韓旭

摘要：我國證據(jù)制度發(fā)展還不成熟，如何完善證據(jù)制度，特別是如何平衡證據(jù)制度中法定和裁定的關(guān)系是當(dāng)務(wù)之急。我國的證據(jù)制度在理論研究和實踐經(jīng)驗的積累方面都是不足的，因此，對我國來說，一部汲取各國先進(jìn)經(jīng)驗、體系完整、邏輯嚴(yán)密的證據(jù)立法是必要的。但是在制度嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)規(guī)則的同時，必須為法官的自由裁量權(quán)留有必要的空間，以此減緩證據(jù)制度的嚴(yán)苛性，使得我國證據(jù)立法既吸取他國先進(jìn)經(jīng)驗，又有我國自身特色，并成為一個不斷自我發(fā)展的體系。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；開放型裁量權(quán)；封閉型裁量權(quán)；證據(jù)制度

一、法官自由裁量權(quán)的定義

現(xiàn)有關(guān)證據(jù)制度中法官的自由裁量權(quán)偏重于從法律規(guī)定方面出發(fā)，以裁量權(quán)的形式或效力作為分類標(biāo)準(zhǔn)，本文是以權(quán)利的行使對證據(jù)制度的意義這一角度出發(fā)，將裁量權(quán)分為開放型自由裁量權(quán)和封閉型自由裁量權(quán)。

開放型裁量權(quán)是指法官在行使該種自由裁量權(quán)時，必須考慮訴訟內(nèi)外全方面的因素，例如，運(yùn)用此證據(jù)是否有失公平正義、是否違背了誠實信用原則、是否能產(chǎn)生對社會價值觀的負(fù)面影響，以及會不會浪費(fèi)司法資源等等訴訟內(nèi)外的各種因素，在全面考慮之后再決定是否需要使用該證據(jù)。

封閉性裁量權(quán)是相對于開放型裁量權(quán)而言的，是指法官再行使自由裁量權(quán)時，不需要全方面的考慮訴訟內(nèi)外的各種因素，只需要法規(guī)的具體規(guī)定、司法解釋、一般原則等即可，來判斷是否采用該證據(jù)。

二、法官自由裁量權(quán)的特征

（一）開放型自由裁量權(quán)的特征

法官在行使該種權(quán)利時，必須考慮各種因素，不僅僅要考慮法律條文明確的具體規(guī)定，還要考慮公平公正、公序良俗、社會價值觀等方面，所以在折取證據(jù)時，并非是一個封閉的環(huán)境，而是開放性的。這樣在訴訟證明過程中，事實就不僅是一個被大家認(rèn)知的，也是被挑選、權(quán)衡利弊之后的被采納的。

（二）封閉型裁量權(quán)的特征

法官在行使封閉型裁量權(quán)時，只需要考慮法律的明文規(guī)定、司法解釋等，僅是在尋找立法本意而非創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，僅是在維護(hù)規(guī)則的完整性和體系的確定性，不采納其他可以證明的途徑和方法。

三、我國的證據(jù)制度與法官的自由裁量權(quán)

我國的證據(jù)制度應(yīng)側(cè)重于開放型體系，便于滿足立法上的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯性。不僅應(yīng)當(dāng)明確賦予法官在事實認(rèn)定過程中的自由裁量權(quán)，同時還要注重開放型自由裁量權(quán)在證據(jù)制度中的地位，故而，我們還要從以下幾個方面完善：

（一）立法的確定性與法官自由裁量權(quán)之間關(guān)系的協(xié)調(diào)

當(dāng)然，我國證據(jù)制度借鑒了英美法系和大陸法系國家在立法上的先進(jìn)之處，注意立法語言和概念上的邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性，做到精煉，追求不出現(xiàn)模棱兩可概念和語言。同時也注意保留自身的特點也要吸收他國先進(jìn)經(jīng)驗，避免立法成為墨守成規(guī)的體系，應(yīng)當(dāng)做到開放性與邏輯性相結(jié)合。我國最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》中，關(guān)于在法官自由裁量權(quán)相關(guān)條文方面有需要改進(jìn)的地方，一方面，《民事證據(jù)規(guī)定》中，在權(quán)衡開放型和封閉型自由裁量權(quán)時，明顯偏重于封閉型裁量權(quán)，極大縮小了開放型裁量權(quán)的必要空間，這體現(xiàn)出法律具體規(guī)定中原則性明顯欠缺；另一方面，在開放型裁量權(quán)方面，缺少對利益衡量方面的規(guī)定。實際上對利益衡量方面的規(guī)定，能夠利于我們更好的解決證據(jù)制度中的一些具體問題。例如，在處理民事訴訟的非法證據(jù)問題上，英美法系國家普遍采用了利益衡量的方法。在英國的民事訴訟中，在對待非法取得的證據(jù)時，法官會根據(jù)實際情況，綜合考慮證據(jù)的性質(zhì)、采用該證據(jù)是否會造成不公平現(xiàn)象、采用該證據(jù)對查明事實真相做出公正判決有無幫助等。在美國對于非法證據(jù)的取得也并非絕對禁止。除非該證據(jù)的取得方式降低了證據(jù)的可靠性。①在這個問題上，《我國民事證據(jù)規(guī)定》第68條，該條使用了兩個界定模糊的專業(yè)用語，“合法權(quán)益”和“法律禁止性規(guī)定”，故而可以看出是出自封閉型自由裁量權(quán)的立法。但是在處理例如離婚案件的一方當(dāng)事人私自調(diào)取的音響證據(jù)的可采性問題時，對方當(dāng)事人每每都會以侵犯個人隱私為由排除。嚴(yán)格上“隱私權(quán)”屬于“合法權(quán)益”，但是法官如果采用這種方式，很明顯會造成取得證據(jù)的一方顯失公平的結(jié)果。顯然英美法系國家賦予法官利益均衡的自由裁量權(quán)的方法解決這樣的問題更加合理。

（二）保證當(dāng)事人有機(jī)會對法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果施加影響

富勒曾說“使審判程序區(qū)別于其他秩序形成原理的內(nèi)在特征在于承認(rèn)審判所做決定將對之產(chǎn)生直接影響的人能夠通過一種特殊的形式參加審判，即承認(rèn)他們?yōu)榱说玫綄ψ约河欣臎Q定而提出證據(jù)進(jìn)行理性的說服和辯論”。②自由裁量權(quán)正當(dāng)化的的一個重要方式是程序的參與性，故而，我國民事證據(jù)制度應(yīng)從兩個方面改進(jìn)，第一，保證當(dāng)事人及其律師的取證權(quán)，方便當(dāng)事人參與訴訟過程。第二，規(guī)范當(dāng)事人與法官之間的溝通渠道和方式，通過規(guī)范訴訟程序，來保證當(dāng)事人對法官的自由裁量結(jié)果施加影響。例如使庭審成為法官判斷案件事實的主要場所，盡量減少法官在庭下與當(dāng)事人的非正式交流。

[注釋]

①（臺）周叔厚：《證據(jù)法論》，三民書局股份有限公司1995年版，第883頁。

②（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第256頁。