石經(jīng)海++李婉楠

摘要：我國(guó)刑事司法中的隱性“量刑交易”現(xiàn)象以“有罪供述”“賠錢減刑”“預(yù)繳罰金”三種模式最為典型，此為司法現(xiàn)實(shí)之下法官、檢察官、犯罪人等多方壓力驅(qū)動(dòng)使然。該現(xiàn)象因有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)、體現(xiàn)了量刑個(gè)別化的要求而具有正當(dāng)性的一面，但因其缺乏必要的規(guī)范規(guī)制又帶來(lái)現(xiàn)實(shí)中的量刑失衡等問題。應(yīng)從實(shí)體規(guī)范角度明確功利對(duì)量刑的影響限度，對(duì)基于功利和基于真誠(chéng)悔罪類量刑情節(jié)在從寬幅度上予以區(qū)別對(duì)待。

關(guān)鍵詞：量刑交易；功利；量刑情節(jié)；量刑個(gè)別化；規(guī)范化

中圖分類號(hào)：DF 73 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.04.04

理論上普遍認(rèn)為，影響量刑的根據(jù)是反映犯罪行為的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的事實(shí)，但實(shí)踐中大量存在的“量刑交易”現(xiàn)象，即出于功利目的量刑從寬或?qū)渭兎从撤缸锶俗非筝p罰的心理態(tài)度的事實(shí)作為量刑根據(jù)之一的做法，則反映了這一理論上的“常識(shí)”與司法現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)脫節(jié)。如此現(xiàn)象，究竟是掙脫傳統(tǒng)理論束縛的實(shí)踐創(chuàng)舉，還是有違量刑公正的暗箱操作？這對(duì)公正、規(guī)范量刑的意義不言而喻，需要深入剖析其存在原因，進(jìn)行理論上的價(jià)值論證?？上У氖?，這一客觀現(xiàn)象往往隱匿在符合傳統(tǒng)理論的表象之下，因而鮮少受到理論上乃至實(shí)踐中的顯性關(guān)注。本文試就此展開探究，以求教于刑事法理論與實(shí)務(wù)界同仁。

一、現(xiàn)象考察：我國(guó)刑事司法中有大量隱性“量刑交易”現(xiàn)象綜觀我國(guó)刑事司法實(shí)踐，大量存在以反映功利方面事實(shí)為量刑根據(jù)的隱性“量刑交易”現(xiàn)象。如此現(xiàn)象，并非以反映犯罪行為的社會(huì)危害性方面的事實(shí)，也不是以反映犯罪人的人身危險(xiǎn)性方面的事實(shí)為量刑根據(jù)，而是基于某種立法或司法目的而給予當(dāng)事人量刑減讓即從寬處罰的情形。這些現(xiàn)象，在司法現(xiàn)實(shí)中以各種各樣的外在形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)，在當(dāng)前大致可劃分為“有罪供述”模式、“賠錢減刑”模式、“預(yù)繳罰金”模式三種。

（一）“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

這類“量刑交易”現(xiàn)象就是指犯罪嫌疑人、被告人以做出“有罪供述”的方式獲得一定“量刑減讓”。這是當(dāng)前刑事司法中最普遍、最常見也是隱藏最深的“量刑交易”現(xiàn)象。

筆者在“裁判文書大數(shù)據(jù)平臺(tái)”檢索發(fā)現(xiàn)，截至2016年2月14日，以被告人“認(rèn)罪”方式結(jié)案的刑事案件共有785 882件，被告人不認(rèn)罪的僅為1 114件，占前者的0.14%。這些認(rèn)罪案件中，犯罪人幾乎無(wú)一例外地因此而獲得了量刑從寬。按照人們通常認(rèn)為的，因認(rèn)罪而帶來(lái)的量刑從寬應(yīng)當(dāng)是人身危險(xiǎn)性降低的考察結(jié)果。但若說凡認(rèn)罪即犯罪人人身危險(xiǎn)性降低不僅不符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律，也難以解釋罪犯矯正效果差、再犯率高的現(xiàn)實(shí)問題。事實(shí)上，認(rèn)罪態(tài)度作為一種體現(xiàn)犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的酌定量刑情節(jié)在司法適用中大有“凡認(rèn)罪，即從寬”的異化情況。實(shí)踐中，法官、檢察官對(duì)認(rèn)罪態(tài)度并不嚴(yán)格審查或要求，“認(rèn)罪態(tài)度好”成為辯護(hù)律師積極追求的量刑情節(jié)和有效的辯護(hù)策略。認(rèn)罪及其態(tài)度作為量刑時(shí)考慮的酌定要素原本被期待承擔(dān)著反映犯罪人人身危險(xiǎn)性、規(guī)范量刑以實(shí)現(xiàn)更有效的刑事矯正的功能，但在我國(guó)刑事司法現(xiàn)實(shí)中卻成為量刑從寬的某個(gè)交換對(duì)象，出現(xiàn)結(jié)構(gòu)和功能上的異化。認(rèn)罪——體現(xiàn)一定程度的犯罪人人身危險(xiǎn)性降低——給予一定量刑從寬的邏輯順序被顛倒，認(rèn)罪指向量刑從寬某種程度上成為必然，為了獲得從寬處理而認(rèn)罪、做出“有罪供述”的功利現(xiàn)象，即“量刑交易”也就司空見慣、不足為奇了。

根據(jù)參與者的不同，這類量刑交易可以分為審辯交易和控辯交易，即法官參與的量刑交易和檢察官參與的量刑交易。審辯交易中，法官往往以“做工作”的方式讓被告方形成認(rèn)罪就從輕處理的思想認(rèn)識(shí)，被告方做出“有罪供述”，法官信守承諾，給予一定量刑從寬。即法官以自由裁量權(quán)為保障，承諾量刑減讓，旨在獲取被告人的認(rèn)罪等配合以便于定案。這種現(xiàn)象已經(jīng)引起學(xué)者的關(guān)注?？剞q交易中的“有罪供述”模式的量刑交易則更不易察覺，檢察官雖不能直接決定量刑結(jié)果，但借由相關(guān)量刑情節(jié)可以實(shí)現(xiàn)與犯罪嫌疑人的桌面下的實(shí)質(zhì)量刑交易 法官實(shí)現(xiàn)量刑減讓承諾的具體方式既可以是賦予被告人酌定從寬量刑情節(jié)，通過量刑情節(jié)來(lái)調(diào)節(jié)、實(shí)現(xiàn)最終的量刑減讓；也可以是依靠自由裁量權(quán)在一定幅度內(nèi)直接確定一個(gè)較輕的宣告刑。反觀檢察官，由于缺乏決定性，多是以承諾給予犯罪嫌疑人相關(guān)量刑情節(jié)，可能再輔以量刑建議的方式，鑒于我國(guó)法檢間的緊密聯(lián)系，這種方式最終也能實(shí)現(xiàn)量刑減讓。。筆者咨詢有多年工作經(jīng)驗(yàn)的檢察官時(shí)發(fā)現(xiàn)，在實(shí)務(wù)中，尤其對(duì)像賄賂犯罪這類偵查難度較大的案件，檢察官往往對(duì)確定的有某一筆受賄或行賄事實(shí)的犯罪嫌疑人反復(fù)強(qiáng)調(diào)“自己說出來(lái)可以算作坦白、自首，獲得寬大處理，要是查出來(lái)的，就沒這個(gè)優(yōu)惠了”，犯罪嫌疑人因此交代自己犯罪事實(shí)、提供相關(guān)犯罪線索的，檢察官在起訴時(shí)也會(huì)認(rèn)定其具有坦白或自首、立功等從寬量刑情節(jié)，使其能夠獲得實(shí)質(zhì)的量刑減讓。例如，F(xiàn)市Y縣的羅某某受賄案，檢察官對(duì)羅某某說“你自己講出來(lái)，算你自首，能給你減刑”，羅某某反復(fù)確認(rèn)之后認(rèn)罪，法院最終認(rèn)定被告人羅某具有自首情節(jié)，給予從輕處罰。

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)石經(jīng)海，李婉楠：我國(guó)刑事司法中的“量刑交易”現(xiàn)象研究 這種“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象與辯訴交易中的量刑交易有些類似，但又有顯著的不同。英美法系國(guó)家尤其是美國(guó)存在于辯訴交易制度中的量刑交易制度主要是指罪狀認(rèn)否程序 罪狀認(rèn)否程序是英美法刑事庭前準(zhǔn)備程序中的必經(jīng)程序，被告人在這一程序中可以做出有罪答辯、不予爭(zhēng)辯的答辯和無(wú)罪答辯。如果被告做出有罪答辯的供述，那么將不再進(jìn)入正式審判階段對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，而直接進(jìn)入量刑環(huán)節(jié)。中被告人做出“有罪答辯”、放棄無(wú)罪辯護(hù)，控方給予“量刑減讓”承諾，雙方協(xié)商達(dá)成一致協(xié)議并將其提交法庭予以確認(rèn)的程序。引進(jìn)辯訴交易制度加以本土化的國(guó)家均是將量刑交易以程序設(shè)計(jì)的方式固定下來(lái)，如法國(guó)刑事訴訟法設(shè)置了被告人“審前認(rèn)罪出庭程序” 針對(duì)法定刑為五年以下的輕罪案件，如果被告人承認(rèn)受到指控的犯罪事實(shí)，檢察官可以在考慮刑罰個(gè)別化的基礎(chǔ)上提出量刑建議，被告人同意后交由法官審核。（參見：貝爾納·布洛克.法國(guó)刑事訴訟法[M].羅結(jié)珍，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：478.）；意大利刑事訴訟法規(guī)定的省略審判階段的特別程序 意大利刑事特別程序中有一種省略審判階段的特別程序，包括簡(jiǎn)易審判程序、依當(dāng)事人請(qǐng)求適用刑罰程序和處罰令程序。根據(jù)被告人的主動(dòng)申請(qǐng)或被動(dòng)接受，一旦適用該特別程序，案件就不再進(jìn)行正式審判，法官在初步庭審程序中直接做出判決，如需判處刑罰，被告人應(yīng)當(dāng)獲得三分之一乃至百分之五十的量刑減免。。而我國(guó)刑事司法中的這種同樣旨在獲得“有罪供述”的“量刑交易”現(xiàn)象則缺乏程序設(shè)計(jì)，從外觀上難以察覺，具有極強(qiáng)的“隱匿性”。被稱作我國(guó)“辯訴交易第一案”的黑龍江牡丹江鐵路運(yùn)輸法院審理的孟某故意傷害案 2002年4月11日牡丹江鐵路運(yùn)輸法院開庭審理的被告人孟某故意傷害案，孟某因口角與被害人王某廝打，并打電話叫來(lái)其他6人參與斗毆，將王某重傷。在其他同案犯均在逃的情況下，公訴機(jī)關(guān)以故意傷害罪將孟某起訴，造成事實(shí)不清、證據(jù)不足與追逃需要大量人力物力的困境，最終控辯雙方達(dá)成辯訴交易協(xié)議：孟某作有罪供述、放棄無(wú)罪辯護(hù)并主動(dòng)賠償被害人物質(zhì)損失，檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)適用簡(jiǎn)易程序建議法院對(duì)被告人從輕處罰。法院依協(xié)議判處孟某有期徒刑三年，緩刑三年。，存在案件事實(shí)難以查清、證據(jù)不足的處理困境，最終以判處緩刑的方式換取了孟某的有罪供述，使案件辦理得以順利進(jìn)行。這實(shí)際上就是一個(gè)“有罪供述”模式的量刑交易，但該案具有控辯交易協(xié)議、依協(xié)議判案等明顯的程序的顯性特征。該案的關(guān)注甚廣也從側(cè)面印證了這種顯性的量刑交易在現(xiàn)有的司法體制下是極為罕見的。事實(shí)上，發(fā)生在司法實(shí)踐中的“有罪供述”模式的“量刑交易”現(xiàn)象不勝枚舉，卻大多隱匿在作為酌定量刑要素的認(rèn)罪之下，因其具有符合人身危險(xiǎn)性降低的外觀表象而被人忽視。

（二）“賠錢減刑”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

這類“量刑交易”現(xiàn)象是指通過對(duì)被害方進(jìn)行賠償以換取量刑從寬的一種“量刑交易”現(xiàn)象。這種做法原本作為一種實(shí)踐探索只存在于刑事附帶民事訴訟中，后來(lái)賠償逐漸變成一種酌定量刑要素被廣泛適用，甚至導(dǎo)致了刑事和解在實(shí)踐中的功能異化。

2005年11月1日，廣東東莞發(fā)生了一起搶劫致人死亡的案件，公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時(shí)，被害人家屬依法提起了附帶民事訴訟。由于該案導(dǎo)致被害人家屬生活陷入極端困頓之境，法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，被告人王某家屬同意先行賠償5萬(wàn)元，被害人表示同意，法官由此對(duì)被告人王某予以從輕處罰，判處王某死緩[9]。這是最早的“賠錢減刑”探索，即對(duì)民事部分進(jìn)行調(diào)解，并對(duì)做出經(jīng)濟(jì)賠償?shù)谋桓嫒私o予從輕處罰。這對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)的賠償率低的問題起到了極為有效的作用，因此得到了各地方的效仿而愈加普遍，賠償被害方損失也逐漸成為一種酌定量刑情節(jié)。時(shí)至今日，賠償被害方可以獲得輕判已經(jīng)成為司法實(shí)務(wù)界乃至民眾普遍認(rèn)同的做法。然而，這背后的根據(jù)和理由是什么呢？筆者在翻閱判決書時(shí)發(fā)現(xiàn)，幾乎在所有的判決書中，賠償作為影響量刑因素的表述方式都與悔罪、諒解等詞匯關(guān)聯(lián)，企圖將其從寬基礎(chǔ)與人身危險(xiǎn)性等理論相聯(lián)系。也就是說，在理論證成上，所謂的“賠錢減刑”的理由逃不開通常認(rèn)為的量刑根據(jù)的束縛，即“賠錢”行為或者對(duì)被害方進(jìn)行彌補(bǔ)，降低了犯罪行為的社會(huì)危害性，或者體現(xiàn)了犯罪人較低的人身危險(xiǎn)性，故而從責(zé)任或預(yù)防的角度可以予以犯罪人從寬處罰。然此種論證并不周延。一方面，對(duì)于行為的不法程度，只能以犯罪行為結(jié)束時(shí)或者犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)為基準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而不能以裁判時(shí)為基準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)[10]。另一方面，“賠錢”并不必然都是犯罪人人身危險(xiǎn)性較低的外化表現(xiàn)，尤其是起初不愿賠錢、法官介入調(diào)解的情況下，“賠錢”更可能是利弊權(quán)衡的結(jié)果，代表了追求輕罰的功利心理。

同樣的情形也存在于刑事和解中。刑事和解是立足于恢復(fù)性司法理論，建立加害人與被害人的溝通對(duì)話機(jī)制并通過加害人真誠(chéng)悔罪、賠禮道歉、賠償損失等獲得被害人諒解，從深層次化解社會(huì)矛盾的一項(xiàng)制度。但這一制度在我國(guó)刑事司法運(yùn)行過程中演變?yōu)樘嵘r償率的途徑，犯罪嫌疑人、被告人悔罪真誠(chéng)與否不是審查關(guān)鍵，賠償才是重點(diǎn)。從最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中“積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”的規(guī)定就可看出，賠償比諒解的量刑從寬幅度更大。刑事和解雖然也有促進(jìn)破損的社會(huì)關(guān)系修復(fù)的功能，但更重要的是實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人的賠償。這種功能異化并不是墮落，而是在我國(guó)社會(huì)環(huán)境、配套制度、司法現(xiàn)實(shí)等共同作用下的自生探索和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。刑事和解中的“賠錢減刑”解決了現(xiàn)實(shí)的問題，在加害人、主持機(jī)關(guān)、被害人之間實(shí)現(xiàn)了利益最大化。

（三）“預(yù)繳罰金”模式的“量刑交易”現(xiàn)象

這種“量刑交易”現(xiàn)象是指在需判處罰金的案件中，被告人及其親屬可以通過在判決下達(dá)前預(yù)先繳納全部或部分罰金的方式獲得一定的量刑從寬。這種做法幾乎存在于所有的需判處罰金的案件中，目的在于解決實(shí)踐中讓人極為頭疼的罰金刑執(zhí)行難、繳納率低的問題。

罰金作為一種刑罰方法，繳納罰金是刑罰執(zhí)行的內(nèi)容，應(yīng)以宣告刑為基礎(chǔ)，在判決生效之后進(jìn)行。但在適用罰金刑的實(shí)踐案件中，存在預(yù)交罰金以實(shí)現(xiàn)主刑從寬的做法，即被告人及其親屬為了使被告人得到寬大處理，在對(duì)被告人的刑罰有了一個(gè)比較客觀的估計(jì)之后，于法院做出判決前先向法院預(yù)交一定數(shù)額的金錢作為將來(lái)判決時(shí)的罰金[11]。例如“劉某出售非法制造的發(fā)票案”，被告人正是由于其家屬向法院預(yù)交10萬(wàn)元罰金，最終獲得較輕刑罰，被判處緩刑并處罰金 被告人劉某自2008年1月從廣東省購(gòu)買未加蓋單位印章的非法制造的發(fā)票到Y(jié)市，自行加蓋偽造的單位印章后制成假發(fā)票后在Y市C區(qū)販賣。至2008年5月，共販賣520余份，獲贓款220余元。2008年7月1日，被告人劉某被民警捉獲。在其租賃房?jī)?nèi)查獲準(zhǔn)備販賣的各類非法制造的假發(fā)票20萬(wàn)余份，偽造單位印章67枚以及非法所得的贓款若干。據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)被告人劉某本應(yīng)在三年以上七年以下有期徒刑的幅度內(nèi)判處主刑，但在法院審理期間，劉某家屬四處活動(dòng)，通過種種關(guān)系向法院表示愿意通過預(yù)交罰金的方式換取緩刑。最終被告人家屬預(yù)交10萬(wàn)元罰金，法院判處被告人劉某犯出售非法制造的發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金10萬(wàn)元。（參見：孫長(zhǎng)永.刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（1）：125-138.）。類似情況屢見不鮮，漸漸成為實(shí)踐中的常態(tài)，在有些地方法院，甚至將預(yù)交罰金作為一種酌定量刑情節(jié)予以考慮。例如，福建省長(zhǎng)汀縣人民法院在“陳某某、范某某詐騙案”的一審刑事判決書中就明確書寫到兩位被告人有“主動(dòng)繳納部分罰金的酌定從輕處罰情節(jié)” 被告人陳某某是福建省某法人公司代表，指使任該公司副總經(jīng)理的被告人范某某按其提供的虛構(gòu)的被貸款擔(dān)保企業(yè)名稱和貸款擔(dān)保總額，而后陳某某找相應(yīng)的銀行網(wǎng)點(diǎn)對(duì)虛構(gòu)的貸款擔(dān)保數(shù)額蓋章確認(rèn)，并通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系廈門一中介機(jī)構(gòu)制作虛假會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告，再由范某某根據(jù)申報(bào)指南的要求，制作整理好虛假的風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)助項(xiàng)目申報(bào)材料，陳某某將申報(bào)材料蓋好公司印章，并上交給縣、市經(jīng)貿(mào)部門上報(bào)審批，共為公司騙得中央、省、市下?lián)艿娘L(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償金共計(jì)360余萬(wàn)元。在案件審理過程中被告人陳某某主動(dòng)預(yù)交罰金30萬(wàn)元，被告人范某某主動(dòng)預(yù)交罰金5000元，均被法院認(rèn)定為具有酌定從輕處罰情節(jié)。（參見：被告人陳某某、范某某詐騙案一審刑事判決書[EB/OL].[2016-04-02].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/fjslyszjrmfy/ztxrmfy/xs/201407/t20140728_2256306.htm.）。支持者認(rèn)為于判決前積極繳納罰金體現(xiàn)了犯罪人真誠(chéng)悔罪的態(tài)度，反映了其較小的人身危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)在量刑上予以體現(xiàn)。然而許多由被告人親屬完成的預(yù)交罰金，被告人仍然獲得主刑的從寬，前述觀點(diǎn)即不成立。此外，且不論罰金繳納與悔罪有無(wú)必然聯(lián)系，罰金繳納本應(yīng)是量刑結(jié)果執(zhí)行的部分內(nèi)容，卻對(duì)量刑結(jié)果造成影響，這無(wú)疑是顛倒了宣告刑和執(zhí)行刑的邏輯關(guān)系，不符合刑罰理論。