陳坤

摘 要：軟法作為一種社會治理模式，從其誕生之初就受到眾多關(guān)注。關(guān)于軟法的概念性爭議一直是學(xué)界探索的問題，而關(guān)于其多元性卻沒有得到學(xué)界的重視，軟法多元性和一致性的聯(lián)系是軟法多元性的重要論斷。面對法制建設(shè)日益復(fù)雜的今天，我們必須本著寬容的態(tài)度對待法律思維轉(zhuǎn)變過程中的多元主體的利益糾紛，加強(qiáng)自身立法、司法、執(zhí)法的法制道路建設(shè)，同時以多元性為突破口使軟法融入中國法治土壤，構(gòu)建中國“軟硬兼得”的法治體系。

關(guān)鍵詞：軟法；多元性；一致性；有機(jī)性；寬容理念

軟法作為一種社會治理模式，在國內(nèi)外受到的關(guān)注越來越多。其理念最初來自國際法領(lǐng)域，是麥克奈爾男爵的創(chuàng)造。在當(dāng)前的國際環(huán)境中，由于缺少類似于主權(quán)國家的“命令—控制”模式，眾多國際糾紛在國家交往中得不到充分的解決；為了平衡國家之間的文化差異，規(guī)范國際交往的理性規(guī)則，軟法應(yīng)運(yùn)而生，而其中最有代表性的就是歐盟的立法。即使這樣，關(guān)于軟法適用前景仍不明朗，關(guān)于其是否有必要存在的爭議也一直沒有停止。而爭論的焦點(diǎn)無非在三個層面：第一，軟法概念含混不清，其在與非硬法的“軟性規(guī)則”如何做到合理區(qū)分，如果范圍不能得到界定，勢必會影響其在公共治理中的作用；第二，軟法的多元價值起源是軟法社會實踐的基礎(chǔ)，作為上層建筑的法律，特別是在概念上仍存在爭議的軟法，其哲學(xué)前提對法制構(gòu)建尤為必要；第三，如果關(guān)于軟法的思考能夠得到以上兩方面的合理解釋，又如何讓軟法進(jìn)入國內(nèi)并發(fā)揮其作用。

一、軟法與硬法之區(qū)分

如果我們用排除法去界定軟法，那就是簡單的“軟法=法-硬法”。通過對法和硬法作出合理的定義，自然可以得到軟法的定義。因此，我們從對“法”的理解出發(fā)，試圖從“法”的特征縮小軟法的范圍。

首先，在關(guān)于法的特征問題上，哈特認(rèn)為：“在與人類社會有關(guān)的問題中，沒有幾個像‘什么是法？這個問題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來并且有嚴(yán)肅的思想家們用形形色色的，奇特的甚至反論的方式予以回答。”按照哈特的說法，法具有三個方面的特征：一是在任何時間和地點(diǎn)，法都有一個最為顯著的普遍性特征，這就是它的存在意味著特定種類的人類行為不再是任意的，而是在某種意義上具有強(qiáng)制性。二是正義既是適合于法律的善，又是諸善中最具法律性質(zhì)的善。三是法律制度總是由規(guī)則構(gòu)成的，這是無可懷疑和不難理解的。

其次，我們還需要對軟法和硬法做一個合理區(qū)分，使軟法在滿足法的三個基本特征之后可以發(fā)揮其本身的功能。因此，我們有必要通過對制定主體，規(guī)制客體和法律內(nèi)容三方面的探究區(qū)分硬法和軟法。在制定主體上，相比較于硬法的一元制定主體，即國家在政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中起到的引領(lǐng)法律規(guī)范的作用，軟法在制定主體方面有著多元主義的色彩，由于整個社會的代表利益不同，各種組織在制定法律上考慮的內(nèi)容也有所不同，因此社會階層的人在本行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有意識的將過往的行業(yè)經(jīng)驗匯聚成行業(yè)規(guī)則，通過鼓勵參與進(jìn)來的人群更多享有行業(yè)內(nèi)福利，并對拒斥行業(yè)規(guī)則的人予以減少交易等“軟處罰”措施，使得行業(yè)規(guī)則在國家范圍內(nèi)雖未得到國家承認(rèn)，但是在行業(yè)交流中已經(jīng)成為普遍遵守的規(guī)則；在規(guī)制客體方面，無論是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，還是公民和政府的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、管理關(guān)系，硬法基本涵蓋了幾乎所有的大框架，使得國家、社會、個人的利益在硬法中均有體現(xiàn)。但是，硬法的組織者是站在國家的整體立場上去制定，而有些國家無法達(dá)到或者沒有精力去規(guī)制的法律關(guān)系自然需要軟性法律的補(bǔ)充，軟法在自身獨(dú)有行業(yè)內(nèi)形成自己的運(yùn)行機(jī)制，調(diào)節(jié)各自的工作習(xí)慣，其規(guī)制的客體更多的是國家力量達(dá)不到的行業(yè)領(lǐng)域；在法律內(nèi)容方面，作為國家強(qiáng)制力保障實施的硬法，“法律規(guī)則具有‘法律語句（法條）的預(yù)言形式。法條具有規(guī)范性的意義，因此與主張或確定事實的陳述語句有別?！雹倨浒俣l件、行為模式、法律后果三部分組成，形式上比較嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)容上比較充實。反觀軟法規(guī)則，其制定一般不需要經(jīng)過法律部門的層層審核，語言通俗易懂，更貼近生活。

二、軟法多元性與一致性

人們對中世紀(jì)的印象是“黑暗的中世紀(jì)”，當(dāng)時所缺乏的一樣?xùn)|西就是國家主權(quán)觀念，人群周圍只有分散的權(quán)力；在教會統(tǒng)治者與世俗統(tǒng)治者分立之后，這種趨勢得到加強(qiáng)?！爸惺兰o(jì)的人強(qiáng)烈地感受到有一套客觀的規(guī)律（法則）支配著政府，整個社會散布著一套義務(wù)與責(zé)任的體系，人們幾乎不能想象權(quán)力集中于一個地方并且向一切人發(fā)號施令。”②伴隨著中世紀(jì)的到來，由于西羅馬帝國的解體，東羅馬帝國對地中海地區(qū)的勢力消退，以及基督教思想的廣泛傳播，促使國家和社會呈現(xiàn)出一種分立狀態(tài)，這種狀態(tài)為商業(yè)的興起提供了必要的寬容條件，商人開始不再受到政權(quán)的壓迫，國家也需要商人的支持以維護(hù)其統(tǒng)治。此時，商人開始獨(dú)立于政權(quán)自行自我交流，他們在商業(yè)交流的過程中形成了自治法。

在政治力量、經(jīng)濟(jì)力量過于集中時硬法大一統(tǒng)的整體觀念就會抬頭，而政治力量、經(jīng)濟(jì)力量相對分散時軟法作為硬法的補(bǔ)充作用就會強(qiáng)化。在羅馬帝國時代，由于當(dāng)時政治為君主專制，經(jīng)濟(jì)實行奴隸主莊園經(jīng)濟(jì)政策，教會的力量還沒有做到和國家抗衡，而且國家面臨著北方日耳曼人和東方斯拉夫人的不斷威脅，其“國家中心主義”不僅體現(xiàn)在政治上加強(qiáng)君主專制，對國家經(jīng)濟(jì)的整體也開始加強(qiáng)調(diào)控力度，在此階段國家制定了大部分硬法以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)合理運(yùn)行。硬法其代表的是國家整體主義一致性的傾向，而社會軟法則是個體主義多元性的傾向。極端的整體主義最為代表的就是空想社會主義，空想社會主義為了給國家強(qiáng)盛、民族富強(qiáng)的政黨論述提供論證，將“無差別的個人平等建立在作為類或群體的人是可以完善的基礎(chǔ)上，以無差別的個體構(gòu)成整體的概念取代了多樣性”，這種整體主義對個性是完全抹殺掉的，并造成了社會的極端不寬容。

三、培養(yǎng)中國軟法的多元土壤

軟法多元模式治理的前提是一元，如果沒有界限而過多地關(guān)注軟法多元化就會呈現(xiàn)出泛濫的趨勢。講究軟法多元化必須從一元化共識出發(fā)，而這種共識自然離不開憲法權(quán)威的建立，多元化的發(fā)展途徑并不是說軟法可以任意發(fā)展而為之，且無論是硬法還是軟法都必須在憲法的統(tǒng)領(lǐng)下發(fā)展。如果沒有憲法在軟法建設(shè)中的核心作用，軟法就會成為各個利益集團(tuán)維護(hù)本集團(tuán)的工具，從而失去了法治國家建設(shè)應(yīng)有之意，從而偏離國家法制建設(shè)的方向，成為不受約束、無法衡量的各種利益訴求。因此我們可以在操作方面使軟硬法混合的模式貫穿在整個法治過程中：軟法與硬法可在立法階段混合，也可以在執(zhí)法、司法階段混合。在立法階段，可以由立法者有意識的在法律中設(shè)定有確定權(quán)力義務(wù)明確并帶有國家強(qiáng)制力的硬法規(guī)范，同時也可以設(shè)定以說教為主，帶有獎勵措施的軟法規(guī)范，軟硬結(jié)合共同實現(xiàn)法律目的；在執(zhí)法階段，法律執(zhí)行者在嚴(yán)格執(zhí)行硬法規(guī)范的同時，面對能夠選擇的執(zhí)法空間，可以增加鼓勵措施，減少懲訓(xùn)流程以培養(yǎng)公民法治社會；在司法階段，法院可以把軟法規(guī)則嵌入硬法的框架之中，適度增加調(diào)節(jié)力度，減少公民硬性摩擦。（作者單位：青島大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132頁。

② [美]羅蘭·斯特龍伯格：《西方現(xiàn)代思想史》，劉北成、趙國新譯，中央編譯出版社2004年版，第70頁。