謝鴻飛

代理部分立法的基本理念和重要制度

謝鴻飛*

目 次

一、《民法總則》代理立法的基本理念

二、《民法總則》代理重要制度的立法

三、結(jié)語

《民法總則》代理部分立法涉及私法自治與信賴保護(hù)兩種價(jià)值，亦涉及立法者對當(dāng)下中國社會民商關(guān)系的基本判斷。《民法總則》應(yīng)采代理顯名主義，不宜規(guī)定商事代理；應(yīng)承認(rèn)代理權(quán)授予行為的獨(dú)立性，而否定其無因性；為規(guī)范代理權(quán)的行使，可專門規(guī)定代理權(quán)人行使代理權(quán)時(shí)的信義義務(wù)；自己代理與雙方代理的效力宜規(guī)定為可撤銷，并列舉例外情形；無權(quán)代理制度應(yīng)詳細(xì)規(guī)定代理人與相對人之間的法律效力，并確認(rèn)代理人的無過錯(cuò)責(zé)任；表見代理應(yīng)納入容忍代理類型，法律文本無需表述“本人與因”要件，但在解釋上應(yīng)予肯定。

隱名代理 代理權(quán)授予 代理權(quán)濫用 無權(quán)代理 表見代理

代理制度是我國《民法總則》立法過程中爭議最激烈的部分之一。爭議既涉及代理制度如何安排民商領(lǐng)域的差異、如何協(xié)調(diào)自我決定與信賴保護(hù)等宏觀理念，也涉及代理權(quán)授予、表見代理等規(guī)范設(shè)計(jì)。這很大程度上由代理制度的特性所決定：代理關(guān)系涉及三方主體，代理行為的效力基于法律規(guī)定產(chǎn)生，直接對被代理人而不是對代理人發(fā)生法律效力?？梢?，代理屬于典型的法律效力歸屬規(guī)范，〔1〕［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第671頁。即行為主體與責(zé)任主體分離的規(guī)范——這也是代理作為一種獨(dú)立法律制度的主要理由。與其他法律效力歸屬規(guī)范一樣，代理制度也必須為代理人承接代理行為的效力提供正當(dāng)理據(jù)。此外，依循法教義學(xué)和現(xiàn)實(shí)交易狀況，建構(gòu)被代理人與相對人、相對人與代理人、被代理人與代理人之間的法律關(guān)系，更是相當(dāng)精細(xì)的立法作業(yè)。本文以委托代理為對象，結(jié)合全國人大常委會法工委《民法總則》的五個(gè)文本，〔2〕這五個(gè)文本是2015年8月的《室內(nèi)稿》、2016年2月草案、5月草案、6月28日全國人大常委會審議稿和7月5日公布的《草案》。若各文本的內(nèi)容相同，本文僅引用《草案》。討論代理制度立法的基本理念和重要制度，以期裨益于有司。

一、《民法總則》代理立法的基本理念

代理是法律行為的一種實(shí)現(xiàn)方式。在立法理念上，一方面要使代理服膺法律行為制度的利益衡量和價(jià)值取向，激發(fā)代理的最大制度功能；另一方面要權(quán)衡代理在何種程度上可以一體適用于社會生活的各領(lǐng)域，尤其是民事與商事領(lǐng)域。

（一）私法自治與信賴保護(hù)

法律行為最核心的價(jià)值是私法自治和信賴保護(hù)。代理也是實(shí)現(xiàn)私法自治的手段之一，尤其是在委托與代理不區(qū)分的立法例，代理無非具有委托的法律效力，委托人的締約目的恰好是承接受托人與相對人之間法律行為的效力。然而，代理要成為獨(dú)立的法律制度，首先必須闡明：法律何以使他人之間的法律行為的效力歸于被代理人？這是法律行為制度并未涉及的內(nèi)容，因?yàn)榉尚袨榈漠?dāng)事人是通過其自身的行為，追求特定法律效果的，法律不過基于私法自治承認(rèn)其法效意思而已。

在代理制度中，私法自治與信賴保護(hù)的價(jià)值沖突較法律行為制度更為劇烈。其根源在于，從自由意志的角度看，代理恰好是用來豐富和擴(kuò)張自由意志的，被代理人并未與第三人從事法律行為，但卻要承接他人之間法律行為的效力，若信賴保護(hù)的程度過高，必然減損自由意志的深度，甚至侵害自由意志。而且，至少在民事領(lǐng)域，代理權(quán)外觀也沒有物權(quán)外觀那么明顯和具有公信力，所以，與善意取得相比，表見代理對相對人正當(dāng)信賴的要求更高。在相對人對代理權(quán)產(chǎn)生信賴時(shí)，對相對人的信賴應(yīng)保護(hù)到何種程度，是締約過失造成的信賴?yán)鎿p害賠償，還是直接發(fā)生有權(quán)代理的效力，是代理制度設(shè)計(jì)的一大難題。

（二）民事代理與商法代理的合一與分離

《民法總則》代理立法必須妥善處理民事代理與商事代理的區(qū)隔。從法制史看，代理之所以成為一種獨(dú)立制度，并非觀念革命的結(jié)果，而是商人為適應(yīng)交易需要進(jìn)行制度創(chuàng)新的結(jié)果。代理源于12、13世紀(jì)西歐的商事代理，它從最初的代購代銷，迅猛擴(kuò)張至國際貿(mào)易和代辦貨運(yùn)等領(lǐng)域。可見，代理源于商業(yè)交易中分工的細(xì)密化和交易的復(fù)雜化。其間，職業(yè)代理商的興起最終催生了代理制度。既然商事代理早于民事代理，后者就必然烙下前者的印跡。〔3〕參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間》，北京大學(xué)出版社2008年版，第59頁。在現(xiàn)代法上，兩者又存在公認(rèn)的重要差異，這既體現(xiàn)為民商關(guān)系的一般差異，如商事關(guān)系具有營利性、營業(yè)性，而民事關(guān)系則未必；也體現(xiàn)為在代理領(lǐng)域內(nèi)的特殊差異，如商事代理權(quán)源的單一性、代理形式的靈活性、代理責(zé)任承擔(dān)的嚴(yán)格性等，而民事代理通常沒有這些特征。〔4〕參見趙磊：《商事代理與民事代理之區(qū)分》，載《西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2006年第5期。

《民法通則》第63條第2款規(guī)定代理應(yīng)“以被代理人名義”，顯然是以民事代理為模本，但《合同法》第403條借鑒英美法和《國際貨物銷售代理公約》，基于外貿(mào)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和需要，規(guī)定了具有濃郁商事色彩的隱名代理。本文認(rèn)為，《民法總則》無需規(guī)定商事代理制度，理由如下。

第一，民法典作為包括市場經(jīng)濟(jì)、社會生活和家庭領(lǐng)域在內(nèi)的市民社會基本法，在分工日益細(xì)密和社會功能領(lǐng)域碎片化的現(xiàn)代社會，只需調(diào)整市民社會中的一般性事項(xiàng)，設(shè)置接近于“自然法”的規(guī)則。〔5〕參見謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2013年第2期?！睹穹倓t》尤其如此，因?yàn)樗瓌t上適用于所有民事活動領(lǐng)域。若《民法總則》規(guī)定隱名代理，將使民法典中的代理“自己反對自己”：不僅導(dǎo)致代理人從事代理行為時(shí)不知道到底以誰的名義進(jìn)行活動，而且將使相對人無法辨別行為主體或增加辨別成本。此外，即使在現(xiàn)代社會，大多數(shù)民事交易也不是標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)?；模贤黧w的身份對合同雙方依然具有意義。最后，在民事代理領(lǐng)域適用隱名代理，還可能使法院擴(kuò)大適用代理制度，從而使合同相對方遭受不測損失?！?〕參見耿林、崔建遠(yuǎn)：《未來民法總則如何對待間接代理》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。

第二，我國采形式上的“民商合一”立法例，民事代理制度當(dāng)然適用于商事代理。商事代理的特殊規(guī)則，可分兩部分進(jìn)行處理。其一，在《公司法》修訂時(shí)，增設(shè)經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)規(guī)范，諸如經(jīng)理權(quán)的分配與登記規(guī)則等；非營利法人從事輔助性營利活動時(shí)的經(jīng)理權(quán)，可在《民法總則》“法人”部分設(shè)置一般性規(guī)定。法工委諸文本（如《草案》第150條）都將“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人”的代理權(quán)規(guī)定在“委托代理”名下，未必妥當(dāng)，不如將其置于“法人”部分，使其與關(guān)于法人機(jī)構(gòu)和權(quán)力分配的其他規(guī)范形成統(tǒng)一整體。其二，對當(dāng)事人以代理為業(yè)的商事交易，可在《合同法》修訂時(shí)，通過行紀(jì)等合同類型納入大陸法系中的間接代理；委托合同可納入英美法隱名代理制度，并將其限于商人之間的特定交易。鑒于我國商事法的未來發(fā)展路徑不甚明確，《民法總則》應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，〔7〕參見蔣大興、王首杰：《論民法總則對商事代理的調(diào)整》，載《廣東社會科學(xué)》2016年第1期?？煽紤]通過“法律另有規(guī)定的除外”的但書形式，既為未來民法典分則或商事單行法規(guī)定提供制度空間，也頗能彰顯《民法總則》的總則地位。

二、《民法總則》代理重要制度的立法

（一）代理顯名制度

民事代理采顯名原則，代理人必須以被代理人名義與相對人實(shí)施法律行為。代理人以自己名義與相對人交易的，代理人為合同主體，合同效力并不移轉(zhuǎn)于被代理人。顯名原則的目的首先在于保護(hù)交易相對人，使其知悉合同相對人，從而決定是否與其締約，并在實(shí)施行為之際確定權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。〔8〕Vgl. Karsten Schmidt ， Offene Stellvertretung. In JuS 1987， S.426； Claus-Wilhelm Canaris， Festschrift fuer Flume， 1978， S. 371， 407.其次，顯名主義也闡釋了代理制度對相對人的正當(dāng)性：按照契約自由和自由意志原理，相對人只有知道本人是誰，并愿意與其從事交易時(shí)，代理行為才能在相對人與本人之間發(fā)生法律效力。

既然代理顯名原則的目的是保護(hù)交易相對人，若衡諸交易的具體情形，相對人無需通過顯名原則保護(hù)時(shí)，代理行為就無需顯名。我國《民法總則》有必要設(shè)置如下兩種顯名原則的緩和規(guī)則。

1. 可推斷為“以被代理人名義”的代理

顯名原則要求的“以被代理人名義”，通常采明示方法，但也可采推定方法。依據(jù)《德國民法典》第164條第1款第2句和《日本民法典》第100條的但書，“以被代理人名義”也可從行為的相關(guān)因素和具體情境中推斷。我國《民法通則》沒有類似規(guī)定，但《合同法》第402條規(guī)定，代理人以自己的名義與相對人締約，相對人“知道”代理關(guān)系的，合同直接在被代理人與相對人之間發(fā)生法律效力。本條規(guī)定的并非英美法上的隱名代理，而是對顯名原則的緩和，與前述德國和日本的規(guī)定相同?！?〕參見杜穎：《解讀〈中華人民共和國合同法〉第402條和第403條》，載《中外法學(xué)》2007年第6期；尹田：《民事代理顯名主義及其發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2010年第4期。至于“知道”是否限于明知，還是亦包括“應(yīng)當(dāng)知道”；知情的內(nèi)容是否包括必須知道被代理人是誰，理論界尚有爭議，〔10〕相關(guān)爭議的總結(jié)，參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第618頁。但參酌代理顯名主義的功能、契約自由原則和交易實(shí)踐，應(yīng)解釋為“知道”包括“應(yīng)當(dāng)知道”，知情的最低限內(nèi)容應(yīng)包括被代理人的身份。此外，代理權(quán)的內(nèi)容與期限僅涉及代理權(quán)本身，與代理顯名無關(guān)，不屬知情的內(nèi)容。

因此，《民法總則》可納入《合同法》第402條，并明確“知道”包括“應(yīng)當(dāng)知道”。法工委2015年的室內(nèi)稿和2016年2月的文本沒有相關(guān)規(guī)定，此后各稿開始納入該條（如《草案》第142條），但將相對人的狀態(tài)限于“知道”，而且未明確不能確定被代理人時(shí)的法律后果。建議規(guī)定：“代理人以自己的名義進(jìn)行法律行為，根據(jù)行為時(shí)的具體情境可以確定是為被代理人進(jìn)行法律行為的，構(gòu)成代理。不能認(rèn)定代理人是以被代理人的名義還是以自己的名義進(jìn)行法律行為的，不構(gòu)成代理?！?/p>

2. 代理人待確定的情形

代理人和第三人締約時(shí)，有可能只是表明了其代理人身份，但尚未確定被代理人，而第三人也愿意締約，若一概認(rèn)定這種行為不構(gòu)成代理，不僅有損交易的達(dá)成，亦有違契約自由。出現(xiàn)這種情形的原因主要是代理人正在尋找或確定被代理人，且代理人與第三人都不愿意錯(cuò)失締約機(jī)會。在德國法上，代理人可以保留事后指明被代理人的權(quán)利；事后無法指明被代理人的，代理人應(yīng)自己承擔(dān)行為的法律后果?！?1〕參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第699頁。《歐洲民法共同框架》（以下簡稱“DCFR”）第2-6:108條亦明確規(guī)定，在這種情形，只要在相對人請求后的合理期限，代理人披露了被代理人的，即發(fā)生代理的效力。鑒于此類代理在實(shí)踐中并不鮮見，《民法總則》有必要予以規(guī)定。同時(shí)，考慮到民事領(lǐng)域交易中當(dāng)事人身份的重要性，法律不宜推定相對人接受所有的被代理人，但為維持合同的拘束力，又不宜完全將選擇被代理人的權(quán)利完全交由相對人行使，可以考慮規(guī)定：相對人有正當(dāng)理由拒絕接受與本人締約的，當(dāng)事人之間不發(fā)生代理的效力。

（二）代理權(quán)的授予與代理權(quán)范圍的確定

1. 代理授權(quán)行為的獨(dú)立性

1866年拉班德揭橥的“委托”與“代理”的兩分，明確了代理授權(quán)行為的獨(dú)立性，被譽(yù)為“新時(shí)期民法重大發(fā)現(xiàn)”?！?2〕Vgl. Jan Lieder， Trennung und Abstraktion im Recht der Stellvertretung， in JuS 2014， S. 394.它對代理制度的影響主要體現(xiàn)為三點(diǎn)。其一，在立法體例上，使代理從委托合同中分離出來，真正成為一項(xiàng)獨(dú)立的制度。相應(yīng)地，民法典體例也受到影響，代理制度規(guī)范獨(dú)立的代理權(quán)，代理產(chǎn)生的原因（如委托、合伙、承攬、雇傭等）則規(guī)定在債法分則部分。授權(quán)行為產(chǎn)生的是作為一種權(quán)力（Macht）的代理權(quán)，而代理制度是以代理權(quán)為中心展開的，如果代理權(quán)不獨(dú)立，代理制度完全可以為委托合同所統(tǒng)合。其二，在規(guī)則設(shè)計(jì)上，其邏輯結(jié)果就是代理顯名主義，因?yàn)榇頇?quán)的授予產(chǎn)生代理權(quán)，只有代理人以被代理人名義行使時(shí)，才是代理權(quán)的行使。其三，在利益衡量上，它分割了代理權(quán)產(chǎn)生的原因與代理權(quán)，第三人只需辨識外部的代理授權(quán)關(guān)系，無需審查代理人與被代理人之間的內(nèi)部合同關(guān)系和交易過程。同時(shí)，授權(quán)行為也賦予了代理人在代理權(quán)的范圍內(nèi)從事代理行為的自由權(quán)，代理行為是代理人的行為，而不是被代理人的行為，這就在很大程度上保護(hù)了代理人的利益。

代理權(quán)授予通常是有相對人的單方行為，并不取決于被授權(quán)人的同意。這就完全可能出現(xiàn)只有授權(quán)而沒有基礎(chǔ)合同的情形，此時(shí)代理權(quán)人并無損害，因?yàn)榇頇?quán)人欠缺基礎(chǔ)合同的約束，可以拒絕接受代理權(quán)或不履行代理職責(zé)。當(dāng)然，依據(jù)代理人與被代理人之間的合意，授權(quán)行為也完全可以通過合同方式進(jìn)行——拉班德就認(rèn)為，授權(quán)應(yīng)通過合同方式進(jìn)行。此外，除了法律另有規(guī)定（如房地產(chǎn)和證券交易）外，授權(quán)無需采用特定形式。授予代理權(quán)可以采用兩種方式：一是內(nèi)部授權(quán)，即授權(quán)給代理人；二是外部授權(quán)，即被代理人告知第三人已授權(quán)的情況。最后，代理權(quán)原則上可以撤回。撤回也是單方行為，但在被代理人向第三人宣布證書撤回或者被授權(quán)人交回證書之前，代理權(quán)并不消滅。

《民法通則》并沒有規(guī)定授權(quán)行為的獨(dú)立性，但其第65條第2款關(guān)于授權(quán)委托書的規(guī)定可以解釋出委托授權(quán)的獨(dú)立性。既然我國將代理制度作為一項(xiàng)獨(dú)立的法律制度，代理授權(quán)行為的獨(dú)立性基本順理成章，否則完全可以將代理納入委托合同。法工委的各文本也都規(guī)定了代理授權(quán)行為，如《草案》第145條規(guī)定“委托代理可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式”，其中“委托代理”的表述延續(xù)了《民法通則》的錯(cuò)誤，應(yīng)修改為“代理權(quán)的授予”，以使其與委托合同區(qū)隔，并與下文有關(guān)“授權(quán)委托書”的表述一致。

2. 代理授權(quán)行為的無因性

依授權(quán)行為獨(dú)立性，授權(quán)行為產(chǎn)生代理權(quán)，目的是產(chǎn)生法律賦予了特定效力的、作為一種法律資格和地位的代理權(quán)，這種權(quán)力無法產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同。授權(quán)行為的無因性則是對獨(dú)立性在邏輯和價(jià)值上的推演，在法律上完全割裂了代理授權(quán)行為與基礎(chǔ)行為的效力關(guān)聯(lián)。與物權(quán)行為無因性類似，授權(quán)行為無因性也分為兩個(gè)層次：一是內(nèi)在無因性，即授權(quán)行為是中性的，既不存在違法問題，也不受公序良俗原則評價(jià)；二是外在無因性，即授權(quán)行為與基礎(chǔ)行為的效力完全切割。從代理人的角度看，授權(quán)行為的無因性決定代理人“可為”（Koennen）；而基礎(chǔ)關(guān)系則決定代理人“應(yīng)為”（Duerfen）?！翱蔀椤比Q于授權(quán)的范圍，不受基礎(chǔ)關(guān)系的內(nèi)容尤其是委托人的指示的影響；代理人遵守委托合同中約定的義務(wù)，也并非對代理權(quán)的限制。

代理授權(quán)行為無因性的根本目的有二：一是保護(hù)相對人對代理權(quán)的信賴；二是賦予代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)自由行動的權(quán)利。授權(quán)行為無因性很大程度上源于與物權(quán)行為無因性的類比，但它與物權(quán)行為無因性又存在諸多技術(shù)上的差異：物權(quán)行為是“加利行為”，無需再借助其他行為就可以實(shí)現(xiàn)行為的經(jīng)濟(jì)目的，而在代理授權(quán)中，除了授權(quán)外，代理人還必須以被代理人的名義從事法律行為，否則無法實(shí)現(xiàn)授權(quán)行為的目的；在基礎(chǔ)行為效力有瑕疵時(shí)，物權(quán)行為產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美姆颠€，而代理授權(quán)行為不存在這一問題?！?3〕參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間》，北京大學(xué)出版社2008年版，第71頁。但真正的問題并不在于這些技術(shù)差異，而在于如下兩個(gè)問題。

一是代理授權(quán)行為無因性與代理權(quán)濫用制度以及代理權(quán)范圍之間的矛盾。在民事代理中，代理權(quán)濫用制度的規(guī)范目的是通過引入權(quán)利行使的一般規(guī)則、代理人的信義和勤勉義務(wù)甚或基礎(chǔ)合同關(guān)系的約定，限制代理人的行為。如代理授權(quán)書只寫明由代理人采購某型號塔吊一臺，并未限定價(jià)金，但委托合同中限定為100萬。此時(shí)，若代理人采購的塔吊價(jià)格為150萬，不僅可以適用代理權(quán)的濫用規(guī)范，還可以依據(jù)委托合同認(rèn)定其構(gòu)成無權(quán)代理（基礎(chǔ)行為決定了代理權(quán)的范圍）。這也是德國法中授權(quán)行為無因性主要調(diào)整外部授權(quán)的重要理由。

二是代理授權(quán)行為無因性與表見代理制度的功能關(guān)系。無因性與表見代理規(guī)范的理論邏輯與規(guī)范情形雖有不同，但在保護(hù)相對人方面，兩者功能高度重疊。晚近我國學(xué)者多主張將代理領(lǐng)域中相對人合理信賴的保護(hù)，均交由表見代理制度解決，因?yàn)槭跈?quán)行為無因性無法排除對惡意及有過失的相對人的保護(hù)。表見代理制度則同時(shí)參酌相對人信賴合理性和被代理人歸責(zé)性，更好地平衡了各方主體利益?！?4〕參見葉金強(qiáng)：《論代理權(quán)授予行為的有因構(gòu)造》，載《政法論壇》2010年第1期；冉克平：《代理授權(quán)行為無因性的反思與建構(gòu)》，載《比較法研究》2014年第5期，第86頁。此外，我國民法并不承認(rèn)無因性觀念，且表見代理以代理權(quán)外觀的存在為適用前提，經(jīng)擴(kuò)大解釋，基本囊括了無因性適用的范圍，如基礎(chǔ)合同被撤銷和無效的情形等，所以《民法總則》沒必要確認(rèn)代理授權(quán)行為的無因性。

3. 代理權(quán)授權(quán)范圍的確定

代理授權(quán)行為同時(shí)決定了代理權(quán)的成立和范圍。代理授權(quán)為需相對人受領(lǐng)的單方行為，在進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)以相對人通常理解的范圍為準(zhǔn)；內(nèi)部與外部授權(quán)不一致時(shí)，則以外部授權(quán)為準(zhǔn)。從這個(gè)意義上說，《民法通則》第65條第3款對授權(quán)不明時(shí)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，是“致命的”的錯(cuò)誤，根本沒有特別規(guī)定的必要?！?5〕參見葛云松：《過渡時(shí)代的民法問題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第293頁。法工委各文本均取消了這一規(guī)定，值得肯定。值得思考的是，《民法總則》是否應(yīng)規(guī)定授權(quán)不明時(shí)代理人的最低權(quán)限?！度毡久穹ǖ洹返?03條規(guī)定此時(shí)代理人只能實(shí)施管理行為。此外，DCFR第2-6:104條《日內(nèi)瓦代理公約》第9（2）條還規(guī)定，代理人除行使代理權(quán)外，還可以從事與代理行為有關(guān)的附屬行為。這些代理權(quán)范圍的缺省規(guī)定，具有較重要的意義，建議《民法總則》增設(shè)一條代理權(quán)范圍確定的缺省規(guī)定，其目的在于確定代理權(quán)的范圍，而不是厘定當(dāng)事人之間的責(zé)任。

（三）代理權(quán)的法定限制

代理權(quán)作為一種私法上的權(quán)力，其行使將影響被代理人的利益，而且難以持續(xù)監(jiān)控，易被濫用。在代理成為一種獨(dú)立制度后，有必要對代理權(quán)的行使做出法定限制。法工委《民法總則》各文本都對此作了兩方面規(guī)定：一是在“一般規(guī)定”中明確代理人不能損害被代理人利益，延續(xù)的是《民法通則》第66條第2款和第3款的規(guī)定；二是規(guī)定了代理中的利益沖突情形（即自己代理和雙方代理）和復(fù)代理。為表述方便，本文將這些內(nèi)容稱為“代理權(quán)的法定限制”，討論狹義的代理權(quán)濫用、自己代理及雙方代理。

1. 代理權(quán)濫用

代理權(quán)濫用并非規(guī)范的法律概念，外延較為模糊。其構(gòu)成要件有三：一是存在代理權(quán)，換言之，它產(chǎn)生于有權(quán)代理情形；〔16〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第342頁。二是代理人實(shí)施了濫用代理權(quán)的行為，包括違反基礎(chǔ)合同，〔17〕參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第233頁?；蛘哌`反代理人依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的、有悖于代理制度宗旨的義務(wù)；〔18〕參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第670頁。三是產(chǎn)生了損害被代理人利益的行為結(jié)果。本文認(rèn)為，代理權(quán)濫用可以分為如下兩種情形。

（1）違反基礎(chǔ)合同的代理權(quán)濫用

在德國法上，代理人行使代理權(quán)違反基礎(chǔ)合同義務(wù)的，被作為代理權(quán)濫用處理，目的是將代理權(quán)與代理基礎(chǔ)關(guān)系再度結(jié)合，在代理行為違反基礎(chǔ)關(guān)系時(shí)，減少無因性對被代理人利益的損害，在被代理人與相對人之間公平分配風(fēng)險(xiǎn)。多數(shù)歐洲國家沒有規(guī)定代理權(quán)濫用，原因是它們并不嚴(yán)格區(qū)分代理人授權(quán)的“可為”與依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的“應(yīng)為”?！?9〕參見陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間》，北京大學(xué)出版社2008年版，第91頁。我國法雖不承認(rèn)代理權(quán)授予行為的無因性，但因基礎(chǔ)合同的內(nèi)容不可能都體現(xiàn)在授權(quán)行為中，所以這一問題依然存在。在解釋上，代理權(quán)濫用的法律效力，應(yīng)以第三人的主觀因素為主要標(biāo)準(zhǔn)確定其不同效力，而不宜設(shè)置統(tǒng)一規(guī)范。相對人對代理權(quán)濫用為善意時(shí)，第三人和被代理人之間產(chǎn)生有權(quán)代理的效果；被代理人與代理人之間的賠償關(guān)系取決于內(nèi)部約定。相對人為惡意時(shí)，無特殊保護(hù)的必要，可準(zhǔn)用逾越代理權(quán)的無權(quán)代理規(guī)則，〔20〕參見［德］施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第551頁。被代理人取得追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)。《葡萄牙民法典》第262條即采此制。但相對人的惡意應(yīng)僅限于“明知”，不宜包括“應(yīng)知”，否則無異于施加了相對人查知他人基礎(chǔ)合同的義務(wù)；反過來，代理權(quán)的濫用應(yīng)具有一般社會交往行為中的顯見性和公開性，足以令正常人對代理權(quán)的行使產(chǎn)生合理懷疑。這些代理權(quán)濫用的效力均可通過解釋論推演，法律無需特別規(guī)定。

（2）違反代理權(quán)行使的法定義務(wù)

代理權(quán)行使的法定義務(wù)又可分為兩種。一是權(quán)利行使的一般義務(wù)，如恪守法律、尊重公序良俗原則等?！睹穹ㄍ▌t》和法工委諸文本（如《草案》第144條）都規(guī)定了代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益、違法事項(xiàng)的代理。事實(shí)上，法律完全沒有必要對此作出特別規(guī)定，適用一般法律原則即可，這也是比較法上很少有類似立法例的原因。二是代理權(quán)的特殊性質(zhì)衍生的代理權(quán)人的義務(wù)。各國立法均未明確規(guī)定這類義務(wù)，《草案》也只是繼承《民法通則》，規(guī)定了代理人不履行代理職責(zé)時(shí)的損害賠償。但我國《公司法》規(guī)定的董事、經(jīng)理對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，部分涉及這一問題。鑒于代理權(quán)的特殊性，《民法總則》可以規(guī)定代理人對被代理人的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，將其作為代理權(quán)濫用的法定判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2. 自己代理和雙方代理

代理人為完成代理任務(wù)而締約時(shí)，有可能與被代理人的利益存在沖突，最典型的就是自己代理和雙方代理。它們都改變了代理行為的構(gòu)造：代理人意思表示的發(fā)出與受領(lǐng)都由一個(gè)人實(shí)施和完成，沒有任何外部可識別性，〔21〕參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第723頁。事實(shí)上并不存在法律行為的相對人。

在比較法上，自己代理和雙方代理均受到限制，不過法律否定性評價(jià)的程度有所差別。大致有兩種做法。一是規(guī)定被代理人可撤銷代理行為，如《意大利民法典》第1395條、《葡萄牙民法典》第261條、晚近的合同法示范文本如《歐洲合同法》第3:205條、《國際商事合同通則》第2.2.7條。一是直接規(guī)定代理行為無效，如《希臘民法典》第235條、《荷蘭民法典》第3-68條。就當(dāng)事人的利益而言，兩種立法例沒有實(shí)質(zhì)差異。此外，既然對這些代理的規(guī)范重心是避免利益沖突，若代理行為的內(nèi)容等因素決定了代理行為不存在利益沖突的，它們就應(yīng)為法所容，如代理行為系為債務(wù)履行、被代理人已同意或追認(rèn)、使被代理人純獲法律上利益等?！?2〕參見［德］弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第965頁。《歐洲合同法》 第3:205條、《國際商事合同通則》第2.2.7條、DCFR第2-6:109條還增加了代理人已經(jīng)向被代理人披露利益沖突，但被代理人未在合理期間內(nèi)提出異議等事由。

目前，比較法上更傾向于將這兩種代理作為無權(quán)代理規(guī)范?！?3〕參見杜景林、盧諶：《德國民法典評注：總則·債法·物權(quán)》，法律出版社2011年版，第181頁；［日］山本敬三：《民法講義》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第292頁。但在民法教義學(xué)上，它們亦可被納入“代理權(quán)限制”，因?yàn)樗鼈冞`反了前述代理人的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，構(gòu)成代理權(quán)的法定濫用。

法工委各文本均增設(shè)了自己代理和雙方代理，如《草案》第148條規(guī)定，代理人不得實(shí)施自己代理和雙方代理行為，但法律另有規(guī)定或被代理人同意、追認(rèn)（自己代理）或被代理人雙方同意、追認(rèn)（雙方代理）的除外。因兩類代理的規(guī)范重點(diǎn)在于避免利益沖突，從交易效率的角度看，不妨將其規(guī)定為可撤銷行為，被代理人若不撤銷，代理行為就發(fā)生法律效力。在自己代理中，撤銷權(quán)人為被代理人；在雙方代理中，任何一方被代理人均有撤銷權(quán)，但知道或應(yīng)當(dāng)知道雙方代理的除外。此外，鑒于民法典以外的其他法律不太可能規(guī)定這兩類代理的例外效力，《民法總則》可列舉被代理人不能行使撤銷權(quán)的事由，包括被代理人純獲利益；代理人事先征得被代理人同意；代理人已經(jīng)披露，但被代理人未在合理期限內(nèi)提出異議等。在雙方代理中還包括為債務(wù)履行目的的雙方代理。

（四）無權(quán)代理的法律效力

《合同法》第49條規(guī)定了無權(quán)代理的效力，但只涉及被代理人與代理人的關(guān)系，缺乏代理人與相對人之間法律效力的規(guī)定，形成法律漏洞，《民法總則》無疑應(yīng)予以填補(bǔ)。無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)范可分為兩部分。

1. 無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的條件

代理人對相對人承擔(dān)責(zé)任的共同要件有三。

其一，無權(quán)代理沒有取得被代理人的追認(rèn)，也不構(gòu)成表見代理。在無權(quán)代理轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理時(shí)，相對人已實(shí)現(xiàn)締約目的，自然不能追究代理人的責(zé)任。

其二，相對人對代理權(quán)瑕疵不知情且無過失。各國法均承認(rèn)相對人明知代理權(quán)瑕疵時(shí)，代理人不承擔(dān)責(zé)任，如《日內(nèi)瓦代理公約》第6（2）條、DCFR第2-6:107第3項(xiàng)?！?4〕Christian von Bar and Eric Clive （eds）， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference （DCFR）， vol: 2， sellier， 2009， p. 435.相對人明知代理人無代理權(quán)依然與其締約，表明其自愿承擔(dān)合同目的無法實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，無特別保護(hù)的必要。一般而言，相對人的“知情”應(yīng)限于明知或可得而知明顯的代理權(quán)瑕疵，〔25〕參見［德］拉倫茨：《德國民法通論》（下），第877頁；［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，第746-747頁。但反對意見則認(rèn)為，無權(quán)代理人承擔(dān)的是實(shí)際履行或履行利益賠償責(zé)任，責(zé)任相當(dāng)重，為期衡平，相對人的知情過失不應(yīng)限于重大過失，也應(yīng)包括一般過失?！?6〕參見［日］山本敬三：《民法講義》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第251頁。

其三，無權(quán)代理人為限制行為能力人，且其代理行為未獲其法定代理人同意時(shí)，亦不對相對人承擔(dān)責(zé)任。這契合未成年人保護(hù)的立法宗旨。

2. 責(zé)任內(nèi)容

代理人對相對人是否承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，爭議較大。肯定說認(rèn)為，這有利于促進(jìn)交易安全和強(qiáng)化代理制度的信用，裨益當(dāng)事人安心從事代理交易。英格蘭、蘇格蘭法和《日內(nèi)瓦代理公約》第16（1）條均予以肯定。但多數(shù)國家都依據(jù)代理人是否明知代理權(quán)存在瑕疵這一主觀情事來認(rèn)定代理人責(zé)任的性質(zhì)，而不籠統(tǒng)規(guī)定責(zé)任的有無，如《德國民法典》第179條、《希臘民法典》第231條、《日本民法典》第117條。具體而言又分兩種情況。其一，代理人明知其無權(quán)代理的，相對人可以請求履行合同或者賠償損失。此時(shí)，代理人相當(dāng)于自己與相對人締約；若代理人無法履行合同，相對人可以選擇履行利益的賠償。相對人享有選擇權(quán)，意味著即使代理人可以并愿意履行合同的，相對人也可以拒絕代理人的履行，而請求損害賠償，其目的一方面在于落實(shí)契約自由理念（相對人締約時(shí)認(rèn)為合同相對人是被代理人），一方面在于制裁代理人。其二，代理人不知其無代理權(quán)的，承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償，賠償范圍不能超過合同有效時(shí)相對人所獲得的利益。

3. 立法建議

法工委《草案》第151條第3款明確規(guī)定了無權(quán)代理人與相對人之間的法律效力，其內(nèi)容主要有兩點(diǎn)：（1）無權(quán)代理人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)要求無權(quán)代理人履行債務(wù)或者就其受到的損害要求無權(quán)代理人賠償，但是賠償范圍不得超過代理行為有效時(shí)所能獲得的利益；（2）相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無權(quán)代理的，相對人和代理人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

上述規(guī)定并未依據(jù)無權(quán)代理人是否明知其代理權(quán)瑕疵來設(shè)置不同責(zé)任內(nèi)容，而是采取了無過錯(cuò)責(zé)任原則，契合最新的立法精神，值得肯定。首先，在無權(quán)代理中，代理人引發(fā)或惹起了無權(quán)代理“風(fēng)險(xiǎn)”，由其承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，無違公平。其次，相對人為善意，但又無法受表見代理保護(hù)時(shí)，由代理人履行合同或承擔(dān)履行利益的損害賠償，可以充分保護(hù)相對人。最后，與表見代理的構(gòu)成要件有機(jī)銜接：若相對人的利益可以通過無權(quán)代理制度得到周全保護(hù)，就可以提高表見代理的成立門檻，在私法自治與信賴保護(hù)之間取得良性平衡。但《草案》也存在如下兩個(gè)問題。

其一，將善意相對人的賠償權(quán)利不恰當(dāng)?shù)睾喜?，雜糅了《德國民法典》第179條和《日本民法典》第117條。既然相對人可以選擇請求代理人履行債務(wù)或請求損害賠償，這種損害賠償就只能是履行利益的賠償，不會涉及“賠償?shù)姆秶坏贸^代理行為有效時(shí)所能獲得的利益”，因?yàn)樗鼘儆谛刨嚴(yán)尜r償范圍的限定。

其二，規(guī)定相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無權(quán)代理的，應(yīng)和代理人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，顯然是對締約過失損失的分?jǐn)?。但既然相對人已?jīng)明知或應(yīng)知對方系無權(quán)代理，已無需特殊保護(hù)，應(yīng)自己承擔(dān)合同無效的結(jié)果。因此，本條應(yīng)規(guī)范相對人對不知代理權(quán)瑕疵具有一般過失時(shí)，是否可以請求損害賠償，可規(guī)定為“相對人因過失不知代理人無權(quán)代理的，相對人和代理人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。”

（五）表見代理

1. 表見代理的構(gòu)成要件

表見代理的構(gòu)成是否需要所謂的“本人與因”要件，即無權(quán)代理人享有代理權(quán)外觀表象的形成和持續(xù)的事實(shí)是否可歸責(zé)于或歸因于被代理人？大陸法系國家多持肯定說，〔27〕參見王浩：《表見代理中的本人可歸責(zé)性問題研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第3期。而在我國則自《合同法》起草始，爭議一直持續(xù)至今。

“本人與因”應(yīng)否作為表見代理的構(gòu)成要件，其出發(fā)點(diǎn)是代理制度傾向于捍衛(wèi)私法自治還是維護(hù)交易安全。重視私法自治的，強(qiáng)調(diào)本人不應(yīng)對無法歸責(zé)（歸因）于自己的情事承擔(dān)責(zé)任，代理制度的根本目的就是擴(kuò)張本人的意思能力，不承認(rèn)這一要件將危及基于自由意志歸責(zé)的倫理誡命和民法原理。弗盧梅就駁斥了德國法院認(rèn)為表見代理符合“公認(rèn)的法律原則”的立場，并主張?jiān)诿袷骂I(lǐng)域不應(yīng)有表見代理的容身之地，在商事領(lǐng)域才可能存在例外。即使本人對代理權(quán)外觀的形成有過錯(cuò)，充其量也只能引起信賴?yán)娴馁r償義務(wù)而不是合同履行義務(wù)。〔28〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第994頁以下。而且，忽視“本人與因”也將造成本人與相對人的利益失衡，本人“禍從天降”，卻無法基于其自身所處情勢提出任何抗辯，只能被動攻擊相對人所持理由的正當(dāng)性?！?9〕參見尹田：《我國新合同法中的表見代表制度評析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。相反，強(qiáng)調(diào)交易安全保護(hù)者，堅(jiān)持這一要件將使相對人承擔(dān)過重的舉證責(zé)任，導(dǎo)致表見代理難以成立，〔30〕參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第674-675頁。而且，被代理人因表見代理的成立而受有損失的，還有權(quán)向無權(quán)代理人追償，〔31〕參見孫鵬：《表見代理構(gòu)成要件新論》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2004年第1期。被代理人的利益也得到了保護(hù)，難謂不公。此外，現(xiàn)代社會以陌生人為主導(dǎo)的交往模式、交易的便捷化，也為否定說（至少在商事領(lǐng)域）提供了依據(jù)。

價(jià)值之爭的永恒難題是無法達(dá)成共識的，更何況私法自治與信賴保護(hù)均為現(xiàn)代民法的重要價(jià)值。本文擬從法技術(shù)角度分析這一要件對三方當(dāng)事人的影響，因?yàn)榧扔醒芯亢鲆暳藷o權(quán)代理與表見代理對善意相對人利益保護(hù)程度的區(qū)別。在無權(quán)代理情形下，相對人為善意的，若代理人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，三方的利益狀態(tài)可見下表：

被代理人的利益狀態(tài)　代理人的利益狀態(tài)　相對人的利益狀態(tài)成立表見代理　履行其不愿意履行的合同　對被代理人可能承擔(dān)不適法無因管理責(zé)任　合同目的得以實(shí)現(xiàn)不成立表見代理（1）不履行合同（2）可能對相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任履行合同或承擔(dān)履行利益的賠償　合同目的得以實(shí)現(xiàn)

通過上表可見，只要代理人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，無論是否構(gòu)成表見代理，善意相對人的合同利益都能得到保護(hù)，無非合同的相對方（代理人或被代理人）不同而已。只要無權(quán)代理人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，表見代理是否要求“本人與因”，對相對人的利益都沒有實(shí)質(zhì)影響。而無權(quán)代理最終可歸因于或歸責(zé)于代理人的積極作為，代理人應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；本人若無可歸因的情事，不承接代理行為的效力，均無違法律歸責(zé)原理。

“本人與因”應(yīng)采何種標(biāo)準(zhǔn)，理論上也眾說紛紜。除被代理人的過錯(cuò)外，一些學(xué)者主張以風(fēng)險(xiǎn)原則為基礎(chǔ)構(gòu)造表見代理的特別構(gòu)成要件（可能受刑法學(xué)中的客觀歸責(zé)論影響），不必以本人有過錯(cuò)作為構(gòu)成要件，只要代理權(quán)表象是由其風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的因素造成即可；〔32〕參見楊代雄：《表見代理的特別構(gòu)成要件》，載《法學(xué)》2013年第2期?；蛱岢陀^關(guān)聯(lián)論，主張應(yīng)以代理權(quán)外觀的形成與被代理人具有關(guān)聯(lián)性（不論其是否有過錯(cuò)）。〔33〕參見冉克平：《表見代理本人歸責(zé)性要件的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2016年第1期，第72頁。在理論上，本人的可歸責(zé)性從弱到強(qiáng)似乎呈現(xiàn)出“關(guān)聯(lián)性——危險(xiǎn)的引起或強(qiáng)化——過錯(cuò)”的順序，但在司法判斷過程中，“本人與因”和相對人的“積極信賴”乃一體兩面，都只能在個(gè)案中具體判斷：本人的歸責(zé)（歸因）因素包括過錯(cuò)，也包括本人引發(fā)無權(quán)代理的危險(xiǎn)等；相對人的積極信賴也包括信賴的合理性程度等。即使本人的可歸責(zé)性較小，只要相對人善意無過失且足以產(chǎn)生積極信賴，也可以成立表見代理?！?4〕葉金強(qiáng)：《表見代理構(gòu)成中的本人歸責(zé)性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。反之，即使本人的可歸責(zé)性較大，但相對人未盡到與其身份、交易類型、交易數(shù)量等交易情事相符的審查義務(wù)，亦不能成立表見代理。就“本人與因”爭議最大的偽造公司公章案型而言，它通常不能成立表見代理，但若偽造者系公司業(yè)務(wù)經(jīng)理，合同又系在公司住所訂立，也并非沒有成立表見代理的空間。

2. 容忍代理的定性

容忍代理即無權(quán)代理人以被代理人名義從事行為，被代理人明知且能反對而不及時(shí)反對，相對人信賴行為人享有代理權(quán)的代理。《民法通則》第66條第1款第3句規(guī)定，被代理人知道他人以被代理人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。這既可解釋為容忍代理，也可以解釋為擬制追認(rèn)。〔35〕張家勇：《兩種類型，一種構(gòu)造？》，載《中外法學(xué)》2012年第2期；楊代雄：《容忍代理抑或默示授權(quán)》，載《政治與法律》2012年第4期。但解釋為擬制追認(rèn)不妥：一是與《合同法》第48條沖突，因?yàn)樗鞔_規(guī)定被代理人不做表示的，視為拒絕追認(rèn)；二是可能違反了被代理人意志。

容忍代理與表見代理均為權(quán)利外觀代理，權(quán)利外觀可區(qū)分為容忍型外觀與客觀型外觀。〔36〕［德］施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第545頁。兩者存在重要差異：容忍代理為主觀的、不存在外部表征的授權(quán)，被代理人知悉無權(quán)代理行為，相對人從被代理人的消極行為中推斷代理權(quán)；表見代理具有客觀授權(quán)表征，被代理人并不知情，相對人從授權(quán)外觀中推斷代理權(quán)。但兩者都屬于相對人正當(dāng)信賴代理人有代理權(quán)的代理，將其均歸于表見代理，不會產(chǎn)生體系問題。而且，將容忍代理納入表見代理，通過個(gè)案判斷相對人能否通過被代理人的態(tài)度和容忍程度，形成正當(dāng)信賴，既避免了過度擬制被代理人意志，又避免了容忍的構(gòu)成只需一次還是必須多次的判斷難題。綜上，在《民法總則》已專門規(guī)定表見代理時(shí)，容忍代理應(yīng)在其框架內(nèi)構(gòu)造。〔37〕參見楊代雄：《容忍代理抑或默示授權(quán)》，載《政治與法律》2012年第4期。

3. 立法建議

法工委諸文本均規(guī)定了表見代理，各草案之間的最大差異在于應(yīng)否采用抽象規(guī)定與具體列舉并用的方法。《室內(nèi)稿》和《草案》均采納了這種方法。后者第152條規(guī)定了偽造他人公章、營業(yè)執(zhí)照等行為不適用表見代理，其他各稿只作了抽象規(guī)定。筆者就此有四點(diǎn)建議。其一，《民法總則》的抽象原則法地位，不宜規(guī)定排除表見代理適用的具體情形，而應(yīng)交由諸學(xué)說和判例予以類型化。而且，如前所述，一概排除偽造公章的情形也未必合理。其二，“本人與因”要件在條文中不宜體現(xiàn)為“代理人沒有過失的除外”之類的但書，可將其納入相對人“有理由相信”這一積極信賴要件。其三，《合同法》第49條和法工委各文本均未參酌日本和我國臺灣地區(qū)對表見代理類型化的立法，而且僅用一個(gè)條文規(guī)定。表見代理的適用情形被類型化為“無代理權(quán)”、“越權(quán)代理”和“代理權(quán)終止后代理”三種，這里的“無代理權(quán)”是后兩者的上位概念，三者并列不合邏輯，可考慮將“無代理權(quán)”作為兜底條款，或?qū)⑵涓姆Q“沒有取得代理授權(quán)”。其四，容忍代理沒有單獨(dú)規(guī)范的必要，而應(yīng)適用表見代理的一般規(guī)定。

三、結(jié)語

代理作為法律行為的一種實(shí)施方式，其基本功能有三：一是使各種組織通過自然人的行為從事民事活動；二是使完全行為能力人突破時(shí)空、精力和能力的限制，擴(kuò)張意思能力；三是彌補(bǔ)行為能力法定不足者的能力。委托代理作為代理的典范，涉及自我決定、信賴保護(hù)與交易安全諸價(jià)值之間的沖突，關(guān)乎本人、代理人與相對人三方的利益，因此，任何代理的法律規(guī)范都可能牽扯價(jià)值沖突與利益格局。民事代理是否和商事代理適用同一規(guī)則，也仰賴立法者對社會生活發(fā)展情勢的判斷，尤其是對民事領(lǐng)域與商事領(lǐng)域同質(zhì)性程度的判斷?？梢?，《民法總則》代理立法難度更甚于法律行為，唯有審慎，才堪重任。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 謝鴻飛，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，法學(xué)博士。本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“債法總則編的建構(gòu)：歷史、功能與體系研究”（項(xiàng)目號12BFX074）的階段性研究成果。