張玲玲

侵權(quán)案件中，被告如果不能就原告權(quán)屬異議成功實(shí)現(xiàn)“釜底抽薪”，那么，不侵權(quán)抗辯則將成為被告背水一戰(zhàn)的“主戰(zhàn)場(chǎng)”。具體到商標(biāo)侵權(quán)案件，被告采取的不侵權(quán)抗辯策略主要有“非商標(biāo)性使用”“描述性使用”“指示性使用”“合理使用”“正當(dāng)使用”“權(quán)利用盡”“在先使用”“商標(biāo)不近似”“商品不類似”“不構(gòu)成混淆及混淆的可能性”以及“已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序”等。上述不侵權(quán)抗辯事由有時(shí)單獨(dú)出現(xiàn)在案件中，有時(shí)在一個(gè)案件中同時(shí)出現(xiàn)多個(gè)抗辯事由；有些抗辯事由是有明確的法律依據(jù)，有些抗辯事由是學(xué)理抗辯或政策性抗辯；有些抗辯事由是需要有證據(jù)支持，有些抗辯事由涉及對(duì)法律乃至對(duì)商標(biāo)制度的認(rèn)識(shí)和理解；有些抗辯事由彼此之間是同義語，有些抗辯事由彼此之間是包含與被包含的關(guān)系等。鑒于司法實(shí)踐中上述抗辯事由使用頻繁而混亂，甚至出現(xiàn)主張事由與陳述理由南轅北轍的情況，筆者將結(jié)合司法實(shí)踐中的典型案例，就商標(biāo)侵權(quán)案件中不侵權(quán)抗辯事由進(jìn)行梳理，并就其成立要件進(jìn)行歸納和提煉，以期能夠?qū)λ痉▽?shí)踐有所助益。統(tǒng)一用語，明確概念是討論問題的第一步。為此，首先讓我們來理清相關(guān)概念。

與“非商標(biāo)的使用”抗辯事由相關(guān)的抗辯事由

隨著2013年《商標(biāo)法》將“商標(biāo)的使用”正式規(guī)定在法律條文中，“非商標(biāo)的使用”也日漸成為司法實(shí)踐中商標(biāo)不侵權(quán)抗辯的首要事由。通過案件梳理來看，這種不侵權(quán)的抗辯事由是一種非常寬泛的抗辯，在司法實(shí)踐中又常被稱為“非商標(biāo)性使用” “非商標(biāo)意義上的使用”“非商標(biāo)法上的使用”“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”或者“正當(dāng)使用”等。“非商標(biāo)性使用”“非商標(biāo)意義上的使用”“非商標(biāo)法上的使用”與“非商標(biāo)的使用”雖然具體用語上存在差別，但所指向的內(nèi)涵是一致的；但“非商標(biāo)的使用”與“合理使用”“描述性使用”“指示性使用”“正當(dāng)使用”這些概念并非法律條文明確規(guī)定的概念，內(nèi)涵又存在一定的交叉，導(dǎo)致在實(shí)踐中亦經(jīng)常出現(xiàn)混用的情況。

（一）非商標(biāo)的使用與正當(dāng)使用、合理使用

嚴(yán)格意義上講，“非商標(biāo)性使用”“非商標(biāo)意義上的使用”“非商標(biāo)法上的使用”及“非商標(biāo)的使用”并非《商標(biāo)法》中的概念亦沒有出現(xiàn)在相應(yīng)的法律條文中?！渡虡?biāo)法》中僅規(guī)定了“商標(biāo)的使用”，即指第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品的包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為”。從上述規(guī)定可知，商標(biāo)的使用是指在商品流通中用于識(shí)別商品來源的行為。那么，作為商標(biāo)不侵權(quán)抗辯事由的“非商標(biāo)的使用”是從《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”進(jìn)行反向推導(dǎo)得出，從這個(gè)角度講，“非商標(biāo)的使用”相對(duì)其他稱謂而言較為規(guī)范，因此，本文將采用“非商標(biāo)的使用”這一用語表達(dá)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)但沒有起到區(qū)分商品來源作用的行為，本文如若能夠?qū)λ痉▽?shí)踐中統(tǒng)一用語，規(guī)范使用“非商標(biāo)的使用”有所助益，則是意外收獲。

“正當(dāng)使用”是明確規(guī)定在《商標(biāo)法》中的抗辯事由，其可以追本溯源自《商標(biāo)法》第五十九條第一款和第二款的規(guī)定，即注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用；三維標(biāo)志注冊(cè)商標(biāo)中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。從前述法律規(guī)定來看，正當(dāng)使用是對(duì)商標(biāo)詞匯或標(biāo)識(shí)原有含義以及功能性形狀等的使用，其目的及客觀效果均并非用于識(shí)別商品來源，屬于非商標(biāo)的使用。

非商標(biāo)的使用與正當(dāng)使用是包含與被包含的關(guān)系，還是等同的關(guān)系？對(duì)此筆者認(rèn)為，從兩者產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)及含義上講，非商標(biāo)的使用與正當(dāng)使用的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵一致，屬于等同的關(guān)系。非商標(biāo)的使用是實(shí)踐中對(duì)于商標(biāo)的使用的逆向思維和運(yùn)用的結(jié)果，正當(dāng)使用屬于法律從正面通過有限列舉及兜底的形式對(duì)商標(biāo)不侵權(quán)抗辯進(jìn)行的規(guī)定。

按照通常理解，商標(biāo)合理使用是指第三人不需經(jīng)權(quán)利人許可也不必支付報(bào)酬或費(fèi)用的一種不侵權(quán)的使用行為。合理使用制度的設(shè)計(jì)是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)禁用權(quán)范圍的限制，目的在于平衡權(quán)利人與社會(huì)公眾之間的利益。我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)著作權(quán)和專利的合理使用問題均無異議，但是對(duì)于商標(biāo)合理使用卻存在較大爭(zhēng)議。

合理使用本身并不是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中的明確概念，在《著作權(quán)法》中稱為權(quán)利的限制與例外，在《專利法》中通過列舉的形式規(guī)定不視為侵權(quán)的情形。而在《商標(biāo)法》中除了前文論述的正當(dāng)使用外，全文并沒有再出現(xiàn)合理使用這一概念。如果比照《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用的界定，商標(biāo)合理使用首先應(yīng)該是對(duì)商標(biāo)的使用然后才能談及是否構(gòu)成合理使用，因此，“合理使用”與“非商標(biāo)的使用”是相互排斥又目的統(tǒng)一的一對(duì)概念。但是，如果按照《專利法》中關(guān)于合理使用的規(guī)定，合理使用應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利用盡、在先使用、特殊使用目的地使用等，更像是《商標(biāo)法》中規(guī)定的正當(dāng)使用?；氐缴虡?biāo)法語境中，除了《商標(biāo)法》中明確提到的正當(dāng)使用外是否還存在合理使用的空間，合理使用到底是什么性質(zhì)，其內(nèi)涵是什么等等這些問題一直成為學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議的問題。美國(guó)在《蘭哈姆法》中規(guī)定的“Classic Fair Use”設(shè)定的首要條件為非商標(biāo)的使用，明確提到“被控侵權(quán)使用的名稱、用語或圖案，不是商標(biāo)性使用”。由此可見，美國(guó)商標(biāo)法語境中商標(biāo)的合理使用為非商標(biāo)的使用。在我國(guó)司法實(shí)踐中，僅在2004年北京市高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第十九條規(guī)定了商標(biāo)合理使用，但在2006年修改的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中將商標(biāo)合理使用修改為商標(biāo)正當(dāng)使用。梳理商標(biāo)合理使用的相關(guān)案例不難發(fā)現(xiàn)，很多商標(biāo)合理使用的論述基本采用了“合理地使用商標(biāo)”的表達(dá)，意在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)使用的合理性，而非創(chuàng)設(shè)商標(biāo)合理使用概念。有鑒于此，筆者認(rèn)為在商標(biāo)法中沒有具體規(guī)定商標(biāo)合理使用的情況下，實(shí)踐中不宜用商標(biāo)合理使用進(jìn)行抗辯，否則會(huì)造成無的放矢的情況，無益于抗辯主張的成立，同時(shí)，在裁判時(shí)亦不宜采用合理使用徑行裁判，否則會(huì)造成現(xiàn)有商標(biāo)法律制度內(nèi)部用語的混亂和錯(cuò)位。

（二）描述性使用和指示性使用

描述性使用有時(shí)也被稱為說明性使用或敘述性使用，均指使用了商標(biāo)符號(hào)的能指，即使用了作為商標(biāo)的詞匯或圖形、形狀等本來的含義。這種使用方式與符號(hào)作為商標(biāo)無涉，屬于非商標(biāo)的使用。目前司法實(shí)踐中主張描述性使用的案例較多，直接的法律依據(jù)為《商標(biāo)法》第五十九條第一款和第二款。主張描述的對(duì)象一般為注冊(cè)商標(biāo)中的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名以及商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀等。由此可見，描述性使用屬于《商標(biāo)法》中的正當(dāng)使用范疇。

指示性使用不僅不是《商標(biāo)法》中的規(guī)范用語，整個(gè)商標(biāo)法律制度中都難覓其蹤，但其又并非僅僅存在于商標(biāo)法理論探討中，在商標(biāo)實(shí)踐領(lǐng)域若隱若現(xiàn)。早在1995年國(guó)家工商總局下發(fā)的《關(guān)于禁止汽車零部件銷售商店、汽車維修站點(diǎn)擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)的通知》以及1996年下發(fā)的《關(guān)于禁止擅自將他人注冊(cè)商標(biāo)作專賣店企業(yè)名稱及營(yíng)業(yè)招牌的通知》（均已廢止）中提到了“商標(biāo)的指示性使用”。同時(shí)，在2006年北京市高級(jí)人民法院頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第二十七條中列舉的正當(dāng)使用行為中包含在銷售商品時(shí)，為說明來源或用途在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的屬于正當(dāng)使用。一般來講，指示性使用是為了說明或精確描述行為人提供的商品或者服務(wù)而提及另一種商品或服務(wù)時(shí)對(duì)他人商標(biāo)進(jìn)行使用的行為。實(shí)踐中，指示性使用一般分為兩種情形，一種是商標(biāo)使用人使用他人注冊(cè)商標(biāo)并指向商標(biāo)權(quán)人的商品；另一種是商標(biāo)指示性使用為使用人使用他人商標(biāo)并指向使用人的商品的情形。第一種情形多發(fā)生在商品轉(zhuǎn)售環(huán)節(jié)，另一種情形主要存在于零部件市場(chǎng)及維修市場(chǎng)。指示性使用與描述性使用截然不同，其屬于對(duì)商標(biāo)的使用，但由于其所發(fā)揮的指示性作用有益于社會(huì)公眾利益，屬于商標(biāo)權(quán)人容忍的合理范圍。從我國(guó)目前商標(biāo)法的設(shè)計(jì)來看，《商標(biāo)法》五十九條規(guī)定的正當(dāng)使用沒有涵蓋指示性使用。因此，指示性使用是一種獨(dú)立的不侵權(quán)抗辯事由。

（未完待續(xù)，下期文章將探討“非商標(biāo)的使用”抗辯的構(gòu)成要件。）