張學(xué)利

一、基本案情

田某某，北京某醫(yī)療器械有限公司員工，住北京市通州區(qū)潞城鎮(zhèn)。1994年3月23日因犯盜竊罪，被判處有期徒刑5年，犯敲詐勒索罪，被判處有期徒刑2年，決定執(zhí)行有期徒刑6年；1994年9月21日因犯脫逃罪，被判處有期徒刑2年，2000年10月刑滿釋放。2013年8月14日因涉嫌犯盜竊罪被刑事拘留，同年8月21日被取保候?qū)彙?/p>

2010年左右，侯某（男，18歲）到田某某所在的工作單位學(xué)徒，后認(rèn)其為干爹。2011年侯某辭職，但仍與田某某聯(lián)系密切，并偶爾向田某某借錢(qián)。2013年8月13日15時(shí)許，田某某酒后尋找侯某未果，遂來(lái)到侯某與侯某某（男，24歲）位于北京市通州區(qū)潞城鎮(zhèn)的共同租住地，先用磚頭砸門(mén)鎖，后用刀割開(kāi)紗窗，破窗進(jìn)入屋內(nèi)，將侯某放在桌子上的“三星”牌T211型手機(jī)一部（估價(jià)值2060元，在侯某購(gòu)買(mǎi)手機(jī)時(shí)田某某幫助支出300元，發(fā)票名字為田某某），以及侯某某放在另一張桌子上的“華為”牌T8830型手機(jī)一部（估價(jià)值410元）拿走，在保持上述兩部手機(jī)開(kāi)機(jī)的情況下放于自家柜子上，后上床休息。同日17時(shí)許，侯某發(fā)現(xiàn)家中被盜并報(bào)警，警察稱可能為熟人作案，侯某同時(shí)聽(tīng)說(shuō)田某某曾找過(guò)他，遂來(lái)到其家中，在未吵醒田某某的情況下發(fā)現(xiàn)手機(jī)并拿走手機(jī)。同日23時(shí)許，侯某又返回田某某家，問(wèn)田某某：為什么拿手機(jī)？田某某說(shuō)：你怎么知道我拿你手機(jī)。侯某說(shuō)：手機(jī)就在你這，我都拿走了。田某某沒(méi)再說(shuō)什么。次日，田某某接到侯某的電話后到派出所說(shuō)明情況，侯某、侯某某對(duì)其表示諒解，不要求追究田某某的責(zé)任。

田某某承認(rèn)犯盜竊罪，但對(duì)于拿走手機(jī)的動(dòng)機(jī)供述有變化，第一次供述稱為了尋求刺激，而且供述對(duì)屋內(nèi)物品進(jìn)行了翻動(dòng)；第二次供述侯某不務(wù)正業(yè)，為了氣侯某；第三次供述沒(méi)想那么多就偷走了；第四次供述不想讓侯某用，不想讓侯某和別人聯(lián)系，同時(shí)供述認(rèn)為兩部手機(jī)都是侯某的。

2014年3月，北京市通州區(qū)人民檢察院檢委會(huì)經(jīng)過(guò)討論認(rèn)為，田某某已構(gòu)成盜竊罪，但情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，決定相對(duì)不起訴。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，田某某有非法占有的目的，構(gòu)成盜竊罪，但可以相對(duì)不起訴。理由是：（1）找不到侯某與破窗進(jìn)入侯某家中拿走兩部手機(jī)沒(méi)有必然聯(lián)系，本案可以認(rèn)定為臨時(shí)起意盜竊。（2）田某某將他人手機(jī)放在了自己家中，手機(jī)脫離了被害人的控制，不能以田某某是否實(shí)際使用來(lái)推斷其是否有非法占有的目的，刑法中非法占有目的，不需要額外證明，只要客觀上占有他人財(cái)物就可以認(rèn)定。（3）雙方關(guān)系特殊，贓物已發(fā)還，被害人不要求追究，屬于犯罪情節(jié)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，田某某沒(méi)有非法占有的目的，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)絕對(duì)不起訴。理由是：（1）田某某與侯某是干父子關(guān)系，田某某平時(shí)還接濟(jì)侯某，不存在盜竊侯某的可能。（2）田某某事后沒(méi)有處分手機(jī)，也能印證其沒(méi)有非法占有的目的。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，認(rèn)定田某某有非法占有為目的的證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)存疑不起訴。理由是：田某某采用破壞性手段竊取財(cái)物的客觀行為，與田某某沒(méi)有非法占有目的的主觀辯解同時(shí)存在，且田某某與侯某關(guān)系特殊，田某某沒(méi)有對(duì)手機(jī)進(jìn)行處分的意思表示印證了田某某的辯解，故不好判斷田某某的主觀故意。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者贊同第一種意見(jiàn)，理由如下：

（一）非法占有目的的內(nèi)容包括排除意思與利用意思，具有區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能

通說(shuō)認(rèn)為，盜竊罪以非法占有目的為必要，非法占有目的包括排除意思與利用意思。排除意思不限于永久性剝奪公司財(cái)產(chǎn)的意思，而是達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思，排除意思的主要機(jī)能是將不值得科處刑罰的盜用行為排除在犯罪之外。[1]簡(jiǎn)言之，盜用行為與盜竊行為在外型上幾乎不能區(qū)分，必須借用于非法占有目的，即盜用行為屬于一時(shí)使用他人財(cái)物的行為，用后準(zhǔn)備歸還，該種行為一般不作為犯罪處理；盜竊行為屬于意欲永久性地剝奪對(duì)方對(duì)財(cái)物的占有而不歸還的意思，是犯罪行為。具體到本案，田某某沒(méi)有盜用手機(jī)的辯解，也沒(méi)有主動(dòng)歸還手機(jī)的行為，另外田某某也不存在同時(shí)使用他人兩部手機(jī)的現(xiàn)實(shí)緊迫性，故可排除田某某系盜用手機(jī)的情形。

利用意思不限于遵從財(cái)物本來(lái)的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用的意思，而是遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思，利用意思的機(jī)能主要是解決盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)分。[2]簡(jiǎn)言之，盜竊與毀壞財(cái)物從客觀上是容易區(qū)分的，即盜竊表現(xiàn)為奪取占有，而故意毀壞財(cái)物表現(xiàn)為損毀財(cái)物，但對(duì)于奪取占有的同時(shí)損毀財(cái)物以及基于毀棄目的而奪取占有的情況，如果不考慮非法占有目的均認(rèn)定為盜竊，故意毀壞財(cái)物只能僅限于不轉(zhuǎn)移占有的對(duì)財(cái)物的毀壞，而且不能說(shuō)明盜竊罪重于故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)質(zhì)依據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的，都可能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用途進(jìn)行利用、處分的意思。[3]具體到本案，田某某沒(méi)有將手機(jī)毀壞、隱匿的辯解，至于對(duì)手機(jī)進(jìn)行處分的意思表示問(wèn)題，因?yàn)楸景赴l(fā)生后，田某某就回到家中休息，不是田某某主動(dòng)提示拿了侯某的手機(jī)，當(dāng)侯某自己及時(shí)發(fā)現(xiàn)手機(jī)詢問(wèn)田某某時(shí)，田某某還詢問(wèn)發(fā)現(xiàn)的原因，可見(jiàn)田某某的不關(guān)機(jī)以及將手機(jī)放置在柜子上，并不是有意讓侯某發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上田某某已經(jīng)可以任意處分手機(jī)，不需要田某某口供明確供述準(zhǔn)備將手機(jī)變賣(mài)或者贈(zèng)與他人，以及具有印證該供述的客觀行為，并依此才能認(rèn)定田某某具有對(duì)手機(jī)進(jìn)行處分的意思表示。

（二）盜竊罪是狀態(tài)犯，只能根據(jù)行為時(shí)的情況判斷行為性質(zhì)，而不能因?yàn)榭诠┎环€(wěn)定就簡(jiǎn)單存疑

田某某幾次口供對(duì)于拿走手機(jī)動(dòng)機(jī)的供述均不一致，可見(jiàn)其沒(méi)有如實(shí)供述行為時(shí)的真實(shí)目的，但通過(guò)如下客觀行為可以推斷其具有非法占有的目的。

1.田某某第一次供述明知屋內(nèi)住了兩個(gè)人，而且翻動(dòng)了屋中的背包，可見(jiàn)其圖財(cái)?shù)囊鈭D明顯，與其用磚頭砸門(mén)、用刀割窗紗鉆闖進(jìn)入屋內(nèi)的手段行為相吻合，該供述系第一次供述，且與其他證據(jù)印證，可信度高。

2.田某某供述的入戶動(dòng)機(jī)為找不到侯某，拿走手機(jī)的動(dòng)機(jī)與侯某有關(guān)的為侯某不務(wù)正業(yè)氣侯某或者不讓侯某使用手機(jī)與別人聯(lián)系，該供述不符邏輯和常理，當(dāng)然該供述帶有明顯情感因素，即便認(rèn)為二人有特殊關(guān)系，上述動(dòng)機(jī)屬實(shí)，田某某既有排除侯某使用手機(jī)的意思，也有滿足自己心理需要的利用意思，對(duì)手機(jī)具有非法占有的目的。至于其供述的為了尋求刺激，以及沒(méi)想那么多，完全符合臨時(shí)起意盜竊，非法占有目的a不需進(jìn)一步證明。

3.田某某未將手機(jī)關(guān)機(jī)以及藏匿并不是田某某有意為之，理由是如果田某某想引起侯某的注意，本可以讓更多的人知道他對(duì)侯某的關(guān)心或者管教，也就是說(shuō)選擇在侯某的暫住地繼續(xù)擾鬧，或者住在侯某的家中，或者只拿走屬于侯某的手機(jī)，或者留下訊息讓侯某找到自己，而田某某恰恰采取了秘密的方式，侯某對(duì)田某某的行為也是出乎意料，故田某某以為侯某不會(huì)懷疑自己，也沒(méi)有必要當(dāng)時(shí)就將手機(jī)關(guān)機(jī)或者藏匿，實(shí)際上將未關(guān)機(jī)的手機(jī)放于自己家中已經(jīng)比較安全，至于侯某及時(shí)發(fā)現(xiàn)手機(jī)有一定的偶然性。

（三）田某某關(guān)于特殊關(guān)系人的辯解不影響非法占有目的的認(rèn)定

田某某辯解與侯某系干父子關(guān)系，平時(shí)還接濟(jì)侯某，不存在盜竊侯某的可能，田某某與侯某的特殊關(guān)系與田某某的行為是否是盜竊性質(zhì)不是非此即彼的關(guān)系，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條規(guī)定：偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?？梢?jiàn)，盜竊行為可能發(fā)生在任何場(chǎng)合或者任何人身上，不能以特殊關(guān)系直接否定盜竊的性質(zhì)，特殊關(guān)系可能只是犯罪情節(jié)。雖然二人之間并非家庭成員或近親屬，但二人結(jié)為干親且往來(lái)密切，按照我國(guó)民間傳統(tǒng)尤其是農(nóng)村地區(qū)，干親也是受到普通群眾尊重和認(rèn)可的一種類同于家庭關(guān)系的社會(huì)關(guān)系。故此，對(duì)于干親之間發(fā)生的輕微盜竊案件，可以比照上述刑事政策，對(duì)于數(shù)額不大的，可以不作為犯罪處理。

注釋：

[1]張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[2]同注[1]。

[3]同注[1]。