賴繼++張舫

[摘要]《中華人民共和國非物質文化遺產法》從公法、行政作為角度加強了政府部門保護、傳播非物質文化遺產的義務，但從實際上來說，當非物質文化遺產受到侵犯、盜用、竊取，啟動公權力進行干預的程序遠遠比及時的權利救濟滯后得多。當非物質文化遺產在私法領域應有的經濟價值得以流轉體現(xiàn)，社會性保護意識的養(yǎng)成也就成順理成章之事。在法律實踐意義上，提高全社會對非物質文化遺產的保護意識，與實現(xiàn)非物質文化遺產財產權利的流轉是一個命題的兩個方面。必須要解決三個問題：非物質文化遺產權的屬性定位、非物質文化遺產權利流轉的機制、非物質文化遺產權利的救濟。而在非物質文化遺產權利的救濟層面，確立傳承人訴訟和舉證責任倒置，是保護權利的關鍵。

[關鍵詞] 非物質文化遺產；權利流轉；傳承人訴訟；私法救濟

[中圖分類號] [文獻標識碼] [文章編號]1000-4769

自《中華人民共和國非物質文化遺產法》于2011年6月實施至今，已近5年，從公法角度來說《中華人民共和國非物質文化遺產法》強化了政府部門保護、傳播非物質文化遺產的義務，但從實際上來說，當非物質文化遺產受到侵犯、盜用、竊取，啟動公權力進行干預的程序遠遠比及時的權利救濟滯后得多。特別是在經濟迅速發(fā)展的今日，任何停滯、固守的財產都無法實現(xiàn)完整意義的市場增值，因此“非物質”的財產已經大步進入了商法領域的流轉軌道，比如各種腦力成果或知識產權的出資入股。在自由市場經濟的視野下，“流轉”才意味著財產權益的實現(xiàn)，而非物質文化遺產作為稀缺物，其市場價值的實現(xiàn)與流轉增值，更需要強有力的私有財產規(guī)則。正如大衛(wèi)·休謨的觀點：“我們可以說任何在獲得、使用與控制方面可能產生爭議的物都需要財產規(guī)則，尤其是那些相對于人們的需求而言比較稀缺的物?！盵 ]

當非物質文化遺產在私法領域應有的經濟價值得以流轉體現(xiàn)，社會性保護意識的養(yǎng)成也就成順理成章之事。因此，“在私法領域喚醒保護非物質文化遺產的社會意識”與“保障非物質文化遺產所屬財產權利的流轉與實現(xiàn)”，是互為前提的兩個命題。在法律實踐意義上，守衛(wèi)一座權利的“孤島”，往往造成權利理念的淡漠，不如實現(xiàn)權利的流轉，往往能喚起實現(xiàn)權利的熱情。

一、非遺權利保護的私法必要性：屬性定位與二元結構

從一則案例說起：四川省某地一戶郭姓人家傳承自清代以來的手工豆腐干作坊手藝，一直用于生產經營，但由于法律意識淡薄未曾申請商標權利保護。后一外來豆腐干企業(yè)在先注冊“郭X豆腐干”商標，并提起訴訟要求郭姓人家停止手工作坊的生產。在訴訟過程中法院對商標權進行了支持。同樣的豆腐干生產工藝被一紙商標權的認定而做出了高下之判，基于商標權權利的壟斷利益，該正宗溯源的郭姓人家還能不能在市場競爭中亮明旗號而不涉嫌侵權，并獲得有力營銷地位？后在法律專業(yè)人士協(xié)助下，該郭姓人家依托現(xiàn)有法律，將其手工作坊的傳統(tǒng)工藝與傳承文化進行申報，經認定為世界非物質文化遺產，受到《非物質文化遺產法》保護，才在法律地位上扳回一籌，保留了作坊生產經營。問題的引出在于，如果商標等知識產權是一項伴隨經濟利益的民事權利，那么非物質文化遺產權應當是什么樣的權利？

在長期的探討中，學界對非物質文化遺產權的性質做出了多種解說，其中有代表的包括國內學者李發(fā)耀研究員提出的“傳統(tǒng)資源權”說[ ]；學者郭玉軍、唐海清提出的“文化權利”說[ ]；而最為集中的觀點是提出非物質文化遺產權系“知識產權”說，其代表論著包括國內的甘明、劉光梓的《非物質文化遺產知識產權保護的可行性研究》[ ]、嚴永和教授的《論傳統(tǒng)知識的知識產權保護》[ ]、西南政法大學知識產權法學張耕教授的《民間文學藝術的知識產權保護研究》[ ] 等。在諸多學說中，筆者更傾向于認同中央民族大學韓小兵教授的“新型民事權利說”。[ ]從法律屬性的明確定位上來說，一項屬性模糊的權利無法獲得法律的全面保護，真正能實現(xiàn)非物質文化遺產權利保護還在于創(chuàng)設其為新型民事權利并給予其有效完善的民事權利救濟規(guī)范，現(xiàn)行知識產權的法律保護模式僅僅作為借鑒和學習吸收，類似可資借鑒的還有反不正當競爭法、反壟斷法等單行法律。

根據我國現(xiàn)行《民法通則》第五章“民事權利”規(guī)定，包含人身權、財產權，財產所有權和與財產所有權有關的債權、知識產權等都明確歸于民事權利項下。[ ] 知識產權最終納入民事權利體系中，比較經典的論述是：“知識產權的客體，是人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的精神產品，即知識產品。知識產品是與物質產品相并存在的一種民事權利客體?！盵 ]單從非物質文化遺產涵蓋的范圍來看，就已經可以明確其作為精神產品、具有權能和經濟利益歸屬的效益。若知識產權作為精神產品，能與物質產品權（民法上“物”）相提并論，那么作為歷史悠久、具有經濟轉換價值、文化傳承功能的集體精神產品——非物質文化遺產又有什么理由不賦予其民事權利客體的地位呢？

霍菲爾德與拉倫茨對“民事權利”的界定方法，為我們分析非物質文化遺產權利屬性提供了工具論意義。從權利創(chuàng)設角度來說，所有財產權利都是通過立法將公共資源，如國家的土地和物質財富給予某個民事個人，讓其作出使用的決定，而不必考慮社會上其他利益的影響，從而締結最基本的民事法律關系?；舴茽柕略凇端痉ㄍ评碇袘玫幕痉筛拍睢分?，試圖尋找法律權利的“元形式”，在權利的概念下，進一步細分出“權利”、“特權”、“權力”和“豁免”的更小元素。[ ] 而拉倫茨在《德國民法通論》中選擇性的將法律關系進行了解構，將法律關系分析為“權利和權能”、“預期取得”、“法律義務”和“其他拘束、負擔性義務”、“權限”等。[ ] 我們對非物質文化遺產的權利屬性進行上述兩種解構方式可以發(fā)現(xiàn)：非物質文化遺產具備受到保護的特權要件，在市場經濟中可以形成一定權利流轉的客體，主體能將其自主權能貫徹其中，最為關鍵的是，非物質文化遺產本身就具備有實現(xiàn)預期取得的實踐意義，包括當前利用非物質文化遺產來推升旅游產業(yè)、知識產權經濟等各種預期利益的實現(xiàn)。最末，在非物質文化遺產的權利形成過程中，他人的行為不得侵犯該權利，還須承擔一定容忍義務和拘束義務。非物質文化遺產權利具有民事權利性質無疑，即私法屬性。

從社群共有、族群共有的角度來說，非物質文化遺產權具有“公物”的性質。德國學者提出的“公物的二元結構”，指出“公共產品”上存在“二元權利屬性”[ ]，類似非物質文化遺產權利這種“公物”之上，實際存在著私法性質上的權利與公法性質上權利的并存，其所處法律關系同時接受公法與私法的調整，因此，單單通過公法對非物質文化遺產權利保護就顯得捉襟見肘。而稍對國際做法進行考量，就會發(fā)現(xiàn)在日本、韓國這樣比較重視民族文化遺產的國家，制定了《文化財保護法》，參照該國對知識產權產權的私法保護，對非物質文化遺產權的二元保護進行了嘗試，而在我國臺灣地區(qū)，也存在類似的法律，如《文化資產保護法》等[ ]，對非物質文化遺產權利給予私法上權利的保護考量。

二、非遺權利私法保護的驅動力：市場契合與流轉利益

在市場經濟中，任何一項權利的增值與實現(xiàn)都離不開流轉，民事權利傳統(tǒng)的應有之義包含所有權人的支配、占有、處分等，非物質文化遺產權利也不例外。討論非物質文化遺產權利流轉的次級問題，在于“非物質文化遺產權利流轉的正當性論證”與“非物質文化遺產權利流轉的機制構建”，前一個問題是屬法哲學問題，后一個問題是法律技術問題。

（一）公地悲劇：非遺權利流轉的必要性

2003 年10 月， 聯(lián)合國教科文組織第32 屆大會通過了《保護非物質文化遺產公約》（以下或簡稱“《公約》”）?！豆s》由此成為與《保護世界文化和自然遺產公約》相呼應的國際公約， 要求“各締約國應該采取必要措施確保其領土上的非物質文化遺產受到保護”， 這些措施包括“采取適當?shù)姆?、技術、行政和財政措施”[ ]，由此可見，非物質文化遺產被認為是人類共同的財富。反對的觀點認為非物質文化遺產既然是人類共同的文化遺產，就不應當賦予其可用于民事權利的地位及流轉的空間。事實上恰恰相反，非物質文化遺產的流轉正是保護其作為人類共同遺產屬性的唯一途徑。有名的“公地悲劇”，就很好的說明了這一點。假設存在一塊公共用地（在此處指代共有屬性的非物質文化遺產），如果每個人都用權去使用這塊既定的土地，那么將沒人有動力去關心莊稼是否已經播種，土地是否被濫用，每個單獨個體對公共用地的濫用，都可能會造成由全體共同承擔責任和損失的局面，并且滋生投機行為，因此集體行使權利最終導致的結果是集體冷漠和土地的貶值、損失。而如果將這塊土地分割為許多小塊，分配給個體種植經營（所有權仍然是集體），個人對于土地的使用權獨享也就意味著要盡可能的保護自己的土地不受損失，并且對土地使用的規(guī)劃將明顯走向效益增加的選擇，最終每單塊土地的增值部分加總，其總體效益也有所提高。[ ]非物質文化遺產權利也面臨“公地悲劇”的范式，當非物質文化遺產權利僅僅停留在靜態(tài)權利的層面，它就只具有象征意義，即該權利屬于某群體、某民族、某社團等等，而只有當它的權利成為可以流轉的動態(tài)權利，即使用人、所有人可以借此進行處分、交易，在流轉過程中實現(xiàn)財產的保值增值，非物質文化遺產的保護才真正得以實現(xiàn)。非物質文化遺產權利既具有公權性，又具有可以直接轉換經濟利益的私權性，如果沒有經濟利益的流轉驅動，僅靠行政立法，當然無法實現(xiàn)對該權利的最大化保障。

（二）思路：非物質文化遺產權“出資入股”的設想

非物質文化遺產權利在市場的流轉可參照知識產權出資入股的方式與公司法進行對接。筆者認為，應當將非物質文化遺產流轉機制建立在法律允許自由出資入股的制度基礎上，使得其可以類似知識產權出資入股一樣，成為可投入市場流轉的無形財產，這樣更有益于整體效益的增長和無形財產的最大化應用。首先，要建立對非物質文化遺產進行估價的權威機構，如果沒有估價，轉讓機制就無從談起。新公司法規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”，這一規(guī)定同時還降低了舊公司法關于非貨幣出資與貨幣出資的門檻比例，在評估非物質文化遺產權利如何市場化流轉的過程中，其作價評估機制一方面要考慮社群、族群的集體利益量化，還要考慮對該權利市場價值的客觀衡量以利于達到各類市場主體所法定的出資比例門檻。其次，在實體法的層面上應該盡快完善一整套權利行使制度，如非遺產權權利人可依據確權保護行使占有、支配、繼承等權利。最后，在權利流轉的過程中，據非物質文化遺產制作的物質產品，應當受到物權和知識產權的雙重保護，而運用非物質文化遺產權利進行表演、展示等服務活動，需經權利人或是傳承人許可，權利人有權要求支付報酬以促成非物質文化遺產流轉經濟利益的實現(xiàn)。完善現(xiàn)有無形產品市場的保護機制，才能形成非物質文化遺產權利與市場的契合，實現(xiàn)利益增長與效用的發(fā)揮。

三、非遺權利流轉的困境：收益份額保障與權利主張

非物質文化遺產權利入市的接口，可以分別從旅游促進、藝術形式展示、傳統(tǒng)知識傳播三個方面展開，而當前非物質文化遺產權利流轉的困境，也在這個三個方面最為凸顯。

非物質文化遺產權利與旅游收益對接是最常見的一種權利流轉模式，我國四川省、云南省等旅游大省，都不同程度的借助了非物質文化遺產的吸引力擴大了宣傳力度，據不完全統(tǒng)計，四川省2015年旅游宣傳中借助非物質文化遺產標語的，占比高達66%，如“彝族火把節(jié)”、“羌笛演奏”、“川北薅草鑼” 等 ，幾乎成為當?shù)芈糜螛I(yè)的名片。非物質文化遺產權利促進了旅游收益，可是旅游收益是否完全反哺該權利的族群社群，或者說能否完全回饋該族群社群的公共福利，就是值得關注的問題。如果沒有私法上的權利流轉機制，非物質文化遺產權利在旅游收益中的權益份額就無法得到明晰界定，旅游景區(qū)將非物質文化遺產的旗號在宣傳品上任意印制用作商業(yè)招攬而權利人得不到應有回報的現(xiàn)象比比皆是。

藝術形式展示的私法領域保護就更值得高度重視，在各類無形藝術形式的表演或者展示中，其產生的市場收益對權利人并沒有起到應有的回饋作用，無償取用和占用盜用屢見不鮮，如“苗家服飾”、“侗族大歌”為代表的民間藝術；“鼓樓”、“吊腳樓”等為代表的傳統(tǒng)建筑藝術，被國外盜用的情況已經非常嚴重。[ ]而在藝術形式的展示中，權益歸屬的問題，也成為當前權利人面臨的困境。

在四川省不乏傳統(tǒng)知識傳播與市場流轉的成功嘗試，如“瀘州老窖酒釀制技藝”與瀘州老窖酒業(yè)公司的結合、“井鹽汲制技藝”與四川久大鹽業(yè)（集團）公司的結合、甘孜州南派藏醫(yī)藥與當?shù)蒯t(yī)藥業(yè)的結合等等，都成功將非物質文化遺產權利的經濟效益發(fā)揮出：權利人或成為公司股東，或成為直接受益人，或得以設立文化基金回饋群體。但同時我們應看到，在傳統(tǒng)知識的傳播過程中，濫用盜用現(xiàn)象仍然不絕，甚至出現(xiàn)一些技術實力雄厚、法務力量強大的企業(yè)將傳統(tǒng)知識進行包裝修飾并取得知識產權?！盁襞_樹等云南少數(shù)民族世代相傳的醫(yī)藥，在成功被進行商業(yè)醫(yī)藥開發(fā)后，成為醫(yī)治相應疾病的特效藥，但信息提供人均未因貢獻了關鍵的傳統(tǒng)知識而得到任何回報?！盵 ]而值此時刻，權利人不僅受到侵權損害，還將面臨權利主張和救濟的難題：當面對合法（至少形式上合法）、市場壟斷的知識產權時，權利主張與舉證將成為難以完成的任務。

四、非遺權利保護的私法底線：傳承人訴訟與舉證責任倒置

（一）主體確定是傳承人訴訟的前提

《中華人民共和國非物質文化遺產法》似乎只側重于通過行政力量對非物質文化遺產進行調查、甄別、認定、傳播和保護，但眾所周知，一項既定的民事權利固然離不開公法領域的保護，如用益物權的設立、房屋所有權的登記，即便是形式審查，也要遵照行政法領域的司法流程進行管理、登記，如果出現(xiàn)問題，還可能引發(fā)撤銷、注銷、追責等后果。那么，最簡單的邏輯是非物質文化遺產權作為一項新的民事權利，僅僅靠文化管理部門的行政保護是否就足夠了呢？當出現(xiàn)非物質文化遺產權被侵犯的案例時，權利歸屬人（即主體）有沒有主張權利去法院主張救濟？由誰去主張救濟呢？

從現(xiàn)實中來看，通過啟動繁瑣的行政申請、投訴流程，效率遠遠滯后，如同國有資產委員會代為管理國有資產一樣，“直接所有者”的缺位，難以避免偶有的利益冷漠。云南省知名非物質文化遺產保護專家、省文化體制改革和文化產業(yè)發(fā)展領導小組辦公室副主任趙曉瀾就曾指出：“云南省的非物質文化遺產，大多數(shù)是特定民族的集體性文化創(chuàng)造，具有現(xiàn)實或潛在的經濟價值。實際上，云南省旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，已經有意或無意地借助了非物質文化遺產資源的經濟價值。但在旅游經濟發(fā)展中，作為非物質文化遺產權利主體的民族、群體或個人，除了少部分直接交易的民族服飾、手工藝品等能得到經濟回報外，其他大部分的經濟價值并未反饋到權利主體本身。也就是說，在非物質文化遺產資源得到開發(fā)和利用時，其產生的經濟效益對擁有非物質文化遺產資源的少數(shù)民族群體或個人的經濟發(fā)展，未起到應有的促進作用?！盵 ]明確傳承人訴訟，就成為私法領域保護非物質文化遺產權的底線救濟。

真正確立非物質文化遺產權為民事權利，那么直接賦予其權利的保護和救濟就是應有之義，任何高效率的行政機關都不可能比利益直接關聯(lián)者為保護自身權益而做出努力更為熱情，確立傳承人訴訟制度就顯得非常必要。

《中華人民共和國非物質文化遺產法》第29條規(guī)定：“非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人應當符合下列條件：（一）熟練掌握其傳承的非物質文化遺產；（二）在特定領域內具有代表性，并在一定區(qū)域內具有較大影響；（三）積極開展傳承活動?！睆姆梢?guī)定來看，傳承人本身就是非物質文化遺產權利的受益者，其掌握該傳統(tǒng)遺產，在一定區(qū)域內具有較大影響，開展傳承活動，并可以隨時將這種影響力轉化為市場競爭力，獲得經濟利益，將其定位直接利益關系者是自然而然的事。

回到前面“郭X豆腐干”的案例中去看，傳承人能利用該非物質文化遺產的影響進行利益轉換、進行商業(yè)活動的保護、品牌亮明旗號的辨識等，一旦權益受到侵犯，傳承人在尋求行政保護未果或者滯后的情況下，傳承人作為該民事權利的直接利益享有者，理所當然成為訴訟的主體，反過來說，正是傳承人訴訟主體的確認，才能完整意義上賦予非物質文化遺產權為一項民事權利的地位。傳承人訴訟應該是非物質文化遺產權救濟的底線，“有資金有技術實力的公司通過創(chuàng)新傳統(tǒng)文化中的精華，形成專利、版權產品后，甚至可以進行市場壟斷?！盵 ]如果非物質文化遺產權主體權利主張的保護缺失，如何及時、快速的制止他人盜用或無償濫用？當出現(xiàn)上文中非物質文化遺產權與其他權利發(fā)生沖突的情況，非物質文化遺產權會因“先天不足”而喪失與他權利平等博弈的機會。建立傳承人訴訟機制，能直接改善這一局面，能在最大限度內放置非物質文化遺產權利被侵犯和盜用的情況，對于社會保護意識的提高具有促進作用。

（二）舉證責任倒置是傳承人訴訟的核心

1、舉證難易程度的考量

而在傳承人訴訟的過程中，筆者認為應當采用舉證責任倒置的思路。非物質文化遺產作為公共資源與集體財產本來就應該被置于高于一般無形財產的保護地位，這也是符合國際公約與行政立法強化保護之思路的。同時，由于非物質文化遺產的自身屬性，無形、可塑、動態(tài)等，都造成了傳承人在面臨侵權訴訟中的取證難，而責任倒置，將舉證負擔歸于被告或者侵權人，只有當被告或侵權人自證其活動未侵害非物質文化遺產，或其活動具有另外的合法權利支持以外，都應該支持傳承人的救濟主張。舉證責任倒置的設置，進一步強化了傳承人受保護的程度，既是符合保護非物質文化遺產之國際精神，又是當前對非物質文化遺產進行保護的行政法律法規(guī)的有效補充。

2、預防成本的考量

從侵權責任的法源來看，卡拉布雷西最早提出了嚴格責任的觀點，這種觀點要求讓“能夠以最低代價避免成本的人（the cheapest cost-avoider）”承擔損失，這種理論即是有名的“市場預防”，或稱“一般預防”。能夠以最低的代價避免成本發(fā)生的人自己可以進行適當?shù)某杀尽б娣治?，并采取相應的行為。[ ] 如上文所述的“有資金有技術實力的公司”在非物質文化遺產中提取出精華部分并形成知識產權進行壟斷，傳承人就有權對其進行訴訟，在訴訟過程中，該公司必須對其壟斷權利的合法性、原創(chuàng)性進行自證，而如果該公司的權利取得本身就條件充分、原創(chuàng)性早就得以認可和固定，那么舉證責任倒置對于被告公司也僅僅是非常簡單的事，從這一角度來說，被告公司的舉證責任并沒有畸高，是與其在先使用在先權利已經具備條件相適應的；另一方面，如果傳承人提起訴訟，對非物質文化遺產權利所受盜用、仿制等侵權行為進行對抗時，面對已經在先搶注的知識產權時，要苛求傳承人對對方原創(chuàng)性進行舉證，就將出現(xiàn)取證難甚至無法取證的尷尬局面。從現(xiàn)實角度來說，非物質文化遺產權的集群及傳承人往往是民間弱勢主體，并不具備侵權人的技術實力以及知識產權法務集團化的強勢地位。

所以，舉證責任倒置是傳承人訴訟制度的核心，也是非物質文化遺產保護區(qū)別與知識產權保護、其他物權保護等制度的優(yōu)越性所在。

參考文獻