歐陽文芊　徐嘯

內容摘要：扒竊行為中的“公共場所”應界定為允許不特定人進入或停留的場所。扒竊行為中的“隨身攜帶”應界定為不僅包括被害人貼身放置的財物，也包括放置在自己身邊，隨時可以控制的財物。

關鍵詞：扒竊 行為特征 公共場所 隨身攜帶

最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將扒竊定義為在公共場所或公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財物的行為。該解釋描述了扒竊的行為特征，但對行為特征中的“公共場所”、“隨身攜帶”等概念，并沒有給出明確的界定，司法實踐分歧較大。對此，有必要在解讀法條的基礎上，尋找爭議根源所在，以求對扒竊做出更細致、準確的界定。

[案例一]鄧某（女）在公園遇到張某（男），雙方談好以10元的價格進行色情按摩（手淫）交易。二人同行至某僻靜處，張某半脫下褲子，坐在鄧某大腿上。鄧某為其進行“按摩”過程中發(fā)現(xiàn)張某褲袋中的手機和錢包外露，遂趁張某不備將其竊取。交易結束后張某離開公園，后發(fā)現(xiàn)財物丟失，遂返回將鄧某扭送報案。經(jīng)鑒定，涉案財物價值930元。

[案例二]2013年6月6日13時許，被告人田某某伙同他人至楊浦區(qū)控江路必勝客餐廳內，乘張某某不注意之機，竊得張某某掛在左側椅子上的包，內有人民幣1.3萬元等財物。2013年7月5日，被告人田某某欲前往貴州省安順市公安局西秀分局投案途中被民警抓獲。法院認為，被告人田某某以非法占有為目的，結伙扒竊他人財物，其行為已構成盜竊罪，判處被告人田某某有期徒刑一年六個月，罰金人民幣二千元。

[案例三]2013年2月3日，被告人張某至徐家匯x城x樓x書局內，趁王某趴在桌上睡覺之機，竊得其放在上衣右下側口袋內的OPPO牌x型手機一部（價值人民幣1533元），后被群眾扭獲。法院判處被告人張某犯盜竊罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣一千元。

[案例四]2012年6月21日，被告人馮某某在長寧區(qū)仙霞路606號2樓大茂網(wǎng)吧內，趁被害人陳某某睡覺之機，將其面前桌面上的一部價值人民幣4495元的iphone4竊走，在準備逃離時被他人發(fā)現(xiàn)，后被民警抓獲。一審法院認為，被告人馮某某以非法占有為目的，秘密扒竊他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成盜竊罪，依法應予懲處。判處被告人馮某某有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一千元。

一、對公共場所的界定

從詞意上看，公共是指可以同時供許多人使用，也就是指非排他性，即無法阻止某個人使用。公共場所的實質是相對于企事業(yè)單位和私人住所等而言的，是向社會公眾開放的，供社會成員自由往來并進行社會活動的場所。1987年國務院發(fā)布的《公共場所衛(wèi)生管理條例》將公共場所分為7類28種。但隨著社會的快速發(fā)展，新事物層出不窮，此種列舉的方式必然不能將公共場所涵蓋殆盡，應著眼于公共場所的本質屬性，從內涵層面予以揭示。目前學界對公共場所的界定主要有以下兩種觀點：

第一種觀點認為，扒竊之所以能夠入刑不僅在于當前扒竊案件的多發(fā)頻發(fā)，更在于其犯罪地點為公共場所，嚴重影響社會公眾的社會安全感。案例一中鄧某的竊取行為雖發(fā)生在公共場所，但是由于地處偏僻，并且其所行的服務行為有違公德良俗，為公眾所不齒，路人見之必避之，其竊取行為自然不會給公眾帶來不安全感，從而不能將此竊取行為認定為扒竊。[1]

第二種觀點認為，公共場所應包涵“人口相對集中、人員流動性大、公眾能夠隨意進入”三層含義。至于到何種程度才算相對集中、流動性大、能夠進入，不可做量化的標準，這是一個依據(jù)常識、常理、常情判斷的過程，因此也不可能做量化的標準，但是可以確定的是因時間段的不同等特殊情況導致的在特定情況下人流量、流動性、進入可能性的變化不影響其公共場所的性質。[2]即公共場所一般不受人群和時間上的限制，即使公共場所只有少量的人或無人，即使是夜深人靜都不能否定公共場所的性質。[3]

相比較兩種觀點的不同，筆者更傾向于第二種觀點。對于第一種觀點，以是否對民眾造成不安全感作為判定公共場所的標準，看似合理，但實則沒能把握公共場所的本質，同時實踐中難以適用。例如手法高明、經(jīng)驗豐富的小偷，往往能在被害人及周圍公眾不知情的情況下完成竊取的全過程。如果按照上述標準，則該小偷的偷竊行為便不能認定為扒竊。如此，必然引起更大的爭議。另外，如果立法者認為，扒竊的發(fā)生必須在有多數(shù)人在場的公共場所，完全可以在法律擬制過程中將此特性明確出來。相反，法律選擇公共場所作為扒竊的限制條件之一，在沒有出臺更明確的法律解釋之前，就應當對其做單純性的字面解釋。而不應結合所謂扒竊入刑的立法初衷去解釋公共場所，扒竊是否對公眾財產(chǎn)安全感造成侵害，與公共場所的定義并無直接關聯(lián)。加之，如果片面地考量人流量以及是否對公眾的財產(chǎn)安全感造成損害這一標準去界定公共場所，必然造成扒竊定罪的困難。因為實踐中不可能在考量一個具體扒竊行為是否成立時還必須參照四周是否有其他人員存在并目睹扒竊全過程。

綜上，在界定公共場所時，應當考慮該地點是否具備對外開放性，是否允許不特定人進入或停留。即便是深夜寥無人跡的開放式公園，因其并未將民眾排除在外，公眾隨時都有進入的可能性，該公園作為公共場所的本質屬性并沒有發(fā)生改變，仍應當認定其為公共場所。應將公共場所界定為：“允許不特定人進入或停留的場所?！?/p>

二、對公共交通工具的界定

2000年11月17日最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》將公共交通工具界定為“主要是指從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車、大、中型出租車、火車、船只、飛機等正在運營中的公共交通工具”。筆者認為不論是公共汽車、大、中型出租車、火車、船只、飛機等，都具備允許不特定人乘坐這一特性。2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》也肯定了公共交通工具承載的旅客具有不特定人的這一特點。

筆者認為，公共場所本身就包含公共交通工具這一含義，《解釋》之所以將公共交通工具列入，意在強調交通工具上扒竊的多發(fā)性，是一個注意性規(guī)定。因此，結合之前對公共場所的界定，進一步延伸來看，應將“公共交通工具”界定為：“允許不特定人乘坐的交通工具?！奔幢阍摻煌üぞ呱先藬?shù)較少，也沒有改變其公共性的本質。應當注意的是，對于在違法經(jīng)營的交通工具上實施竊取他人隨身攜帶財產(chǎn)的行為，只要該交通工具具備向不特定人開放的屬性，也應當將其認定為公共交通工具。對于小型出租車則需要依據(jù)具體情況區(qū)別對待。乘客乘坐正常運營的出租車，其實質是購買了該出租車一段時間排他的使用權，因而具備了短暫的私密性和人員的固定性，排除了允許不特定人進入的開放性，進而不具備公共交通工具的屬性。但對于某些出租車采取拼客形式載客的情況，則需要究其本質予以分析。因為此時的出租車在運行過程中，存在人員的上下流動，乘客不再固定，車內原有乘客所購買的排他使用權已被打破，其相對私密性及人員固定性已不存在。所以，在這種情況下，該出租車也應被認定為公共交通工具。

三、對隨身攜帶財物的界定

（一）對隨身攜帶的界定

雖然扒竊的形式多種多樣，但無論是《解釋》的規(guī)定還是此前學者的觀點，均一致認可扒竊之物應限定于被害人隨身攜帶的財物。但對隨身攜帶進行具體界定時卻存在不同意見。目前，學術界主要有以下三種觀點：

第一種觀點持“物理接觸說”，扒竊行為的對象應當限制于被害人放置在身上的財物，即被害人貼身攜帶的財物。除此之外，即使在受害人可控范圍之內的財物，如果沒有放在身上，也不能稱為隨身攜帶之物。[4]

第二種觀點持“隨時支配說”，即扒竊所獲取的他人隨身攜帶的財物，不僅包括被害人貼身放置的財物，如衣服口袋內的手機、錢包等，也包括放置在自己身邊，隨時可以控制的財物，如放在座位旁邊觸手可及的手機、錢包等。[5]

第三種觀點則持“目光可及說”，即隨身攜帶的財物除被害人帶在身上及放置于身邊附近，也應包括處于被害人目光可及之處的一切財物。

筆者認為，扒竊行為不僅侵害了被害人的財產(chǎn)權益，同時其近身竊取的特點還會對被害人人身安全存在潛在的威脅。然而，一旦財物與人身距離較遠，這種威脅性必然難以體現(xiàn)。例如，乘客乘坐火車，將所帶行李放置于車廂中部的貨架，而自己座位卻在車廂尾部，盡管被害人目光能夠觸及該行李，但由于距離太遠，行為人竊取該行李已無法體現(xiàn)對被害人具有人身上的威脅性，如將該竊取行為認定扒竊既不符合立法原意，也必然超出公眾對扒竊的理解。因此，第三種觀點不可取。第一、二種觀點的分歧主要在于隨身攜帶是否僅限于被害人貼身放置的財物，對于與被害人不貼身攜帶但存在于一定可控范圍內的財物能不能被認定為隨身攜帶。筆者持第二種觀點，應當對隨身攜帶做實質性解釋，即隨身攜帶的財物應包括被害人放置于身旁，具有隨時支配可能性的財物?，F(xiàn)實生活中，公眾在公共場所活動，或乘坐公共交通工具時，一般會將體積稍大，不便貼身攜帶的財物放置于隨手可拿之處，如在飯店就餐時放置在身旁桌椅上的背包，乘火車時放在頭頂行李架上或座位下的行李等。竊取這些財物同樣需要與被害人有較近的接觸，仍就對被害人的人身安全存在較大的潛在威脅。

案例二中楊浦區(qū)人民法院在處理該案時依據(jù)的便是觀點二的理論，即將放置于身旁，具有隨時可支配性的財物囊括到隨身攜帶的含義之中。即田某某所竊取張某某之包雖不是其貼身放置之物，同樣也認為是隨身攜帶。綜上來看，應當將隨身攜帶的財物界定為：“財物控制人貼身攜帶以及置于身邊，具有隨時支配可能性的財物?！?/p>

對于趁被害人熟睡時，竊取其貼身放置或置于身旁的財物，是否構成扒竊型盜竊罪，學術界也有爭議。誠然，該爭議的實質是在被害人熟睡的情況下，貼身放置或置于身旁的財物能否被界定為隨身攜帶的問題。筆者認為，對貼身放置、置于身旁這兩種情況應結合具體案例予以分析，并做適當區(qū)分。

對于案例三中徐匯區(qū)人民法院將張某的行為認定為扒竊，筆者比較贊同。盡管王某趴在桌上睡覺，其貼身放置于上衣右下側口袋內的手機與其自身之間的聯(lián)系依舊十分緊密，對財物仍具有較強的控制力，應當認定為隨身攜帶之財物。

而案例四中的被告人馮某某上訴至上海市第一中級人民法院，二審法院認為，該案系發(fā)生在公共場所，但案發(fā)時被害人已處于熟睡狀態(tài)，被害人的手機放在桌面上，與被害人身體處于分離狀態(tài)，已不屬于被害人隨身攜帶的財物，故上訴人馮某某秘密竊取他人手機的行為屬普通盜竊行為，不應認定為扒竊。遂改為判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元。筆者同意該觀點，即被害人置于身邊的財物與人身客觀上處于分離狀態(tài)，相互聯(lián)系的緊密度小于貼身攜帶之物，加之被害人處于熟睡狀態(tài)，亦不具備對財物的控制意識及能力，因而不應被認定為隨身攜帶。

（二）隨身攜帶之財物是否有體積限制

有觀點認為，從詞源本意上說，扒竊是指行為人將財物從隸屬于他人隱蔽的空間短時間內迅速地轉移和快速隱藏的行為，其本身就對財物進行了體積上的限制。只有體積較小的財物，才存在于扒竊的語境范圍之內。扒竊對財物體積有大小的要求，被扒竊的物體體積應該相對較小。換言之，如果體積大的包裹被偷走，只能認定為普通盜竊；而體積大的包裹里面的錢包如果被偷走，可認定為扒竊。[6]筆者認為，對扒竊所規(guī)定的隨身攜帶的財物應做常理上的評價，不能縮小普通大眾對隨身攜帶的理解范圍。結合隨身攜帶自身語義來看，其強調的是財物的可攜帶性。大件的行李箱、包裹等物，并不會因體積相比與錢包大而排除其具備隨身攜帶的可能。例如乘坐火車時攜帶的皮箱、棉被，因其仍涵蓋在隨身攜帶的語境中，不會超出公眾的認知。當然，否認扒竊對象必須是較小的財物，不代表所有物品都能被理解為可以攜帶，如果將一輛摩托車理解為隨身攜帶，則必然超出大眾對隨身攜帶的理解范圍。

注釋：

[1]龍佳歡：《論刑法中的扒竊》，南昌大學2012年碩士論文。

[2]魏再金：《“公共場所”與“隨身”——從扒竊入罪的合理性探究兩個爭議詞語的應有之意》，載《湖南科技學院學報》2013年第3期。

[3]李俊英、潘庸魯：《扒竊與普通盜竊的適用界限》，載《人民司法》2012年第22期。

[4]張偉珂：《扒竊獨立成罪仍需細化》，載《人民法院報》2011年4月2日。

[5]邱勇：《“扒竊”在司法實踐中的認定》，載《檢察日報》2011年4月18日。

[6]謝婷：《扒竊司法適用新論——以兩高最新司法解釋為視角》，載《鐵道警官高等專科學校學報》2013 年第3期。