鄒皓丹

制度建設(shè)視野下的伊藤博文民法立法觀

鄒皓丹*

目 次

一、引論

二、繼受法視野下的民法立法觀：傳統(tǒng)二元論的解釋困境

三、“行政國(guó)家”的制度構(gòu)想理念——伊藤博文民法立法觀的基點(diǎn)

四、“行政國(guó)家”理念指導(dǎo)下的民法立法觀

五、結(jié)語(yǔ)

作為明治國(guó)家制度建設(shè)的指導(dǎo)者，伊藤博文在憲政、行政、私法等領(lǐng)域的制度建設(shè)中發(fā)揮了巨大作用。私法學(xué)領(lǐng)域從繼受法研究角度出發(fā)，以“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的二元論所構(gòu)成的解釋框架，并不適用于對(duì)伊藤博文民法立法觀的解讀。只有放置在制度建設(shè)的總體框架中才可以真正理解伊藤博文的民法立法觀。伊藤博文的民法立法觀實(shí)際上是建基于行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)的“行政國(guó)家”制度構(gòu)想之上。以此為出發(fā)點(diǎn)，他對(duì)民法立法問(wèn)題的思考，始終圍繞著行政命令與法律、行政權(quán)與立法權(quán)之關(guān)系而展開(kāi)。為了確保政府行使行政權(quán)之獨(dú)立性，伊藤博文認(rèn)為，民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問(wèn)題，則不屬于民法的立法范疇。這也是伊藤博文在民法立法實(shí)踐中轉(zhuǎn)變態(tài)度，從支持舊民法到轉(zhuǎn)而反對(duì)舊民法的根本出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。

伊藤博文 行政國(guó)家 日本民法典

一、引論

伊藤博文是明治時(shí)代、繼大久保利通之后最重要的藩閥政治家。他被譽(yù)為明治憲法之父，其位于橫須賀市的夏島別墅也被稱(chēng)之為“明治憲法草案起草之地”。1887年，伊藤博文、井上毅、伊東巳代治、金子堅(jiān)太郎曾在此起草明治憲法，此段歷史已廣為世人所知。但是，鮮少有人知道，伊藤博文還擁有一棟位于小田原市的別墅，名為滄浪閣。迄今為止，其舊址上依然矗立著一座紀(jì)念碑，上書(shū)明治“民法的發(fā)祥地”。1894年，伊藤博文以法典調(diào)查會(huì)總裁的身份，邀請(qǐng)穗積陳重、梅謙次郎、富井政章三位起草委員，久居于滄浪閣半年，起草明治民法，故而得名。正如在紀(jì)念伊藤博文去世20周年的演講集中，富井政章所言，論及伊藤公對(duì)明治立法事業(yè)的功績(jī)，“世人僅知道他為制定憲法、確立帝室制度鞠躬盡瘁。相反，他對(duì)法典編纂做出的貢獻(xiàn)卻至今未引起世人的注意”?！?〕富井政章：《法典編纂と伊藤博文》，國(guó)民新聞編輯局編：《伊藤博文公》，東京：?jiǎn)櫝缮纾?930年，第23頁(yè)。確實(shí)，迄今為止有關(guān)明治民法立法問(wèn)題的研究，都沒(méi)有對(duì)伊藤博文的民法立法觀進(jìn)行過(guò)專(zhuān)門(mén)考察。

之所以會(huì)如此，恐怕與明治政治史的敘述方式密切相關(guān)。20世紀(jì)60年代以前，在馬克思主義講座派“絕對(duì)主義天皇制”的框架下，以薩長(zhǎng)藩閥為中心的半封建政府和追求資本主義民主的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)之間的抗?fàn)幒屯讌f(xié)，一直是明治政治史敘述的主要線(xiàn)索。在上述歷史敘述的基礎(chǔ)上，無(wú)論是星野通〔2〕星野通認(rèn)為，明治民法的成立是“國(guó)權(quán)主義、藩閥官僚主義”思想戰(zhàn)勝“自由民權(quán)主義”思想的產(chǎn)物。（星野通：《明治民法編纂史研究》，東京：ダイヤモンド社，1943年，第144頁(yè)。）、平野義太郎〔3〕平野義太郎認(rèn)為，明治民法的成立是“官僚法學(xué)所持的資本主義自由派的法典編纂方針”敗北于“意欲再建封建主義的政治反動(dòng)主義”的結(jié)果。（平野義太郎：《日本資本主義の機(jī)構(gòu)と法律》，東京：明善書(shū)房，1948年，第18頁(yè)。），還是中村菊男〔4〕中村菊男將明治民法的成立解釋為因維護(hù)內(nèi)外主權(quán)的策略矛盾而進(jìn)行的政治斗爭(zhēng)過(guò)程，一派以藩閥政府為代表，他們“為確立國(guó)權(quán)堅(jiān)信條約改正的必要性，進(jìn)而確認(rèn)作為其附加條件的法典編纂具有必要性”；另一派以民族主義者為代表，他們“認(rèn)為將法典編纂作為條約改正的手段會(huì)侵害主權(quán)，導(dǎo)致內(nèi)政受到干涉?！?（中村菊男：《近代日本の法的形成――條約改正と法典編纂》，東京：有信堂，1956年，第224頁(yè)。），當(dāng)他們觀察明治民法的立法過(guò)程時(shí)，都認(rèn)為藩閥享有一致的、半封建的立法價(jià)值。在這種認(rèn)識(shí)的主導(dǎo)下，自然沒(méi)有必要對(duì)個(gè)別藩閥所持的立法觀進(jìn)行具體考察。

20世紀(jì)60年代以后，研究視角發(fā)生變化，“近代化”視角取代了“絕對(duì)主義天皇制”。在近代法學(xué)的分野下，從公法、私法體系出發(fā)，發(fā)掘明治國(guó)家制度中的近代化因素的研究進(jìn)路逐漸成為主流。在公法領(lǐng)域，坂野潤(rùn)治將傳統(tǒng)的明治政治史敘述納入明治憲政史的研究框架中。由于受到美國(guó)行為主義政治學(xué)的影響，坂野從政府與議會(huì)進(jìn)行合法斗爭(zhēng)的政治過(guò)程出發(fā)，將明治憲法體制視為特殊的近代公法體系進(jìn)行描述。〔5〕參見(jiàn)坂野潤(rùn)治：《明治憲法體制の確立——富國(guó)強(qiáng)兵と民力休養(yǎng)》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1971年。另外，佐佐木隆《藩閥政府と立憲政治》（東京：吉川弘文館，1996年）一書(shū)也是此一研究進(jìn)路的代表性論著。有關(guān)近代化視野下明治憲政史的理論問(wèn)題，則可參見(jiàn)坂野潤(rùn)治：《日本憲政史》（東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2008年）。與此同時(shí)，在私法領(lǐng)域，學(xué)界則傾向于在以西洋法為模型的日本近代法繼受過(guò)程中，探討明治民法與日本社會(huì)的關(guān)系。其探討范圍涉及輸入的西洋法概念的認(rèn)識(shí)問(wèn)題、法典化過(guò)程中的法條繼受問(wèn)題、審判過(guò)程中的法條適用問(wèn)題以及社會(huì)對(duì)繼受法的受容問(wèn)題，〔6〕有關(guān)繼受法研究的理論問(wèn)題，可參見(jiàn)林眞貴子：《日本における“法の継受”に関する理論的研究の検討》（水林彪編：《東アジア法研究の現(xiàn)狀と將來(lái)》，東京：國(guó)際書(shū)院，2009年，第17-31頁(yè)）；有關(guān)繼受法視野下的民法研究具體取向問(wèn)題，則可參見(jiàn)石川一三、中尾敏充、矢野達(dá)雄編：《近代日本法制史研究の現(xiàn)狀と課題》“民法部分”（東京：弘文堂，2003年）。形成了具有比較法視野的法社會(huì)學(xué)研究進(jìn)路。顯然，上述從公法和私法出發(fā)對(duì)明治政治制度進(jìn)行解讀的研究進(jìn)路，發(fā)展出各自獨(dú)立的研究脈絡(luò)。可是，公法—私法的學(xué)科分野卻也造成了對(duì)民法立法與國(guó)家政治權(quán)力關(guān)系研究的真空地帶。以坂野為代表的明治憲政史研究，幾乎不會(huì)涉及私法在憲法體制下如何形成的問(wèn)題。具有比較法視野的法社會(huì)學(xué)研究框架中，也容納不下政治權(quán)力在明治民法形成過(guò)程中發(fā)揮了怎樣的影響這樣的問(wèn)題。如此一來(lái)，藩閥作為明治國(guó)家政治權(quán)力的代表，他們對(duì)于明治民法立法的看法和影響，這個(gè)問(wèn)題自20世紀(jì)60年代以后再也沒(méi)有進(jìn)入研究者的視野。

然而，最近新的研究趨勢(shì)傾向于拋棄公法—私法分野的制度認(rèn)識(shí)藩籬，倡導(dǎo)對(duì)政治秩序進(jìn)行總體性考察。福山在探討政治制度建設(shè)理論時(shí)認(rèn)為，理想的自由民主國(guó)家必須具備以下三個(gè)要素，并使之保持平衡，它們分別是“稱(chēng)職的國(guó)家、強(qiáng)有力的法制和民主的負(fù)責(zé)制”〔7〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰?。簭墓I(yè)革命到民主全球化》，毛俊杰譯，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第26頁(yè)。。在他看來(lái)，明治國(guó)家制度建設(shè)中存在的最大問(wèn)題是“韋伯式的現(xiàn)代官僚體系”〔8〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰?。簭墓I(yè)革命到民主全球化》，第315頁(yè)。過(guò)于強(qiáng)大，卻沒(méi)有建立起能夠限制它的民主負(fù)責(zé)制和法治，以致國(guó)家行政權(quán)力自主到失控的地步。其中，“法律只是政府的行政分支”，而民法體系是“直接嫁接到現(xiàn)代的日本官僚傳統(tǒng)”〔9〕［美］弗朗西斯·福山：《政治秩序與政治衰敗：從工業(yè)革命到民主全球化》，第312-313頁(yè)。之上的。福山的理論性分析很有啟發(fā)，它提醒我們，對(duì)于法制（尤其是私法）的分析，必須放置在政治秩序的整體框架中考察，才能真正理解法律所形成的樣態(tài)，以及其在特定歷史情境中所發(fā)揮的機(jī)能作用。這樣，重新考察明治藩閥——這些賦予明治國(guó)家以強(qiáng)大行政權(quán)力的指導(dǎo)者們——對(duì)于私法的態(tài)度、他們的民法立法觀，分析民法立法與國(guó)家行政制度創(chuàng)制之間的緊張關(guān)系，無(wú)疑有助于深化對(duì)明治國(guó)家制度建設(shè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)。

另一方面，有關(guān)明治藩閥政府的研究成果也提示我們，對(duì)于明治藩閥的民法立法觀，有必要作更為精細(xì)的分析。相關(guān)研究成果表明，明治藩閥并非如早期研究者所認(rèn)為的那樣鐵板一塊，他們內(nèi)部存在著各式各樣的派系，沖突不斷?！?0〕坂野潤(rùn)治的研究發(fā)現(xiàn)，政府內(nèi)部圍繞政黨政策發(fā)生分裂，形成伊藤系與自由黨系的接近政策和山縣系與吏黨、官僚、貴族院的一體化政策之間的對(duì)立。（參見(jiàn)坂野潤(rùn)治：《明治憲法體制の確立——富國(guó)強(qiáng)兵と民力休養(yǎng)》。）佐佐木隆對(duì)政府“超然主義”政策的分析指出，“超然主義”無(wú)法持久的一個(gè)重要原因即在于政府內(nèi)部政治派閥的存在。正因?yàn)檎畠?nèi)部存在元?jiǎng)讓?shí)力派、子爵實(shí)力派、藩閥第二代官僚派、非薩長(zhǎng)實(shí)力派等各種政治派閥，而他們又與政黨有著各式各樣的聯(lián)系，使得政府內(nèi)部一直無(wú)法統(tǒng)一，最終導(dǎo)致政府“超然主義”施政綱領(lǐng)的崩潰。（參見(jiàn)佐佐木?。骸斗y政府と立憲政治》。）更為重要的是，這些沖突不僅存在于利益劃分、具體政策的層面，其中也同樣包含著觀念、意識(shí)形態(tài)的根本對(duì)立。〔11〕例如，坂野潤(rùn)治通過(guò)考察廢藩置縣后明治政府的國(guó)家建設(shè)指出，明治維新指導(dǎo)者們圍繞究竟什么是明治國(guó)家的立國(guó)理念，分裂為“強(qiáng)兵派”、“殖產(chǎn)派”、“公議輿論派”。（參見(jiàn)［日］坂野潤(rùn)治：《近代日本的國(guó)家構(gòu)想》第一章，崔世廣、王俊瑛譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第1-38頁(yè)。）山室信一考察知識(shí)在制度建設(shè)中發(fā)揮的作用時(shí)發(fā)現(xiàn)，由于繼受西洋法“基準(zhǔn)國(guó)”的選擇不同，亦會(huì)引發(fā)思想觀念上的對(duì)立。（參見(jiàn)山室信一：《法制官僚の時(shí)代——國(guó)家の設(shè)計(jì)と知の歴程》，東京：木鐸社，1984年。）這就意味著，考察明治藩閥對(duì)于明治民法立法的影響，必須進(jìn)一步具體化，尤其是那些在明治民法立法過(guò)程中發(fā)揮過(guò)重要影響的藩閥，更要著重考察。

本文選取伊藤博文的民法立法觀作為理解上述問(wèn)題的切入點(diǎn)，正是基于如下兩點(diǎn)考慮。第一，伊藤博文不僅是明治藩閥政府的首席代表，而且他在1885年創(chuàng)制了內(nèi)閣制度，1887年施行了文官考試制度，這些舉措“用近代官僚制的大框架取代了以官位官職制為前提的太政官制，”〔12〕坂本一登：《宮中の制度化と內(nèi)閣制度の創(chuàng)設(shè)——伊藤博文の政治指導(dǎo)を中心に》，近代日本研究會(huì)編：《官僚制の形成と展開(kāi)》，東京：山川出版社，1986年，第56頁(yè)。是明治官僚制合理化過(guò)程中的重大進(jìn)步。第二，舊民法的正式廢止、明治民法編纂方針的正式確立，這些明治民法立法過(guò)程中的重要轉(zhuǎn)折點(diǎn)，皆是在第二次伊藤博文內(nèi)閣時(shí)期完成的，與伊藤博文有莫大關(guān)聯(lián)?？梢哉f(shuō)，伊藤博文在行政、憲政、私法領(lǐng)域的制度建設(shè)中都發(fā)揮了巨大作用。從這個(gè)意義上說(shuō)，他不但是明治憲法之父，而且具有“從更為廣闊的視野出發(fā)，把握國(guó)家的政治體制”的“國(guó)制”〔13〕瀧井一博：《ドイツ國(guó)家學(xué)と明治國(guó)制——シュタイン國(guó)家學(xué)の軌跡》，東京：ミネルウァ書(shū)房，1999年，第203頁(yè)。指導(dǎo)者的特質(zhì)，其立法思想和實(shí)踐涉及明治國(guó)家制度的整體建構(gòu)。

二、繼受法視野下的民法立法觀：傳統(tǒng)二元論的解釋困境

明治初年日本政府即著手以法國(guó)民法典為母法、進(jìn)行本國(guó)的民法典立法。在維新政府初建、百?gòu)U待興之際，政府之所以如此迅速地將其納入考量之內(nèi)，其首要目的，不在于內(nèi)政上的制度建設(shè)，而在于外交上條約改正的需要?！?4〕參見(jiàn)加藤雅信：《日本民法百年史》，加藤雅信等編：《民法學(xué)説百年史》，東京：三省堂，1998年，第3-5頁(yè)。

1872年3月11日，巖倉(cāng)使節(jié)團(tuán)與美國(guó)國(guó)務(wù)卿菲什（Hamilton Fish，1808～1893）針對(duì)條約改正問(wèn)題進(jìn)行磋商時(shí)即表示，“日本將以美國(guó)與歐洲諸國(guó)最優(yōu)秀的法典為基礎(chǔ)、完成制定國(guó)內(nèi)法后，希望廢除領(lǐng)事裁判所和裁判權(quán)的諸項(xiàng)規(guī)定”?！?5〕遠(yuǎn)山茂樹(shù)：《有司專(zhuān)制の成立》，堀江英一、遠(yuǎn)山茂樹(shù)編：《自由民權(quán)期の研究》第一巻，東京：有斐閣，1959年，第73頁(yè)。自此，民法立法一直被視為條約改正中廢除治外法權(quán)的必要條件，從而被賦予了超出國(guó)內(nèi)制度建設(shè)之外的意義。特別是1880年井上馨擔(dān)任外務(wù)卿、將廢除治外法權(quán)作為條約改正談判的核心之后，明治政府決定在外務(wù)省下設(shè)立法律取調(diào)委員會(huì)，由井上馨親自兼任委員長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)制定民法。此舉意味著民法立法事業(yè)的主管部門(mén)由司法省轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈩?wù)省，將民法立法作為條約改正附屬品的傾向日益增強(qiáng)。

如上所述，20世紀(jì)60年代以來(lái)，學(xué)界對(duì)于明治民法立法觀的研究一直集中在法律繼受的研究框架內(nèi)。再加上考慮到條約改正與民法立法的密切關(guān)系〔16〕參見(jiàn)中村菊男：《近代日本の法的形成——條約改正と法典編纂》。，研究者將井上馨條約改正談判中所使用的語(yǔ)匯引入民法立法觀的表述中，把明治民法的整體立法原則概括為“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的二元對(duì)立。正如家族法研究大家利谷信義所言：“明治政府自身所確認(rèn)的有關(guān)裁判制度和法典的立法原理可以稱(chēng)之為‘泰西主義’，但是也受到‘日本社會(huì)適應(yīng)性’的制約。”〔17〕利谷信義：《西洋法と日本法の接點(diǎn)——“法の継受”を中心として——》，《法哲學(xué)年報(bào)》1986年巻，第106頁(yè)。具體到探討立法者個(gè)人的民法立法觀時(shí)，上述二元論的理解框架往往被轉(zhuǎn)化為當(dāng)事者對(duì)西洋法和日本法的不同認(rèn)識(shí)。例如，福島正夫在研究民法創(chuàng)始人穗積陳重的立法思想時(shí)，將其表述為：“在倫敦留學(xué)時(shí)代產(chǎn)生、令其終生難忘的法律體系和祖先祭祀、家制的信念構(gòu)成了穗積陳重的兩張臉，揭示了其法律進(jìn)化論的本質(zhì)?！薄?8〕福島正夫：《明治民法の制定と穂積文書(shū)：法典調(diào)査會(huì)穂積陳重博士関係文書(shū)の解説·目録および資料》，東京：民法成立過(guò)程研究會(huì)，1956年，第119頁(yè)。一方面受到英國(guó)法學(xué)派思想強(qiáng)烈影響，一方面又以祖先祭祀為核心的日本傳統(tǒng)作為信念，這里所謂的“兩張臉”精準(zhǔn)地刻畫(huà)出了穗積陳重對(duì)西洋法和日本法的理解及其立法思想。在這個(gè)意義上，“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的二元論理解框架是具有一定解釋效力的。

不過(guò)，此種二元論的理解框架后來(lái)也受到一些研究者的質(zhì)疑。刑法史研究者小澤隆司即明確表示：“古典的法典編纂史論主要探討的是‘泰西主義’原則和‘古典民俗’尊重主義原則之間的對(duì)抗關(guān)系，其探討的主題可以歸納為法典的西洋化、近代化如何被特殊的、日本的、傳統(tǒng)的要素所制約的問(wèn)題。確實(shí)，法典編纂方針中存在著西洋化原理的轉(zhuǎn)化問(wèn)題，但是，傳統(tǒng)研究在強(qiáng)調(diào)西洋與日本之間對(duì)抗關(guān)系的同時(shí)，卻沒(méi)有注意到在法典編纂方針中，其所描述的西洋與日本的具體姿態(tài)并不是十分明了。”〔19〕小沢隆司：《日本刑法制定史論の新たな視角——“法典編纂の國(guó)際的條件”再考》，《法制史研究》第47巻，1997年，第170頁(yè)。小澤隆司對(duì)于“古典法典編纂史論”的質(zhì)疑并非沒(méi)有道理，“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的二元論理解框架在論述諸如伊藤博文等藩閥政治家的立法觀時(shí)，會(huì)遭遇到明顯的困難。正如本文接下來(lái)將證明的，如果沿著傳統(tǒng)二元論的理解框架出發(fā)解讀伊藤博文的立法觀，則會(huì)發(fā)現(xiàn)伊藤在同一年間（1887年）對(duì)其所持的民法立法原則做出過(guò)截然相反的表述，所謂的“泰西主義”、本國(guó)國(guó)情不過(guò)是針對(duì)不同情勢(shì)的論述策略。

眾所周知，伊藤博文是井上馨條約改正事業(yè)中最重要的盟友，為實(shí)現(xiàn)修改不平等條約的夙愿，曾不惜強(qiáng)力推行“歐化主義政策”，進(jìn)行“鹿鳴館外交”。在考察條約改正問(wèn)題時(shí)，民法立法問(wèn)題也隨之進(jìn)入伊藤的視野。1887年，在《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》中，伊藤博文即表達(dá)了其最初對(duì)于民法立法問(wèn)題的看法。他主張?jiān)诓门袡?quán)條約中更改有關(guān)諸法典制定依據(jù)的表述，由單一的“遵循泰西主義”變更為“遵循泰西普遍的主義，移植其中適用于我國(guó)風(fēng)俗人情的部分”?！?0〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，《秘書(shū)類(lèi)纂》外交篇上巻，東京：秘書(shū)類(lèi)纂刊行會(huì)，1936年，第8頁(yè)。建議對(duì)于包括民法在內(nèi)的法典立法原則進(jìn)行如是更改，體現(xiàn)了伊藤博文在民法立法時(shí)，對(duì)于本國(guó)風(fēng)俗人情的重視。這體現(xiàn)為以下三個(gè)層面。

第一，伊藤博文質(zhì)疑了“泰西主義”原則在民法立法實(shí)踐中的可操作性。他認(rèn)為，民法立法雖然固然要依據(jù)泰西主義的普遍原則，但是如果論及何謂“泰西主義”，則其含義未免含混不清。他具體解釋道，如果泰西主義意味著“各國(guó)普遍施行的主義”〔21〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第8頁(yè)。，那么民法立法時(shí)，則不應(yīng)采用“德國(guó)存在而法國(guó)不存在的、或法國(guó)存在而德國(guó)不存在的、諸如此類(lèi)在文明各國(guó)之間產(chǎn)生差異的原則。因?yàn)?，僅一個(gè)國(guó)家的法律、制度、慣習(xí)并不能代表泰西主義。從公法家的角度來(lái)看，一國(guó)存在而另外一國(guó)并不存在的特別制度，并不能稱(chēng)之為歐洲普遍施行的主義”。〔22〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第9頁(yè)。而如果泰西主義意味著“歐洲近代文明的主義”〔23〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第8頁(yè)。，則要意識(shí)到“歐洲近代文明的主義僅在學(xué)術(shù)上被認(rèn)可，并不存在于實(shí)地施行中”?！?4〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第9頁(yè)。在伊藤博文看來(lái)，一方面，各國(guó)的民法都有其各自不同的特點(diǎn)，并不具有適用的普遍性；另一方面，歐洲近代文明僅僅是學(xué)術(shù)上的觀念，并不存在于實(shí)踐中。因此，所謂依據(jù)“泰西主義”進(jìn)行民法立法，僅僅是存在于理論層面的討論，在實(shí)踐中缺乏可行性。

第二，伊藤認(rèn)為，法律制度的建立原則不同于組織機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)原則，后者可以不考量本國(guó)國(guó)情，而前者卻必須依據(jù)本國(guó)國(guó)情。他寫(xiě)道：“如裁判所的組建等這類(lèi)司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，不需要特別考察本國(guó)歷史沿革、風(fēng)俗人情，可以說(shuō)是僅僅移植善良美好的機(jī)構(gòu)。但是，刑法、民法、訴訟法、商法等乃一國(guó)的大法，立法時(shí)必須考察本國(guó)特有的沿革習(xí)慣、風(fēng)俗人情?！薄?5〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第9頁(yè)。在這里，伊藤博文區(qū)別了機(jī)構(gòu)設(shè)置與法律創(chuàng)制的原則，強(qiáng)調(diào)考察本國(guó)的風(fēng)俗人情在民法立法中的重要地位。

第三，在伊藤博文眼中，強(qiáng)調(diào)本國(guó)的風(fēng)俗人情在民法立法中的重要作用，這樣的提法對(duì)保障條約改正的順利進(jìn)行具有重要價(jià)值。他自己在文中寫(xiě)道，之所以需要對(duì)于民法立法原則進(jìn)行如是表述，是出于如下兩方面的考量。一方面，出于在締結(jié)外交條約時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度，因?yàn)椤氨景干婕皟煞?，其所系重大，需要?duì)兩方理解方面的天壤之別具有足夠認(rèn)知”?！?6〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第10頁(yè)。另一方面則是需要考慮民眾對(duì)外交條約的接受程度，“若他日此條約公布，我臣民了解到頒布于自己頭上的法律僅僅遵循泰西主義、不考慮我國(guó)的沿革慣習(xí)、不體察我國(guó)的風(fēng)俗人情，一定會(huì)感到訝異”?！?7〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第10頁(yè)。這一點(diǎn)也透露出，伊藤博文強(qiáng)調(diào)本國(guó)風(fēng)俗民情在民法立法中所具有的價(jià)值，或多或少是將其作為條約改正中應(yīng)對(duì)外國(guó)政府和本國(guó)人民的一種政治策略。

總括起來(lái)，《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》呈現(xiàn)出如下三個(gè)觀點(diǎn)：依據(jù)“泰西主義”原則立法缺乏實(shí)踐的可行性；法律制定不同于組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置，需要重視本國(guó)風(fēng)俗民情；作為條約改正的政治策略，民法立法需要重視本國(guó)的國(guó)情。以此為據(jù)，從傳統(tǒng)二元論的理解框架出發(fā)解讀伊藤博文立法觀，可以得出如下結(jié)論：比起“泰西主義”，伊藤博文更加重視日本國(guó)情。

可是，就在同年，與谷干城的論戰(zhàn)中談及民法立法原則時(shí)，伊藤博文卻做出了截然相反的表述。當(dāng)時(shí)，井上馨的條約改正遭到來(lái)自國(guó)內(nèi)的巨大阻力。時(shí)任農(nóng)商務(wù)大臣的谷干城發(fā)表公開(kāi)意見(jiàn)書(shū)，指責(zé)井上的條約改正危害國(guó)家獨(dú)立，其理由之一即與民法立法原則有關(guān)。谷干城寫(xiě)道：

我國(guó)政不可無(wú)獨(dú)立之精神，法律規(guī)則只有依照一國(guó)的建國(guó)歷史及人民的風(fēng)俗、習(xí)慣、教法等制定，才能保全本國(guó)的安寧幸福。然今欲為外人變革法律規(guī)則，獨(dú)立之精神何在。我國(guó)法律規(guī)則不善則改正之，此乃眾所期望之所在。但我建國(guó)歷史復(fù)雜不明，立法改正只有與持特殊習(xí)慣、風(fēng)俗之人協(xié)商、咨詢(xún)、達(dá)到他們滿(mǎn)意，滿(mǎn)足他們的歡心，才能體現(xiàn)獨(dú)立大權(quán)之立法，若立法問(wèn)題受到他人之干涉實(shí)乃國(guó)家頹廢的先兆。蓋國(guó)家法典并非為外人所制定的規(guī)則，而是為增進(jìn)本國(guó)人民的安寧幸福而制定?！?8〕日本史籍協(xié)會(huì)編：《谷干城遺稿》第二巻，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1976年，第90頁(yè)。

谷干城批判的矛頭所指，乃是井上馨領(lǐng)導(dǎo)的法律取調(diào)委員會(huì)所進(jìn)行的民法立法。在谷干城看來(lái)，該委員會(huì)不但以法國(guó)民法典為母法編纂民法，而且任用法國(guó)人布瓦松納（Gustave émileBoissonade de Fontarabie，1825～1910）為草案起草者，卻不重視調(diào)查本國(guó)的風(fēng)俗民情，其結(jié)果只會(huì)制定出合乎外國(guó)人心意的民法，而置本國(guó)人的利益于不顧。此舉是井上馨崇洋媚外的表現(xiàn)。

對(duì)此，伊藤博文給予正面回應(yīng)，為井上馨領(lǐng)導(dǎo)的民法立法正名。他強(qiáng)調(diào)：“我國(guó)政府以歐風(fēng)改良法律，乃維新以來(lái)政府的宗旨?！薄?9〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，東京：原書(shū)房，1982年，第33頁(yè)。政府之所以如此作為，原因在于：

我國(guó)尚不存在歐洲各國(guó)向來(lái)所謂的法律，（我國(guó)過(guò)去的法律與歐洲各國(guó)的法律）沒(méi)有可比性。維新以來(lái)，我國(guó)即創(chuàng)設(shè)新法，大量采用歐美文明諸國(guó)的法律，再?gòu)闹腥∩嵴壑?，以適應(yīng)我國(guó)。畢竟我國(guó)向來(lái)的法律不如他國(guó)完美，為改良我政治，促進(jìn)國(guó)家進(jìn)步，為我國(guó)人民，故而不得不模仿他國(guó)。〔30〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，第32-33頁(yè)。

也就是說(shuō)，模仿歐美諸國(guó)、以“泰西主義”為原則進(jìn)行民法立法并非諂媚外國(guó)，而是明治政府出于對(duì)文明進(jìn)步的渴求，出于開(kāi)國(guó)形勢(shì)的需要，出于與歐美各國(guó)比肩的理想，而施為的必要立法方針。在這段表述中，伊藤博文不但認(rèn)可了所謂的“泰西主義”原則，甚至將包括民法立法原則在內(nèi)的、維新以來(lái)的一切法律改良和制度建設(shè)的原則都?xì)w結(jié)為“采用歐美文明諸國(guó)法律，經(jīng)取舍折中而成”。

至于法律取調(diào)委員會(huì)以法國(guó)民法典為母法、任用布瓦松納為起草者的民法典編纂方式，伊藤博文則試圖以如下言辭搪塞過(guò)去，他說(shuō)道：

（舊民法）草案雖根據(jù)法國(guó)拿破侖法典，但法國(guó)人布瓦松納要通讀過(guò)日本的風(fēng)俗習(xí)慣及建國(guó)的歷史之后，才進(jìn)行起草。而且他起草過(guò)的法律并非不加政府修改就公布施行，政府還是要對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)改正的。〔31〕平塚篤編：《伊藤博文秘錄》，第38頁(yè)。

這體現(xiàn)出，在伊藤看來(lái)，一個(gè)約略讀過(guò)幾本日本風(fēng)俗歷史的外國(guó)人所起草的民法典，僅經(jīng)政府適當(dāng)改正，就能符合本國(guó)國(guó)情，根本沒(méi)有必要像谷干城所說(shuō)的那樣特別調(diào)查本國(guó)人民特殊的風(fēng)俗習(xí)慣。這也從一個(gè)側(cè)面透露出，所謂本國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣在伊藤博文的心目中也未見(jiàn)得占有多少分量。這樣一番敷衍之詞，自然欠缺說(shuō)服力。結(jié)果，幾年后的民法典論爭(zhēng)（1889～1892）中，依照上述程序起草完成的舊民法，即遭到強(qiáng)烈批判。延期派法學(xué)者譴責(zé)舊民法編纂“模仿與本國(guó)相異之歐洲，舊慣故法參酌幾乎有名無(wú)實(shí)”?！?2〕《法典編纂に関する法學(xué)士會(huì)の意見(jiàn)》，星野通編：《民法典論爭(zhēng)資料集》，東京：日本評(píng)論社，2012年，第14頁(yè)。甚至一部分延期派尖銳指出，舊民法是“為條約改正倉(cāng)促而就”。福澤諭吉曾經(jīng)反詰道：“就每科每條的實(shí)際而言，難道（舊民法）就沒(méi)有留下絲毫為外國(guó)人而制定法典的痕跡嗎？”〔33〕福沢諭吉：《條約改正，法典編纂》，《福沢諭吉全集》第十二巻，東京：巖波書(shū)店，1970年，第204頁(yè)。

倘若仍舊將伊藤博文的上述言論置于傳統(tǒng)二元論的理解框架中解讀，勢(shì)必要得出這樣的結(jié)論：伊藤博文的民法立法原則奠基于“泰西主義”，而甚少關(guān)注本國(guó)風(fēng)俗民情?？墒牵@樣一來(lái)，伊藤博文此處所表達(dá)的民法立法觀不就與他同年在《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》中所持的立場(chǎng)截然相反了嗎？實(shí)際上，之所以會(huì)出現(xiàn)這種前后矛盾、相互抵觸的現(xiàn)象，很可能是因?yàn)橐撂俨┪母緵](méi)有真正關(guān)心過(guò)民法立法是應(yīng)該更加重視“泰西主義”，還是更加尊重本國(guó)國(guó)情。表面上，伊藤博文對(duì)民法立法的某些敘述確實(shí)以二元論的形式呈現(xiàn)出來(lái)，可是，他的表述究竟偏向哪一邊，則要視乎條約改正這個(gè)基點(diǎn)，根據(jù)何者更有利于條約改正，而不斷調(diào)整變化。換句話(huà)說(shuō)，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)“泰西主義”，還是強(qiáng)調(diào)本國(guó)國(guó)情，伊藤博文皆將其視為外交上推進(jìn)條約改正的一種政治策略。

綜上所述，不難看出，伊藤博文對(duì)于民法立法的思考，并不建基于“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的對(duì)抗關(guān)系之上，其思考民法立法問(wèn)題的機(jī)軸必須到其他地方去尋找。

三、“行政國(guó)家”的制度構(gòu)想理念——伊藤博文民法立法觀的基點(diǎn)

伊藤博文對(duì)于民法立法問(wèn)題的思考，開(kāi)始于他對(duì)條約改正問(wèn)題的考察，1887年發(fā)表《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》，可以視作他對(duì)此問(wèn)題最初看法的表達(dá)。因此，這份文件仍不失為我們重新解讀伊藤博文民法立法觀的重要切入點(diǎn)。可是，正如本文業(yè)已指出的，倘若還是在“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情的二元理解框架中對(duì)之加以把握的話(huà)，恐怕難以得出什么新的、有價(jià)值的認(rèn)識(shí)。不過(guò)，如果我們從這個(gè)二元論的窠臼中跳脫出來(lái)重新審視這份材料，一些過(guò)去被忽略掉的內(nèi)容就有可能進(jìn)入我們的視野。

事實(shí)上，在這份文件中，除去上文提及過(guò)“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情外，伊藤博文還曾建議，在簽訂新的外交條約時(shí)，可以承諾外國(guó)編纂成文化的法典，卻不可承諾編纂與行政相關(guān)的法律規(guī)則?？梢猿兄Z在法典公布或修改的八個(gè)月前，將其英文副本提交外國(guó)政府，卻不可承諾行政諸規(guī)則也依此行事。為什么伊藤博文要特別區(qū)分行政法規(guī)和法典呢？對(duì)此，他自己是這樣表述的：

蓋如刑法、治罪法、民法、商法、訴訟法，可以稱(chēng)之為一國(guó)的大法，不容易發(fā)生變動(dòng)。但是行政諸種法律規(guī)則要依據(jù)時(shí)勢(shì)變異、國(guó)家需要、民度消長(zhǎng)而變化，僅僅在年月之間就需要經(jīng)過(guò)數(shù)次更改，這是為了實(shí)現(xiàn)開(kāi)明的政治前景所不可避免的常態(tài)……如果行政諸規(guī)則如五法一般不容易改正，則將來(lái)我國(guó)必然失去行政上的能動(dòng)性，如死水一般?！?4〕伊藤博文：《伊藤伯裁判権條約意見(jiàn)書(shū)》，第11-12頁(yè)。

伊藤博文把刑法、治罪法、民法、商法、訴訟法等法典歸為一類(lèi)，強(qiáng)調(diào)其編纂的穩(wěn)定性；而認(rèn)為“行政諸種法律規(guī)則”有別于“一國(guó)的大法”，強(qiáng)調(diào)其立法的靈活性。伊藤博文為何從靈活性的角度來(lái)對(duì)法律作出區(qū)分？又為何要單單強(qiáng)調(diào)行政法的立法靈活性？這些問(wèn)題在《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》并沒(méi)有作出明確的回答。要追究伊藤博文此一區(qū)分的深層含義，尚需從他對(duì)明治國(guó)家制度建設(shè)構(gòu)想的根本立足點(diǎn)——“行政國(guó)家”的理念談起。

伊藤博文對(duì)于國(guó)家制度設(shè)計(jì)的整體構(gòu)想可以概括為，在憲政體制下，建立一個(gè)行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)和司法權(quán)的“行政國(guó)家”。根據(jù)瀧井一博的研究，這種觀念萌生于伊藤博文在1882年至1883年間所進(jìn)行的歐洲憲法調(diào)查。在此期間，伊藤師從現(xiàn)代行政學(xué)的創(chuàng)始人施泰因（Lorenz von Stein， 1815～1890），從中意識(shí)到“要建設(shè)立憲政治的完整形態(tài)，僅僅制定憲法是不夠的。應(yīng)該將憲法視為整體國(guó)家構(gòu)造的一個(gè)環(huán)節(jié)，在更廣闊的視野下展望整體國(guó)家制度的改革”。〔35〕瀧井一博：《ドイツ國(guó)家學(xué)と明治國(guó)制——シュタイン國(guó)家學(xué)の軌跡》，第202頁(yè)。其中，“行政是主持邦國(guó)生命的機(jī)構(gòu)，它在整體國(guó)家制度的脈絡(luò)中處于至高地位”?！?6〕瀧井一博：《文明史のなかの明治憲法》，東京：講談社，2000年，第120頁(yè)。

伊藤博文的“行政國(guó)家”制度建設(shè)構(gòu)想最終落實(shí)到了《大日本帝國(guó)憲法》（或稱(chēng)《明治憲法》）中。在《大日本帝國(guó)憲法》第9條中有如下規(guī)定：

天皇為執(zhí)行法律或保持公共安寧秩序及增進(jìn)臣民之幸福，得發(fā)布或使令政府發(fā)布必要之命令，但不得以命令改變法律。

他組織編纂的《憲法義解》明確指出，該條款“揭示了行政命令之大權(quán)”〔37〕伊藤博文：《憲法義解》，宮沢俊義校注，東京：巖波書(shū)店，1963年，第34頁(yè)。。具體說(shuō)來(lái)，“法律必經(jīng)議會(huì)協(xié)贊”；而行政命令因?yàn)槭恰皩儆谔旎实男姓髾?quán)，得以不必經(jīng)過(guò)立法的程序，而制定一般遵守的規(guī)定”?！?8〕伊藤博文：《憲法義解》，第34頁(yè)。不過(guò)，《憲法義解》也指出，“命令不可變更法律”，而“法律可以變更命令”?！?9〕伊藤博文：《憲法義解》，第34頁(yè)。照此看來(lái)，似乎政府的“行政命令”被置于議會(huì)通過(guò)的“法律”之下，政府需要依法運(yùn)用行政命令。

然而，進(jìn)一步往下讀，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《明治憲法》第9條尚隱藏著另外一層深意。在《憲法義解》對(duì)該條的解釋后面，還有這樣一則附記：

所謂行政者，不僅要執(zhí)行法律的條規(guī)。原因在于，法律僅具有為普通的準(zhǔn)繩、制定大則的能力，而不能體現(xiàn)在萬(wàn)殊事物的活動(dòng)中、逐一對(duì)應(yīng)的權(quán)宜之計(jì)。就像一個(gè)人預(yù)先明確的心志雖然可以指導(dǎo)行動(dòng)的方向，卻無(wú)法順應(yīng)變化無(wú)窮的事緒、隨機(jī)應(yīng)變，有必要考慮臨時(shí)應(yīng)對(duì)的方策。如若行政僅限于執(zhí)行法律，國(guó)家在法律有所缺失的部分則會(huì)失去履行職責(zé)的本分。所以命令不能僅發(fā)揮執(zhí)行法律的作用，必須要順應(yīng)時(shí)宜，才可發(fā)揚(yáng)法律固有的宗旨。〔40〕伊藤博文：《憲法義解》，第35-36頁(yè)。

法律因其穩(wěn)定的特性，能夠?yàn)閲?guó)家制度奠定“指導(dǎo)行動(dòng)的方向”；行政命令則由于具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而能夠順應(yīng)變動(dòng)不居的制定“臨時(shí)應(yīng)對(duì)的方策”。這則材料對(duì)于法律與行政命令之間關(guān)系的處理，并不著眼于法律體系的位階關(guān)系，而是從國(guó)家制度建設(shè)中二者所發(fā)揮的作用來(lái)對(duì)之加以把握的。如此，我們也能夠理解伊藤博文在《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》把“行政諸種法律規(guī)則”與刑法、民法、商法等“一國(guó)大法”區(qū)分開(kāi)來(lái)的緣由。從這一國(guó)家制度建設(shè)的視角出發(fā)，不難看出法律與行政命令之間本來(lái)應(yīng)有的上下位階關(guān)系被模糊掉了，所凸顯出來(lái)的則是一種相輔相成、相互補(bǔ)足的并立關(guān)系。在這個(gè)意義上，可以說(shuō)在《憲法義解》的解釋框架中，《明治憲法》第9條所體現(xiàn)的意義并不是把行政命令置于法律之下，而是將之置于法律之外。

同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意到，這種將法律與行政命令置于并立關(guān)系中加以把握的方式，暗含著對(duì)法律與行政命令管轄范圍的劃分。法律發(fā)揮指導(dǎo)性作用，適用于制定國(guó)家發(fā)展的“普通準(zhǔn)繩”、“大則”；行政命令則針對(duì)具體實(shí)踐中遇到的問(wèn)題制定政策，為變化萬(wàn)千的時(shí)勢(shì)提供“權(quán)宜之計(jì)”。這個(gè)認(rèn)識(shí)暗示著，在“行政國(guó)家”的建立過(guò)程中，為了保證行政能夠順應(yīng)時(shí)宜、充分發(fā)揮作用，恐怕需要對(duì)立法的范圍作出一定的限制，將之局限在普遍準(zhǔn)則和方針的層面上。這一點(diǎn)后來(lái)在對(duì)民法的考慮中展露無(wú)遺。

通過(guò)以上分析，伊藤博文對(duì)于立法問(wèn)題的思考，是以“行政國(guó)家”的制度建設(shè)構(gòu)想為基點(diǎn)的。從這一基點(diǎn)出發(fā)，對(duì)于包括民法立法在內(nèi)的法典編纂問(wèn)題，伊藤是以行政權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系作為考量的機(jī)軸。在弄清楚這一點(diǎn)之后，本文接下來(lái)的部分將具體討論伊藤博文的民法立法觀。

四、“行政國(guó)家”理念指導(dǎo)下的民法立法觀

眾所周知，舊民法是以法國(guó)民法典為藍(lán)本起草而成的。1804年的法國(guó)民法典建立在“市民社會(huì)”的國(guó)家構(gòu)想基礎(chǔ)上。它假定存在一個(gè)人類(lèi)在形式上、實(shí)質(zhì)上皆平等、自由的市民社會(huì)，而主權(quán)國(guó)家是市民社會(huì)按照社會(huì)契約論的原則、個(gè)人轉(zhuǎn)讓自己一部分權(quán)力而形成的共同體。此種意義上說(shuō)，社會(huì)和國(guó)家是一元的、統(tǒng)一的整體。這部法典確立的三項(xiàng)著名原則——自由和平等原則、所有權(quán)原則、契約自治原則——不但是市民社會(huì)的基本規(guī)范，而且是有能力限制國(guó)家行政權(quán)力的法律制度。與此相對(duì)，伊藤博文的立法理念卻是建立在行政權(quán)優(yōu)位的“行政國(guó)家”基礎(chǔ)之上，難怪在舊民法頒布后所引發(fā)的法典論爭(zhēng)中，他一改從前條約改正時(shí)期對(duì)舊民法的支持態(tài)度，立場(chǎng)鮮明地站在了延期派的立場(chǎng)上。

1892年4月末到5月初，伊藤博文派的機(jī)關(guān)報(bào)《東京日日新聞》，以十篇社論連載《民法修正論》〔41〕這十篇社論分別刊載于《東京日日新聞》1892年4月22-24日、4月26-30日、5月1日、5月3日。，反對(duì)舊民法，要求對(duì)其進(jìn)行修正。《民法修正論》是否可以視作伊藤博文的主張呢？事實(shí)上，當(dāng)時(shí)就有人指出了這一點(diǎn)。當(dāng)時(shí)的報(bào)紙《國(guó)民新聞》在對(duì)《民法修正論》進(jìn)行評(píng)論時(shí)說(shuō)道：“令人驚訝的是，在法典問(wèn)題上，《東京日日新聞》站在了政府的對(duì)立面上……（《民法修正論》）中擁護(hù)憲法等主張宛然是小田原伯的口吻。吾人雖然不確定《東京日日新聞》是否是隸屬于伊藤博文的機(jī)關(guān)報(bào)，但是卻認(rèn)為《東京日日新聞》展示了伊藤博文公對(duì)于法典問(wèn)題和現(xiàn)內(nèi)閣的看法?！薄?2〕村上一博編：《東京日々新聞の舊民法批判》，《法律論叢》76（6），2004年3月，第208頁(yè)。當(dāng)代研究也從不同側(cè)面，印證了《國(guó)民新聞》的看法。日本家族法學(xué)大家有地亨就指出：“《東京日日新聞》在法典論爭(zhēng)中，始終主張延期，對(duì)此積極宣傳，此乃周知的事實(shí)。這件事情可能顯示了伊藤公及其智囊團(tuán)也站在民法延期的立場(chǎng)上?！薄?3〕有地亨：《明治民法起草の方針などに関する若干の資料とその検討》，《法政研究》37（1/2），1971年1月，第120頁(yè)。依田精一教授通過(guò)分析法典論爭(zhēng)期間政府系報(bào)紙時(shí)也發(fā)現(xiàn)，《東京日日新聞》對(duì)法典問(wèn)題的立場(chǎng)以伊東巳代治收購(gòu)為界限，發(fā)生了很大變化。自伊東收購(gòu)以后，“《東京日日新聞》的主張明確代表了對(duì)于法典問(wèn)題進(jìn)行重新思考的伊藤、伊東路線(xiàn)”?！?4〕依田精一：《法典論爭(zhēng)と明治憲法體制-1-政府系新聞を資料として（明治國(guó)家の法と政治-1-）》，《東京経大學(xué)會(huì)誌》（95），1976年3月，第255頁(yè)。在上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，有理由推測(cè)，盡管《民法修正論》并非由伊藤博文親自執(zhí)筆，但是該系列論文在一定程度上可以視作代表伊藤博文在民法典論爭(zhēng)期間對(duì)于民法的認(rèn)識(shí)。因此，本文將以《民法修正論》作為主要分析對(duì)象，探討伊藤博文的民法立法觀。

《民法修正論》是從行政命令與法律的關(guān)系這樣一個(gè)獨(dú)特的出發(fā)點(diǎn)展開(kāi)它對(duì)于民法問(wèn)題的討論的。論文旗幟鮮明地打出“獨(dú)立命令”這個(gè)概念，并提出：

獨(dú)立命令以憲法第9條的大權(quán)為淵源，實(shí)際上是國(guó)家行政權(quán)的樞軸。〔45〕《民法修正論（三）民法と行政命令（上）》，《東京日日新聞》1892年4月24日。

此一命題包含著兩層意味，其一是在法理層面上，確立行政命令與法律的并立關(guān)系；其二是在政治實(shí)踐中，確立起行政命令在國(guó)家制度建設(shè)中的樞紐地位?！睹穹ㄐ拚摗冯S后沿著這兩個(gè)方向展開(kāi)了詳細(xì)論證。

首先讓我們來(lái)看法理層面的討論?！睹穹ㄐ拚摗分袑?xiě)道：

帝國(guó)憲法規(guī)定行政命令的獨(dú)立，為維持公共安全、或增進(jìn)臣民幸福，只要不變更法律，政府即可以發(fā)布與法律并行的命令，或者說(shuō)保留發(fā)布命令的大權(quán)。因此，我國(guó)在地方政務(wù)、行政訴訟、財(cái)政、警察、勸業(yè)等方面皆是法律與命令并行，可以兼顧規(guī)定的慎重性和行使的靈活性。〔46〕《民法修正論（二）民法と憲法の撞著》，《東京日日新聞》1892年4月23日。

不難看出，這一表述實(shí)際上沿《憲法義解》思路而來(lái)。值得注意的是，《憲法義解》中有關(guān)法律與行政命令之間存在上下位階關(guān)系的表述，在這里已經(jīng)完全看不到了?！睹穹ㄐ拚摗窂膹?qiáng)調(diào)行政命令獨(dú)立的角度，明確指出這種獨(dú)立性的保證端賴(lài)于“法律與命令并行”。這意味著，《民法修正論》承認(rèn)在行政權(quán)的行使中，行政命令與法律具有同樣的效力，進(jìn)一步確認(rèn)了行政命令與法律的并行關(guān)系。

接下來(lái)，《民法修正論》著重論證了行政命令與法律這種并行關(guān)系在法理上的依據(jù)。從法源的角度，《民法修正論》通過(guò)對(duì)明治憲法根本宗旨的闡釋?zhuān)穸朔膳c行政命令的上下位階關(guān)系，由此將行政命令的獨(dú)立于法律之外?！睹穹ㄐ拚摗方忉屨f(shuō)：

根據(jù)帝國(guó)憲法的明確主旨，君主統(tǒng)治的大權(quán)為一切權(quán)力的本源，無(wú)論憲法還是法律都是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果。沒(méi)有君主統(tǒng)治大權(quán)的準(zhǔn)許和保護(hù)，一切權(quán)利不可能存在?！?7〕《民法修正論（二）民法と憲法の撞著》，《東京日日新聞》1892年4月23日。

《民法修正論》將君主統(tǒng)治大權(quán)置于日本帝國(guó)一切權(quán)力的本源之處，這就意味著，并非憲法和法律賦予君主統(tǒng)治大權(quán)以合法性，恰恰相反，正是君主統(tǒng)治大權(quán)的注入才使得憲法及一切法律有了正當(dāng)性。政府所發(fā)布的行政命令乃是天皇統(tǒng)治大權(quán)對(duì)政府的委任，因此，其正當(dāng)性來(lái)源亦可視作君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果，而非憲法所賦予。這樣一來(lái)，《民法修正論》就從法源上否認(rèn)行政命令與包括憲法在內(nèi)一切法律之間存在隸屬關(guān)系，從而確立了行政命令位于法律之外的獨(dú)立性。

在理論層面上將行政命令與憲法、法律一同視為君主統(tǒng)治大權(quán)注入之結(jié)果的基礎(chǔ)上，《民法修正論》更舉出日本現(xiàn)行地方制度為例，試圖把這一論點(diǎn)建立在更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。《民法修正論》進(jìn)一步論述道：

市制中，委任于市會(huì)議決的事務(wù)（第30條）、委任于市參事會(huì)處理的事務(wù)（第64條）、市長(zhǎng)掌管的事務(wù)（第74條）、需要強(qiáng)行增加預(yù)算支出的事務(wù)（第118條），皆明確規(guī)定需要依據(jù)法律、敕令或者命令。府縣制、郡制〔48〕《市制·町村制》（明治二十一年法律第1號(hào)）、《府県制》（明治二十三年法律第35號(hào)）、《郡制》（明治二十三年法律第36號(hào)），三者合在一起，構(gòu)成了明治時(shí)期地方自治制度的法律規(guī)定。不過(guò)，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，《市制·町村制》是大日本帝國(guó)憲法尚未成立前發(fā)布的，雖名為法律，實(shí)質(zhì)卻相當(dāng)于行政命令?！陡h制》和《郡制》卻是在第一次山縣有朋內(nèi)閣時(shí)期，經(jīng)過(guò)第一次帝國(guó)議會(huì)協(xié)贊而通過(guò)的法律。皆如此，都明確規(guī)定法律和命令并行。而且，根據(jù)行政裁判法規(guī)定，認(rèn)定其所管轄的事件可以依據(jù)法律和敕令（第15條），這意味著法令二者皆是與國(guó)家行政相伴的準(zhǔn)則。還有，法律規(guī)定了對(duì)違反行政命令所要施加的懲罰（明治二十三年法律第84號(hào)），這意味著賦予命令以制裁權(quán)、使其保有獨(dú)立的效力，使命令成為行政的準(zhǔn)則。這些皆來(lái)源于憲法第9條的精神。〔49〕《民法修正論（三）民法と行政命令（上）》，《東京日日新聞》1892年4月24日。

日本現(xiàn)行的市、府、縣、郡等地方制度中，皆明確規(guī)定了政府行使行政權(quán)秉持法律和命令并行的原則。另外，違反行政命令如同違反法律一般，同樣需要受到制裁。由于在法源上否定了行政命令的正當(dāng)性來(lái)源于法律規(guī)定，《民法修正論》并不將上述情況視為行政命令需要依法行使的表現(xiàn)，相反，它認(rèn)為這些都體現(xiàn)出“法、令二者皆是與國(guó)家行政相伴的準(zhǔn)則”，是天皇的統(tǒng)治大權(quán)賦予行政命令與法律具有同樣的效力的結(jié)果。這就意味著，行政命令實(shí)質(zhì)上被理解為獨(dú)立于法律之外、政府行使行政權(quán)的另外一種方式。

《民法修正論》并不滿(mǎn)足于在法理層面上確認(rèn)行政命令與法律的并立關(guān)系，它試圖更進(jìn)一步，在政治實(shí)踐層面上，確立行政命令在國(guó)家制度建設(shè)中的樞紐地位。對(duì)此，它解釋道：

行政權(quán)的獨(dú)立作用，是國(guó)家的進(jìn)步和幫助民間事業(yè)的發(fā)展所不可或缺的。如果將之委任給法律規(guī)定，往往會(huì)阻礙行政權(quán)的靈活行使。議院、或者說(shuō)政黨間為私益發(fā)生沖突的事件不勝枚舉，難保不會(huì)發(fā)生因私益終止公益的突發(fā)狀況。而且，即使議院可以做出合乎公益、公平無(wú)私的議決，也難保不會(huì)因?yàn)檫w延時(shí)日、錯(cuò)失良機(jī)，使得公益最終不得其所?！?0〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

《民法修正論》從這樣一個(gè)有意思的立場(chǎng)出發(fā)，即制定法律的議會(huì)不過(guò)是私益的集合體。如此一來(lái)，議會(huì)在制定法律時(shí)，即便不會(huì)因私廢公，恐怕也很有可能貽誤甚至錯(cuò)失公益施行的良機(jī)。由于對(duì)議會(huì)立法的不信任，行政權(quán)的重要性就被凸顯出來(lái)，被視作國(guó)家進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展不可或缺的要素。這背后所隱含著的，自然是把政府視為公益的代表。保證“行政權(quán)的獨(dú)立性”便是為了避免私益侵害公益。從這種意義上來(lái)說(shuō)，出于國(guó)家和社會(huì)公益的考量，在國(guó)家政治活動(dòng)中，行政權(quán)比立法權(quán)更為重要；在行使行政權(quán)的時(shí)候，行政命令比法律更為重要。

根據(jù)以上的分析，可以看出，盡管在法理上行政命令與法律被視為并立關(guān)系，同樣是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果；在國(guó)家制度建設(shè)、或者說(shuō)國(guó)家政活動(dòng)中，出于公益的考量，行政權(quán)、行政命令比立法權(quán)、法律來(lái)得更為重要。這就意味著，行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)，行政命令的行使優(yōu)位于法律的執(zhí)行，伊藤博文建立“行政國(guó)家”的制度構(gòu)想邏輯已然清晰可見(jiàn)。

沿著上述邏輯，《民法修正論》繼續(xù)往下論述，走向了其邏輯的歸宿點(diǎn)：為了確保行政權(quán)的獨(dú)立性，讓行政命令在國(guó)家政治活動(dòng)中充分發(fā)揮作用，立法權(quán)需要受到一定限制。對(duì)此，它有如下一番表述：

如若希望國(guó)家的行政權(quán)充分發(fā)揮作用，法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可，以確保獨(dú)立命令可以自由發(fā)揮作用。而憲法已然制定了必要法律規(guī)定。其他事項(xiàng)只有主要委任于行政命令的行使，方能顯示行政權(quán)獨(dú)立的本色。不然，行政權(quán)則成為法律的奴仆，無(wú)法完全發(fā)揮作用，以達(dá)到維持綱紀(jì)、發(fā)展進(jìn)步的目的。而且，行政權(quán)的性質(zhì)也并非等同于行政法規(guī)，雖然行政權(quán)需要以行政法規(guī)為準(zhǔn)則?！?1〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

只有限制立法權(quán)，才能使行政權(quán)不成為法律的奴仆，為行政命令的行使留有足夠空間。在此，《民法修正論》賦予了《憲法義解》中原本暗含的限制法律的想法以具體內(nèi)涵。在《憲法義解》中，所謂不可事無(wú)巨細(xì)、僅可規(guī)定有關(guān)普遍準(zhǔn)則和大政方針的法律制定原則，在《民法修正論》中被具體化為“法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可”。

這一有關(guān)法律之限度的具體認(rèn)知對(duì)于處理私權(quán)利的民法來(lái)說(shuō)極為關(guān)鍵，它更透露出伊藤博文對(duì)于民法立法的基本看法：民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問(wèn)題，則不屬于民法的立法范疇。從充分保障政府行政權(quán)的角度來(lái)衡量舊民法的內(nèi)容時(shí)，很容易發(fā)現(xiàn)，以法國(guó)民法典為藍(lán)本的舊民法對(duì)于私權(quán)概念的界定太過(guò)絕對(duì)，針對(duì)具體情況所作出的規(guī)定也是巨細(xì)靡遺。如此這般法律條規(guī)對(duì)于觸及私權(quán)的行政權(quán)而言造成相當(dāng)大的限制，不但大大壓縮了行政命令的管轄范圍，將行政命令置于法律之下；甚至還明確規(guī)定了某些行政法的制定原則，限制了行政法的立法空間。凡此種種，皆構(gòu)成了政府充分行使行政權(quán)的障礙。

正由于此，在厘清行政命令與法律、行政權(quán)與立法權(quán)、立法之限度等問(wèn)題之后，《民法修正論》圍繞民法立法與行政權(quán)的關(guān)系，正式展開(kāi)有關(guān)民法的論述。具體而言，《民法修正論》從警察權(quán)、勸業(yè)權(quán)、公共事務(wù)管理權(quán)、公用征收權(quán)等四個(gè)行政權(quán)的主要范疇，對(duì)舊民法逐一展開(kāi)批判。

第一，舊民法對(duì)“所有權(quán)”的界定具有絕對(duì)性，縮小了行政權(quán)的基本范疇——警察權(quán)?！睹穹ㄐ拚摗分赋?，警察權(quán)在行使過(guò)程中會(huì)發(fā)生各種意料之外的狀況，因此需要“因時(shí)間、地點(diǎn)、機(jī)宜不同而發(fā)生變化，權(quán)衡警察權(quán)行使的范圍及目的”?！?2〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。為預(yù)防危害發(fā)生，在沒(méi)有相關(guān)法律規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)需要限制所有權(quán)的情況，也很有可能出現(xiàn)。然而，根據(jù)舊民法財(cái)產(chǎn)編第30條規(guī)定，除所有權(quán)者的自由意志外，沒(méi)有法律規(guī)定則不能限制所有權(quán)。這意味著，如果不存在相關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)定，警察權(quán)則無(wú)法對(duì)所有權(quán)進(jìn)行限制?！?3〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。如此一來(lái)，警察權(quán)的使用范圍會(huì)大大縮小。

第二，舊民法對(duì)“法人”作出絕對(duì)性的定義，導(dǎo)致政府的勸業(yè)工程無(wú)法順利進(jìn)行。行政權(quán)需要根據(jù)具體事宜在市町村下設(shè)立貧困者行會(huì)，或者茶葉、漁業(yè)、養(yǎng)蠶業(yè)行會(huì)。但是，舊民法人事編第5條規(guī)定，法人不經(jīng)法律認(rèn)可不得設(shè)立。這意味著，行會(huì)單單經(jīng)過(guò)政府認(rèn)可，無(wú)法享有擁有財(cái)產(chǎn)、簽訂契約的權(quán)利，從而無(wú)法展開(kāi)正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這樣一來(lái)，會(huì)導(dǎo)致政府的勸業(yè)事業(yè)無(wú)法正常進(jìn)行，損害公益?！?4〕《民法修正論（四）民法と行政命令（中）》，《東京日日新聞》1892年4月26日。

第三，舊民法越俎代庖，對(duì)公共事務(wù)管理問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，侵害了行政權(quán)的管轄范疇?！睹穹ㄐ拚摗分赋?，有關(guān)水利事業(yè)等公共事務(wù)的管理問(wèn)題屬于政府行政權(quán)的范疇，因此，理應(yīng)由政府行政進(jìn)行統(tǒng)籌，決定哪些問(wèn)題該制定法律，哪些問(wèn)題該委任于行政命令。但是，舊民法對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，“這意味著，將本來(lái)屬于行政權(quán)的事項(xiàng)規(guī)定吸收到民法中，使其成為民事上的規(guī)定”。〔55〕《民法修正論（五）民法と行政命令（下）》，《東京日日新聞》1892年4月27日。這種做法會(huì)混淆民事與行政權(quán)管轄的界限，妨礙行政權(quán)對(duì)公共事業(yè)的統(tǒng)籌規(guī)范管理。

第四，舊民法對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的公用征收問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)地規(guī)定，妨礙了行政權(quán)限制私權(quán)的能動(dòng)性。本來(lái)，《憲法》第27條已經(jīng)確立了政府在以行政權(quán)進(jìn)行公用征收時(shí)的基本準(zhǔn)則，即不因公益不得要求強(qiáng)行讓渡所有權(quán)，公用征收必須經(jīng)過(guò)法律規(guī)定?！?6〕《大日本帝國(guó)憲法》第27條，日本臣民之所有權(quán)不得侵犯。因公益需要之必要處分，依法律之規(guī)定。（伊藤博文：《憲法義解》，第56頁(yè)。）但是，民法財(cái)產(chǎn)編第31條對(duì)此進(jìn)行了更加詳細(xì)的規(guī)定：把事先支付所有權(quán)者的賠償金作為不動(dòng)產(chǎn)公用征收的條件，限定無(wú)償征收的范圍，甚至規(guī)定租稅征收的形式。〔57〕舊民法財(cái)產(chǎn)編第31條第1項(xiàng)，不動(dòng)產(chǎn)的所有者經(jīng)法律許可或宣告的公益需要而讓渡所有權(quán)時(shí)，沒(méi)有事先收到根據(jù)公用征收法規(guī)定的賠償金支付前，不得強(qiáng)行要求其讓渡所有權(quán)。第2項(xiàng)，動(dòng)產(chǎn)的公用征收不依據(jù)每次指定的特別法，不得行使之。第3項(xiàng)，屬于國(guó)家和官?gòu)d的先買(mǎi)權(quán)以及征收令指定的物的征收，和兇災(zāi)發(fā)生時(shí)對(duì)物的征求，不適用本條。（《舊民法》，仁井田益太郎解題，東京：日本評(píng)論社，1943年，第11頁(yè)。）這些規(guī)定皆導(dǎo)致政府無(wú)法根據(jù)實(shí)際需要確定公用征收的方式、方法和程序，妨礙行政權(quán)在公用征收領(lǐng)域的行使。

基于以上對(duì)《民法修正論》這一代表伊藤博文民法立法觀的文件的分析，可以看出，伊藤博文之所以倒向延期派，是從民法與行政權(quán)關(guān)系出發(fā)作出的判斷。他之所以認(rèn)為舊民法需要修正，其原因并不在于民法本身，或者更確切地說(shuō)并不在于舊民法中有關(guān)私權(quán)的規(guī)定存在問(wèn)題，而是因?yàn)榕f民法中涉及行政權(quán)的相關(guān)規(guī)定妨礙了行政權(quán)的行使。伊藤對(duì)民法立法的態(tài)度在于，民法僅需在“保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可”，同時(shí)為保障政府在法律之外獨(dú)立行使行政權(quán)，民法有關(guān)私權(quán)的規(guī)定不應(yīng)當(dāng)涉及行政權(quán)的行使問(wèn)題。伊藤博文的這一民法立法觀是與其“行政國(guó)家”的制度構(gòu)想一脈相承的。

五、結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)然，伊藤博文關(guān)注民法立法問(wèn)題，始于條約改正的需要，在1887年的《裁判權(quán)條約意見(jiàn)書(shū)》中，表達(dá)了他對(duì)此問(wèn)題的最初看法。然而，繼受法研究中傳統(tǒng)“泰西主義”與本國(guó)國(guó)情二元論理解框架，并不能夠幫助我們有效認(rèn)識(shí)其中隱藏著的、伊藤博文對(duì)于民法立法的態(tài)度。因?yàn)?，無(wú)論“泰西主義”、還是本國(guó)風(fēng)俗習(xí)慣，均非伊藤博文思考立法問(wèn)題的關(guān)注點(diǎn)所在。

實(shí)際上，伊藤博文對(duì)于包括民法在內(nèi)的立法問(wèn)題的思考，從屬于其構(gòu)筑行政權(quán)優(yōu)位于立法權(quán)、司法權(quán)的“行政國(guó)家”這一國(guó)家制度建設(shè)總體構(gòu)想。從“行政國(guó)家”的總體構(gòu)想出發(fā)審視立法問(wèn)題，伊藤博文的關(guān)注點(diǎn)乃在于行政權(quán)與立法權(quán)、行政命令與法律之相互關(guān)系這一軸線(xiàn)之上。1892年4月末到5月初，伊藤派機(jī)關(guān)報(bào)《東京日日新聞》連載刊登《民法修正論》，大致體現(xiàn)出伊藤博文的民法立法觀。《民法修正論》這一系列論文明確提出“獨(dú)立命令以憲法第9條的大權(quán)為淵源，實(shí)際上是國(guó)家行政權(quán)的樞軸”的命題。在伊藤博文看來(lái)，盡管在法理層面上行政命令與法律處于并立關(guān)系，同樣是君主統(tǒng)治大權(quán)注入的結(jié)果；可是，在國(guó)家政治活動(dòng)中，行政命令由于其靈活性，能夠發(fā)揮比法律更大的作用。因此，為了讓行政命令能夠充分發(fā)揮其作用，必須確保政府行使行政權(quán)的獨(dú)立性。如此一來(lái)，法律需要受到一定的限制。在他看來(lái)，法律僅需要在明確公權(quán)結(jié)構(gòu)及保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定即可。具體到處理民法立法問(wèn)題上，即可以得出這樣的認(rèn)識(shí)：民法雖然需要在保障私權(quán)方面進(jìn)行必要的規(guī)定，但是一旦有關(guān)私權(quán)的規(guī)定涉及行政權(quán)的行使問(wèn)題，則不屬于民法的立法范疇。

從這樣的民法立法觀出發(fā)審視以法國(guó)民法典為藍(lán)本的舊民法，很容易發(fā)現(xiàn)，舊民法對(duì)于私權(quán)概念進(jìn)行絕對(duì)性的定義，針對(duì)具體情況的規(guī)定也巨細(xì)靡遺，這些法律條規(guī)對(duì)于觸及私權(quán)的行政權(quán)造成相當(dāng)大的限制，極大地縮減了行政命令的管轄范圍，將行政命令置于法律之下。甚至，由于舊民法還明確規(guī)定某些行政法的制定原則，更限制了行政法的立法空間。凡此種種，均構(gòu)成了政府充分行使行政權(quán)的障礙。正是由于舊民法與建立“行政國(guó)家”的總體構(gòu)想之間存在抵觸，在舊民法頒布后所引發(fā)的法典論爭(zhēng)中，伊藤博文一改從前從條約改正角度出發(fā)對(duì)舊民法的支持態(tài)度，立場(chǎng)鮮明地站在了延期派的立場(chǎng)上，并在第二次伊藤博文內(nèi)閣時(shí)期領(lǐng)導(dǎo)編纂了以德國(guó)民法典為母法的明治民法。

（責(zé)任編輯：陳 頤）

* 鄒皓丹，上海交通大學(xué)人文學(xué)院博士后研究人員，歷史學(xué)博士。