對反向混淆這一不正當(dāng)競爭行為規(guī)制來講，各級工商行政管理部門在對反向混淆行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的過程當(dāng)中，由于被監(jiān)督調(diào)查企業(yè)的自身雄厚的實(shí)力，以及地方政府可能做出的讓步。必然會使得地方工商行政管理部門受到各方面的影響，使得其難以履行監(jiān)督管理的職責(zé)。將會直接影響到其對反向混淆行為監(jiān)督檢查的效果。

因此，為了有效的規(guī)制反向混淆行為，保障權(quán)利人的合法權(quán)益，使得社會經(jīng)濟(jì)能夠正常運(yùn)作，我們有必要對目前的監(jiān)督管理制度進(jìn)行改變，可以考慮監(jiān)督管理權(quán)利上繳中央一級的專門部門來行使，這樣就可以有效避免地方政府的干預(yù)和怠職，可以保證相關(guān)法律能夠得到有效貫徹。

五、結(jié)語

在現(xiàn)實(shí)生活中，反向混淆行為并不罕見，其對于社會經(jīng)濟(jì)秩序造成了巨大的沖擊，對被侵權(quán)人的利益也造成了難以彌補(bǔ)的損害。然而現(xiàn)實(shí)中，我們卻并沒有足夠重視它，理論研究上十分匱乏，司法實(shí)踐難以有效展開，導(dǎo)致了很多矛盾與不和諧。因此，加大對于反向混淆行為的研究，加強(qiáng)相關(guān)立法工作十分必要。

注釋：

劉雯.美國商標(biāo)反向混淆理論及對我國的借鑒.華東政法大學(xué).2008.

王黎.從百事可樂“藍(lán)色風(fēng)暴”案論反向混淆理論的完善.華東政法大學(xué).2009.

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