王镥權(quán)　趙富偉

（1.武漢大學(xué)，湖北　武漢　430072；2.環(huán)境保護(hù)部南京環(huán)境科學(xué)研究所，江蘇　南京　210042）

我國生物遺傳資源立法模式路徑選擇

王镥權(quán)1趙富偉2

（1.武漢大學(xué)，湖北武漢430072；2.環(huán)境保護(hù)部南京環(huán)境科學(xué)研究所，江蘇南京210042）

生物遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識的保護(hù)、獲取與惠益分享是我國環(huán)保領(lǐng)域弱項，當(dāng)前國內(nèi)立法既無法滿足國際公約履約要求，又無法滿足國內(nèi)日益增長的生物遺傳資源獲取與惠益分享實踐要求。通過分析我國生物遺傳資源立法現(xiàn)狀，剖析當(dāng)前立法問題，結(jié)合國外生物遺傳資源立法模式，提出我國生物遺傳資源立法進(jìn)路：修訂既有法律、加快專門立法進(jìn)度、制定綜合性立法。

生物遺傳資源；生物多樣性；獲取與惠益分享；相關(guān)傳統(tǒng)知識

一、引言

生物遺傳資源是指具有實際或潛在價值的動植物和微生物種與種以下分類單位，具有生物遺傳資源功能的材料、衍生物及相關(guān)信息資料。傳統(tǒng)知識是指對生物多樣性保護(hù)及持續(xù)利用具有直接或間接促進(jìn)作用的知識、創(chuàng)新與實踐。1992年，聯(lián)合國《生物多樣性公約》（下稱《公約》）將“公平公正分享因利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益”作為《公約》三大目標(biāo)之一。2010年10月，《公約》締約方大會第十次會議通過《關(guān)于獲取遺傳資源及公正公平分享其利用所產(chǎn)生惠益的名古屋議定書》（下稱《議定書》），并于2014年10月12日生效[1]。我國作為《公約》締約國及生物多樣性最豐富國家之一，生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識相關(guān)法律法規(guī)亟待完善。

越來越多國家將生物遺傳資源及傳統(tǒng)知識保護(hù)與利用作為重要議題，總結(jié)各國法律制度，立法模式主要為五類：框架性環(huán)境法律、既有法律或經(jīng)修訂的既有法律、自然保護(hù)或生物多樣性綜合性法律、生物遺傳資源專門法律、地區(qū)或超國家法律[2]。秦天寶較詳細(xì)梳理世界各國主要立法，并提出完善我國遺傳資源獲取與惠益分享法制建議，認(rèn)為中國應(yīng)沿用公法管制框架，建議制定遺傳資源獲取與惠益分享專門立法[3]。薛達(dá)元建議加快我國生物遺傳資源專門立法進(jìn)度，并論證我國加入《議定書》的必然性和可行性[4]。牛建勇探討建立生物多樣性專門立法必要性和可行性[5]。Hubertus Schacht研究歐盟遺傳資源法律問題，探討《議定書》基本工具和機(jī)制，并提出生物多樣性大國制定專門立法必要性[6]。但這些研究成果未全面梳理我國現(xiàn)有生物遺傳資源立法，未論及修訂既有立法重要性和可行性，亦未推進(jìn)生物遺傳資源專門立法工作落實。因此，從梳理現(xiàn)有立法著手，提出更可行的立法進(jìn)路尤為必要。

二、我國生物遺傳資源立法現(xiàn)狀分析

目前，在生物遺傳資源（下文未專門說明相關(guān)傳統(tǒng)知識部分，生物遺傳資源均包含相關(guān)傳統(tǒng)知識）領(lǐng)域，我國已制定一些關(guān)于生物遺傳資源保護(hù)與利用法律法規(guī)，條文散布于各生物資源單項立法，不利于搜集整理與適用。

（一）我國現(xiàn)有立法梳理

截至2015年底，除《憲法》①我國《憲法》中雖未出現(xiàn)“生物遺傳資源”字樣，但第9條關(guān)于“自然資源”和第26條關(guān)于“私有財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定可視為與生物遺傳資源密切相關(guān)。外，我國現(xiàn)有生物遺傳資源相關(guān)法律22部、行政法規(guī)20部、部門規(guī)章45部、其他規(guī)范性文件46個、司法解釋3個。同時還有24個省、直轄市、自治區(qū)的43部地方性法規(guī)，64個地方性其他規(guī)范性文件。本文重點梳理與分析生物遺傳資源相關(guān)法律、行政法規(guī)與部門規(guī)章。

1.法律。我國現(xiàn)有21部生物遺傳資源相關(guān)法律（見表1）中，《環(huán)境保護(hù)法》（2014年修訂，下稱《環(huán)保法》）作為環(huán)境領(lǐng)域基礎(chǔ)性法律[7]，多條文與生物遺傳資源相關(guān)。如第30條規(guī)定：“開發(fā)利用自然資源，應(yīng)當(dāng)合理開發(fā)，保護(hù)生物多樣性，保障生態(tài)安全，依法制定有關(guān)生態(tài)保護(hù)和恢復(fù)治理方案并予以實施。引進(jìn)外來物種以及研究、開發(fā)和利用生物技術(shù)，應(yīng)當(dāng)采取措施，防止對生物多樣性的破壞?！逼渌镞z傳資源相關(guān)法律主要是自然資源領(lǐng)域單項立法，包括《種子法》《草原法》《漁業(yè)法》《農(nóng)業(yè)法》《森林法》《畜牧法》《野生動物保護(hù)法》等。這些法律分別規(guī)定森林、草原、漁業(yè)、野生動物、農(nóng)業(yè)種植等資源的保護(hù)與利用及相關(guān)主體權(quán)利與義務(wù)，均可適用于一定范圍內(nèi)生物遺傳資源。其他領(lǐng)域法律亦與生物遺傳資源相關(guān)，如《海關(guān)法》《進(jìn)出境動植物檢疫法》等規(guī)定生物遺傳資源進(jìn)出境程序與檢疫手續(xù)。另外，尚未發(fā)布的《中醫(yī)藥法（草案）》（2015年）大量內(nèi)容涉及藥用植物遺傳資源與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)管理。

2.行政法規(guī)。除法律外，國務(wù)院還頒布20部涉及生物遺傳資源的行政法規(guī)，主要包括《畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》《風(fēng)景名勝區(qū)條例》《瀕危野生動植物進(jìn)出口管理條例》《植物新品種保護(hù)條例》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》《森林法實施條例》等（見表2）。這些行政法規(guī)大多針對某一特定類型生物遺傳資源。

3.部門規(guī)章。為配合法律與行政法規(guī)實施，國務(wù)院部委根據(jù)管理權(quán)限，發(fā)布45部涉及生物遺傳資源的部門規(guī)章。按照農(nóng)作物、畜牧、林木、水生生物、微生物等類別梳理，農(nóng)作物類15部、畜牧類6部、林木類6部、水生生物類7部、微生物類5部，其他6部主要涉及專利審查、生物遺傳資源進(jìn)出境等問題。按照頒布部門梳理，農(nóng)業(yè)部發(fā)布27部、國家林業(yè)局發(fā)布6部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布5部（其中一部與環(huán)境保護(hù)部聯(lián)合發(fā)布）、環(huán)境保護(hù)部發(fā)布2部（其中一部與國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)聯(lián)合發(fā)布），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、科學(xué)技術(shù)部、文化部、國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家食品藥品監(jiān)督管理局、海關(guān)總署各1部?？梢姡r(nóng)業(yè)部部門規(guī)章制定量占優(yōu)勢，林業(yè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局也制定一定數(shù)量規(guī)章，而負(fù)責(zé)“統(tǒng)一協(xié)調(diào)和監(jiān)管”生物遺傳資源工作的環(huán)境保護(hù)部，卻只發(fā)布2部。

表1　21部生物遺傳資源相關(guān)法律

（二）現(xiàn)有立法問題分析

1.分割管理導(dǎo)致分類立法，新近立法進(jìn)展緩慢。我國現(xiàn)有生物遺傳資源立法依照資源種類分類，主要涉及農(nóng)作物、水生生物、畜禽、林木、微生物、中藥和傳統(tǒng)知識等，涉及農(nóng)作物的法律法規(guī)數(shù)量最多。主要原因之一是我國作為傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)大國十分重視農(nóng)業(yè)資源，加之實行“條塊分割”式生物遺傳資源管理體制，強(qiáng)化農(nóng)業(yè)生物遺傳資源管理部門行政立法力度。我國現(xiàn)行管理體制形成具有深刻歷史背景：一方面，因生物資源保護(hù)管理工作專業(yè)性，在行政體制創(chuàng)制之初以資源類型劃分，形成當(dāng)前農(nóng)、林、醫(yī)藥、海洋等分立的管理模式，便于依照不同專業(yè)管理；另一方面，因我國在管理體制創(chuàng)制之初經(jīng)濟(jì)相對落后，僅視生物資源為“資源”而開發(fā)利用，忽視了不同生物資源整合形成的生態(tài)價值，分割管理更便于當(dāng)時的開發(fā)利用。

表2　20部生物遺傳資源相關(guān)行政法規(guī)

隨著時間推移，我國分割管理和分類立法形式不僅造成不同種類遺傳資源立法數(shù)量差距，還影響新近生物遺傳資源專門立法推進(jìn)速度。如就頒布部門規(guī)章數(shù)量而言，農(nóng)業(yè)部頒布與生物遺傳資源相關(guān)的部門規(guī)章占總數(shù)六成之多。在實踐中確有許多種類生物遺傳資源屬于農(nóng)業(yè)類，由農(nóng)業(yè)部門頒布規(guī)章合理合法；但環(huán)保部門作為“統(tǒng)一協(xié)調(diào)和監(jiān)管”部門至今僅頒布兩部部門規(guī)章，影響統(tǒng)一協(xié)調(diào)監(jiān)管工作開展。就新近立法推進(jìn)速度而言，生物遺傳資源專門立法計劃已列入國家立法計劃多年，但進(jìn)展十分緩慢。一方面由于專門立法工作專業(yè)引起的前期調(diào)研和論證耗時耗力；另一方面，或許由于生物遺傳資源領(lǐng)域分割管理和分類立法現(xiàn)狀在一定程度上阻礙新近生物遺傳資源專門立法工作統(tǒng)一協(xié)調(diào)推進(jìn)速度。破解之道可從修訂現(xiàn)有立法或由全國人大（或人大常委會）制定更高層次綜合性立法著手。

2.重要資源存在立法漏洞，管理歸屬尚存爭議。因?qū)ι镔Y源“資源開發(fā)利用”屬性過度重視，忽略當(dāng)前開發(fā)利用價值較小的生物資源及生物資源綜合生態(tài)價值。在此基礎(chǔ)上，“條塊分割”式管理體制強(qiáng)化立法行為部門化。簡言之，這不僅導(dǎo)致不同生物遺傳資源管理部門之間利益分割，還造成一些“冷門”或暫無開發(fā)利用價值的生物遺傳資源的立法漏洞。如過去因科技水平有限，微生物資源無較大保護(hù)利用價值，但如今，微生物遺傳資源成為各國爭相開發(fā)利用的對象。我國現(xiàn)行立法主要適用于植物和動物遺傳資源，并無微生物資源規(guī)定，使其處于無法可依狀態(tài)[3]。人為區(qū)分不同類別表面上有利于工作開展，但實際上造成一些分類不明的生物遺傳資源（不僅包括微生物遺傳資源，還包括一些水陸兩棲動物遺傳資源）的管理漏洞。

我國當(dāng)前微生物資源專門立法僅對病原微生物和進(jìn)出口環(huán)保用微生物兩個小類開展一定程度的管理②當(dāng)前涉及微生物遺傳資源的專門立法包括：《病原微生物實驗室生物安全管理條例》《高致病性動物病原微生物實驗室生物安全管理審批辦法》《病原微生物實驗室生物安全環(huán)境管理辦法》《動物病原微生物菌（毒）種保藏管理辦法》《進(jìn)出口環(huán)保用微生物菌劑環(huán)境安全管理辦法》《高等級病原微生物實驗室建設(shè)審查辦法》。。然而，微生物按照功能和作用不同可分為病原微生物、藥用微生物、農(nóng)業(yè)微生物、環(huán)保用微生物和其他微生物等。我國目前針對農(nóng)業(yè)微生物、環(huán)保用微生物等其他類型微生物資源的保護(hù)和管理處于空白狀態(tài)。我國在農(nóng)作物種植、農(nóng)副產(chǎn)品發(fā)酵加工領(lǐng)域具有豐富的使用微生物經(jīng)驗和傳統(tǒng)知識，立法空白使這些生物遺傳資源的保護(hù)管理無法可依。因“條塊分割”管理體制，微生物遺傳資源面臨管理歸屬爭議，如病原微生物、農(nóng)業(yè)微生物和環(huán)保用微生物均面臨由農(nóng)業(yè)部、環(huán)保部抑或科技部管理的尷尬境地。不僅如此，一些兩棲動物如蛙類也面臨管理歸屬爭議，“在河里時歸水利局管，到岸上即屬林業(yè)局管”[8]，不利于我國生物遺傳資源的綜合管理和利用。

3.重要核心制度缺失，與國際立法銜接困難。我國當(dāng)前生物遺傳資源立法主要包括六類：所有權(quán)制度、采集制度、合作與交易制度、信息管理和保存?zhèn)浞葜贫取⑼鈬藴?zhǔn)入制度、信息披露制度[9]。根據(jù)《公約》和《議定書》規(guī)定，生物遺傳資源立法應(yīng)包括保護(hù)、管理、獲取和惠益分享等多方面制度安排。參考國外相對成熟的制度設(shè)計，一般而言，生物遺傳資源立法應(yīng)著重構(gòu)建以下六方面核心制度：權(quán)屬制度、規(guī)劃和保護(hù)制度、獲取管理制度、惠益分享制度、進(jìn)出境管理制度、監(jiān)督處罰制度[10]?？梢?，我國當(dāng)前立法“重采集保護(hù)，輕惠益分享”，缺乏獲取管理和惠益分享制度。我國現(xiàn)有立法較詳細(xì)規(guī)定了采集重要生物資源的條件，但批準(zhǔn)采集“生物資源”并非批準(zhǔn)獲取“生物遺傳資源”。根據(jù)當(dāng)前立法精神，采集目的是定位于生物資源傳統(tǒng)利用，而《公約》和《議定書》中獲取目的是包括采用現(xiàn)代生物技術(shù)方法開發(fā)、利用和創(chuàng)新“遺傳資源”，也包括獲得衍生物和相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)申請[11]，遠(yuǎn)超我國現(xiàn)有立法規(guī)范范圍。

我國目前僅有《畜禽遺傳資源進(jìn)出境和對外合作研究利用審批辦法》（下稱《審批辦法》）規(guī)定“外國主體參與或向境外輸出畜禽遺傳資源應(yīng)當(dāng)制定國家共享惠益方案”內(nèi)容，其他法律法規(guī)均未涉及。而《審批辦法》僅表述為“國家共享惠益方案合理”等原則性和宣示性規(guī)定，造成執(zhí)行和操作不便?？梢姡覈?dāng)前立法并未對“獲取和惠益分享”作出全面制度安排，這既無法滿足生物遺傳資源管理工作實際需求，也不能較好銜接相關(guān)國際立法。根據(jù)《公約》官網(wǎng)顯示我國已于2016年6月8日批準(zhǔn)《議定書》，并將于2016年9月6日正式成為締約方。《議定書》第15條對締約方提出“應(yīng)采取適當(dāng)、有效和適度的立法、行政或政策措施”義務(wù)，而我國現(xiàn)有立法和政策無法滿足“獲取和惠益分享”履約要求。可以預(yù)見，在國內(nèi)立法不完善情況下，盲目開展跨國生物遺傳資源獲取和惠益分享活動，將加劇我國遺傳資源流失。因此，加快完善相關(guān)法律法規(guī)，尤其是制定覆蓋全部生物遺傳資源的惠益分享專項制度迫在眉睫。

三、生物遺傳資源立法模式域外經(jīng)驗

根據(jù)《公約》秘書處資料顯示，60個締約國擁有相應(yīng)法律管理生物遺傳資源。各國立法形式多樣，大致可分為五類：框架性環(huán)境法律、既有法律或經(jīng)修訂的既有法律、自然保護(hù)或生物多樣性綜合性法律、生物遺傳資源專門法律、地區(qū)或超國家法律。因最后一種立法形式以超國家區(qū)域組織或國家集團(tuán)（如歐洲聯(lián)盟、東南亞聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟）的存在為前提，對我國借鑒意義不大，不再詳述。

（一）框架性環(huán)境法律

此類型立法一般具有授權(quán)條款，指定政府機(jī)構(gòu)就生物遺傳資源獲取與惠益分享問題制定指南和條例。采用此形式立法者主要包括：韓國《國家環(huán)境保護(hù)法》（1991）、岡比亞《國家環(huán)境管理法》（1995）、馬拉維《環(huán)境管理法》（1996）、喀麥隆《環(huán)境管理法》（1996）、肯尼亞《環(huán)境管理與協(xié)調(diào)法》（1999）等，這些框架性環(huán)境法律對相應(yīng)主管部門作出授權(quán)規(guī)定，要求其在適當(dāng)情況下制定遺傳資源獲取與惠益分享條例。

統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，主要是非洲國家采用此種立法形式，除馬拉維外，其他國家均未規(guī)定生物遺傳資源獲取惠益分享，因此在性質(zhì)上無法稱為完整的生物遺傳資源立法，借鑒價值較小。但此形式立法亦有優(yōu)勢。因能力或認(rèn)識等原因而無法就生物遺傳資源獲取與惠益分享制度制定專門規(guī)定時，框架性環(huán)境立法授權(quán)規(guī)定為后續(xù)制定相關(guān)條例奠定法律基礎(chǔ)。以授權(quán)立法為基礎(chǔ)，可在管理生物遺傳資源獲取與惠益分享方面建立相對全面、完整及合理的法律框架，烏干達(dá)和圭亞那（二者曾采用框架性立法，后對生物遺傳資源開展專門立法）立法實踐可為借鑒。

（二）既有法律或經(jīng)修訂的既有法律

由于生物遺傳資源理化性質(zhì)與其他類型自然資源，如農(nóng)作物、森林、野生動物、土地、海洋等關(guān)系密切，因此，很多國家通過擴(kuò)大解釋或修訂現(xiàn)行立法，如森林法、野生生物法、土地法等，調(diào)整生物遺傳資源獲取與惠益分享制度。如埃及《環(huán)境保護(hù)法》《知識產(chǎn)權(quán)法》、馬來西亞沙撈越邦《森林條例》及修正案、澳大利亞西澳大利亞州《自然保護(hù)和土地管理法》及修正案、墨西哥《生態(tài)平衡與環(huán)境保護(hù)基本法》及修正案、尼日利亞《國家公園署法》（修訂前為《國家公園法》）等[12]。同時，受到黃石國家公園與迪沃薩公司溫泉菌生物開發(fā)影響，美國修訂《內(nèi)務(wù)部國家公園署關(guān)于公園、森林和公共財產(chǎn)的條例》第36節(jié)第2.5款規(guī)定。

很多國家對生物遺傳資源獲取與惠益分享問題認(rèn)識起源于《公約》談判與生效，但此前，包括中國在內(nèi)的一些國家已經(jīng)有大量國內(nèi)法與生物遺傳資源緊密相關(guān)。因此，一些國家選擇利用現(xiàn)行法律框架調(diào)整，具體方式包括擴(kuò)大解釋將生物遺傳資源納入現(xiàn)行法調(diào)整范圍，或修訂現(xiàn)行立法，增加獲取與惠益分享制度規(guī)定。一方面，維護(hù)現(xiàn)行立法穩(wěn)定性，在不影響現(xiàn)行立法基本框架情況下實現(xiàn)生物遺傳資源管理；另一方面，避免就生物遺傳資源相關(guān)問題制定專門、綜合性立法的較高成本。但此“修法”形式在適用范圍上會受到較大限制。

（三）自然保護(hù)或生物多樣性綜合性法律

此類立法主要是在自然或生物多樣性保護(hù)類綜合性立法中，規(guī)定生物遺傳資源相關(guān)問題的專門章節(jié)或條款。此立法形式與上述第一種形式相似，即生物遺傳資源相關(guān)規(guī)定被置于母法中。但框架性環(huán)境法只規(guī)定授權(quán)條款，而此立法形式在綜合立法中對生物遺傳資源問題作出詳細(xì)規(guī)定。采用此立法形式者包括：哥斯達(dá)黎加《生物多樣性法》（1998）、保加利亞《生物多樣性法》（2002）、瓦努阿圖《環(huán)境管理與自然保護(hù)法》（2002）、南非《國家環(huán)境管理：生物多樣性法》（2004）、西班牙《自然遺產(chǎn)和生物多樣性法》（2007）、挪威《挪威自然多樣性法》（2009）等。另外，印度和秘魯在制定專門的生物遺傳資源法律前，也采用此立法形式。

采取此立法形式的國家大多生物資源較豐富，除保護(hù)和管理生物遺傳資源，在生物多樣性保護(hù)與持續(xù)利用方面也面臨一些問題。因此，選擇制定生物多樣性綜合法履行《公約》義務(wù)，更接近《公約》精神與立法目的。此立法模式能夠在生物多樣性保護(hù)整體框架內(nèi)處理生物遺傳資源保護(hù)和管理，有利于國家主管部門統(tǒng)籌兼顧，合理考慮獲取與惠益分享問題。實際上，我國作為生物多樣性特別豐富的國家之一，應(yīng)借鑒此種立法模式，制定綜合性生物多樣性法律。

（四）生物遺傳資源專門法律

此類型立法是指針對生物遺傳資源，尤其是獲取與惠益分享制度專門制定的單行立法。采用此立法形式者包括：菲律賓《為科學(xué)、商業(yè)和其他目的開發(fā)生物與遺傳資源、其副產(chǎn)品和衍生物確立指南、建立管理框架的第247號行政令》（1995）、玻利維亞《〈關(guān)于遺傳資源獲取共同制度的第391號〉實施條例》（1997）、秘魯《遺傳資源獲取管理條例》（1999）、哥斯達(dá)黎加《生物多樣性遺傳和生化成分與資源獲取通則》（2003）[12]、印度《生物多樣性條例》（2004）和《生物資源和相關(guān)知識獲取與惠益分享規(guī)則指南》（2014）、歐盟《遺傳資源獲取與惠益分享條例》（2014）等。其中，菲律賓行政令是世界首部集中規(guī)范生物遺傳資源獲取和惠益分享的特別法律。

采用專門立法可在短時間內(nèi)建立生物遺傳資源獲取與惠益分享制度框架。從適用范圍而言，此專門立法適用于本國所有生物遺傳資源，而非特定遺傳資源。采用此立法方式的國家，如菲律賓、玻利維亞、秘魯、哥斯達(dá)黎加、印度等均為生物多樣性大國，均強(qiáng)調(diào)對生物遺傳資源保護(hù)、嚴(yán)格獲取以及惠益分享。另外印度和歐盟在《議定書》生效之際為履行《議定書》國際法義務(wù)專門制定指南和條例。我國加入《議定書》后，也需履行制定明確可行的獲取與惠益分享制度國際法義務(wù)。

四、我國生物遺傳資源立法模式選擇三重進(jìn)路

世界范圍內(nèi)生物遺傳資源立法形式大致為五種，表面上看，除區(qū)域性超國家立法，其他四種方式均可為我國借鑒。但因我國環(huán)境領(lǐng)域基礎(chǔ)法——《環(huán)境保護(hù)法》于2014年開展較大幅度修訂，短期內(nèi)再次修訂可能性較小，換言之，我國生物遺傳資源立法暫不具備采用第一種立法形式（由框架性的環(huán)境法律制定授權(quán)條款）的可行性。結(jié)合我國現(xiàn)有立法中亟待解決的兩大問題——微生物遺傳資源立法存在漏洞、生物遺傳資源惠益分享制度缺失，另外三種立法形式具有較大可行性?？筛鶕?jù)現(xiàn)狀，同時推進(jìn)三項工作：第一，修訂既有法律；第二，加快專門立法進(jìn)度；第三，研究制定綜合性生物多樣性法。三重進(jìn)路的可行性和可能性不同。

（一）及時修訂既有法律

采用“既有法律或經(jīng)修訂的既有法律”立法形式既可以維護(hù)現(xiàn)行立法穩(wěn)定性，又可避免生物遺傳資源制定專門或綜合性立法較高成本。我國通過修訂既有法律推進(jìn)生物遺傳資源立法可行性和可能性較高。

一方面，我國現(xiàn)有大量關(guān)于生物資源專項立法。根據(jù)這些法律法規(guī)制定或修訂時間發(fā)現(xiàn)，在1993年《公約》生效后制定或修訂的法律法規(guī)基本均涉及生物遺傳資源保護(hù)和管理問題。近年來我國生物資源類立法或修法工作均特別注意生物遺傳資源獲取與惠益分享制度設(shè)計問題，如2015年修訂的《種子法》、2015年制定的《中醫(yī)藥法（草案）》③今年由國家林業(yè)局負(fù)責(zé)的《野生植物保護(hù)條例》修訂工作中特別考慮了植物遺傳資源“獲取與惠益分享”制度設(shè)計問題。；即使仍有一些法律法規(guī)忽略了“惠益分享”問題，但針對“生物遺傳資源的獲取”已有較明確規(guī)定。因此，今后生物資源專項立法制定和修改能夠特別注意生物遺傳資源“惠益分享”的制度安排，則采用修訂既有法律的方式可行性高。

另一方面，我國當(dāng)前生物遺傳資源分類管理行政體制短期內(nèi)不可能有較大改變，分割立法現(xiàn)狀仍將持續(xù)。我國現(xiàn)有“條塊管理式”行政管理體制具有深刻歷史背景，也是世界各國趨勢。由于全球環(huán)境保護(hù)運動興起，我國自1973年設(shè)立國務(wù)院環(huán)境保護(hù)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室以來，環(huán)境保護(hù)主管部門地位升高，現(xiàn)環(huán)境保護(hù)部已與農(nóng)業(yè)部、文化部等國務(wù)院部委并列，再次“升格”可能性較小，也為生物遺傳資源綜合管理工作開展帶來一定困難。如果針對生物遺傳資源制定專門或綜合性法律，環(huán)境保護(hù)部門與農(nóng)業(yè)、林業(yè)等生物遺傳資源傳統(tǒng)主管部門勢必會有大量的權(quán)責(zé)需要劃分和協(xié)商，同時考慮現(xiàn)有管理制度慣性，專門立法成本較高。因此，應(yīng)盡快修訂相關(guān)法律法規(guī)，在現(xiàn)有框架下明確生物遺傳資源管理部門職責(zé)劃分，完善生物遺傳資源獲取和惠益分享制度[13]。

（二）加快專門立法進(jìn)度

采用專門立法優(yōu)勢在于可在短時間內(nèi)建立一套全面的生物遺傳資源獲取與惠益分享制度框架，并適用于所有種類生物遺傳資源，彌補(bǔ)我國當(dāng)前微生物遺傳資源立法空白。實際上，我國當(dāng)前制定生物遺傳資源獲取與惠益分享專門法，特別是針對生物遺傳資源“惠益分享制度”制定專門條例或辦法具有較大可行性。

一方面，針對生物遺傳資源獲取與惠益分享專門立法研究成果已較成熟。許多學(xué)者提出專門立法建議，并論證專門立法可行性。國內(nèi)首先對生物遺傳資源獲取與惠益分享問題全面深入研究的是秦天寶教授，在2006年專著中明確呼吁應(yīng)當(dāng)盡快著手研究并建立生物遺傳資源獲取與惠益分享制度，結(jié)束相關(guān)領(lǐng)域無法可依現(xiàn)狀?！蹲h定書》通過后，國內(nèi)各界對生物遺傳資源專門立法的呼聲越來越高。生物學(xué)家薛達(dá)元教授認(rèn)為，我國需要組織生物多樣性專家和法律專家，加強(qiáng)《名古屋議定書》研究，盡快起草國家層次的“遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享管理條例”[14]。

另一方面，黨中央、國務(wù)院高度重視生物遺傳資源保護(hù)和管理工作。2014年12月8日，中國生物多樣性保護(hù)國家委員會審議通過關(guān)于我國加入《議定書》的建議和《加強(qiáng)生物遺傳資源管理國家工作方案（2014—2020年）》，要求相關(guān)部門盡快起草《生物遺傳資源獲取管理條例》，確保加入《議定書》后，履約工作于法有據(jù)?！秶鴦?wù)院2016年立法工作計劃》中要求把“生物遺傳資源獲取管理條例”作為預(yù)備項目，并指定由環(huán)境保護(hù)部起草，推進(jìn)相關(guān)立法工作[15]。中央決策層面較重視生物遺傳資源專門立法工作，但立法推進(jìn)相對緩慢。同時，我國當(dāng)前生物遺傳資源領(lǐng)域最缺乏“惠益分享”制度，國家計劃制定“獲取管理條例”，名稱上未明確“惠益分享”，因此建議相關(guān)部門予以調(diào)整。

（三）研究制定綜合性立法

采取綜合立法形式優(yōu)勢在于，能夠在生物多樣性保護(hù)整體框架內(nèi)處理生物遺傳資源保護(hù)和管理，有利于國家統(tǒng)籌兼顧、合理考慮獲取與惠益分享問題，保護(hù)國家生態(tài)安全。我國作為《公約》締約國及生物多樣性豐富國家之一，應(yīng)采用此種模式，但短時間內(nèi)推出綜合性法律可能性較小。

根據(jù)前述分析，采用此種綜合立法模式的國家大多是生物多樣性和生物資源較豐富國家，除保護(hù)和管理生物遺傳資源，在生物多樣性的其他領(lǐng)域也面臨諸多問題。并且，選擇制定生物多樣性綜合法，更接近《公約》強(qiáng)調(diào)的精神與立法目的。當(dāng)前，我國已有部分研究成果提出并論證制定生物多樣性法可行性：生物多樣性保護(hù)綜合性立法應(yīng)是我國生物多樣性保護(hù)基本法，因此在法律位階上，應(yīng)是由全國人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定的法律[16]。從生物多樣性和生物遺傳資源管理體制而言，我國環(huán)境保護(hù)部門是生物多樣性和生物遺傳資源的綜合協(xié)調(diào)監(jiān)管部門。環(huán)境保護(hù)部下設(shè)生態(tài)司，生態(tài)司下設(shè)生物多樣性處，未來制定綜合性生物多樣性法，則相關(guān)監(jiān)管工作會取得進(jìn)步。因此，在未來一段時間內(nèi)應(yīng)做好制定“生物多樣性法”準(zhǔn)備。

但生物多樣性法作為新興法學(xué)分支，體系構(gòu)成尚有爭議。從保護(hù)對象及保護(hù)含義角度而言，生物多樣性保護(hù)可分為四個獨立但又緊密相關(guān)的領(lǐng)域：遺傳資源獲取與惠益分享、生物安全、生物多樣性保育及外來物種入侵防治[16]。然而，目前我國立法僅在“生物多樣性保育”領(lǐng)域相對完善（如《野生動物保護(hù)法》《森林法》《自然保護(hù)區(qū)條例》等），在生物安全領(lǐng)域僅有《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》等行政法規(guī)，而在遺傳資源獲取與惠益分享和外來物種入侵防治領(lǐng)域尚未形成制度體系。從立法技術(shù)層面而言，我國尚不具備制定綜合性生物多樣性法能力。同時，還要考慮人大立法潛在成本，包括制定新法面臨的政治阻力、復(fù)雜的協(xié)商過程、新法調(diào)研起草的人力財力等。2016年初，在《野生動物保護(hù)法》修訂過程中，以中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會為代表的部分社會組織和學(xué)者建議將《野生動物保護(hù)法》修訂更名為《生物多樣性保護(hù)法》[17]，然而此建議未被采納。

五、結(jié)語

生物遺傳資源是國家戰(zhàn)略資源，是經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展基石，也是國家生態(tài)安全和生態(tài)文明重要保障?？傮w而言，我國生物多樣性立法尤其是生物遺傳資源專門立法較落后。本文提出完善我國生物遺傳資源立法相關(guān)制度建議，其中，修訂既有立法是當(dāng)前可行方案。然而涉及生物遺傳資源的專項立法數(shù)量繁多，且微生物領(lǐng)域存在立法漏洞，與其花費大量精力補(bǔ)缺漏洞，不如盡快推進(jìn)生物遺傳資源惠益分享領(lǐng)域?qū)ｉT立法。但諸多原因?qū)е聦ｉT立法推進(jìn)工作進(jìn)展緩慢。同時，考慮生物遺傳資源作為生物多樣性的一部分，為保護(hù)國家長遠(yuǎn)利益，應(yīng)研究并制定綜合性生物多樣性法。因此，“修老法、立新法”，共同推進(jìn)立法工作是最可行方案。介于篇幅限制，大量農(nóng)業(yè)領(lǐng)域生物遺傳資源專項立法修訂有待深入研究。

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1672-3805(2016)04-0048-08

2016-06-24

國家社會科學(xué)基金重大項目“基于風(fēng)險的環(huán)境治理多元共治體系研究”（15ZDC031）；環(huán)境保護(hù)部“生物多樣性保護(hù)專項”

王镥權(quán)（1988-），男，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所博士研究生，研究方向為環(huán)境法基本理論、環(huán)境行政法。