錢煒江

(浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

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論法律與習(xí)慣的關(guān)系
——以理性主義哲學(xué)為視角

錢煒江

(浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

我國研究法律與習(xí)慣關(guān)系的主要進(jìn)路大致可以概括為“普遍與個(gè)別”的關(guān)系。但僅僅從這一進(jìn)路進(jìn)行思考是不夠的。事實(shí)上，從“理性與非理性”對(duì)立的角度去思考法律與習(xí)慣的關(guān)系是更有思想深度的進(jìn)路。這一進(jìn)路大致要遵循黑格爾辯證法之要求，以“正、反、合”的方式，揚(yáng)棄法律與習(xí)慣的對(duì)立，而尋求同時(shí)能包容兩者的更高者。循此思路法律與習(xí)慣的關(guān)系大致可以表述為：法律塑造習(xí)慣，習(xí)慣亦參與法律判斷之最終形成。

法律；習(xí)慣；理性主義哲學(xué)；黑格爾哲學(xué)

一、問題提出

近年來，我國對(duì)于習(xí)慣以及習(xí)慣法研究的文獻(xiàn)層出不窮，可謂汗牛充棟。但這些文獻(xiàn)多半集中在具體習(xí)慣法的研究上——如張洪濤教授所指出的：“中國是對(duì)策研究與外部研究多于理論研究與內(nèi)部研究，不是像西方那樣從內(nèi)部來研究習(xí)慣的概念及其民主法治自由等價(jià)值?！盵1]而且，縱然是認(rèn)真對(duì)法律與習(xí)慣的理論關(guān)系加以研究的學(xué)者也都只是過于偏重特定方面——一提到法律與習(xí)慣的關(guān)系，常常只能想到國家對(duì)于習(xí)慣法是否尊重、中央法規(guī)與地方習(xí)慣如何互動(dòng)等等這類問題，對(duì)這一關(guān)系的其他方面往往疏于思考。如果我們可以用一對(duì)西方哲學(xué)的范疇對(duì)當(dāng)今中國學(xué)界關(guān)于法律與習(xí)慣關(guān)系的研究范式加以概括的話，那么無疑就是“普遍與個(gè)別”，即把法律視為國家層面的更普遍的規(guī)范，而把習(xí)慣看作地方乃至個(gè)人層面的更為特殊化的規(guī)范，然后討論普遍性如何與個(gè)別性協(xié)調(diào)的問題。然而，在筆者看來僅僅限于使用“普遍與個(gè)別”這對(duì)范疇對(duì)于法律與習(xí)慣的關(guān)系進(jìn)行思考，仍是不夠的。因?yàn)榉膳c習(xí)慣的關(guān)系并不僅僅是普遍與個(gè)別的關(guān)系——事實(shí)上，我們必須承認(rèn)在國家層面也有習(xí)慣，國家的憲法慣例也應(yīng)該可以被看作習(xí)慣。但依照我國對(duì)于法律與習(xí)慣的研究方式——所謂“上層的國家法”與“民間的習(xí)慣”這樣的思考進(jìn)路卻完全無法處理這一主題。

因此，我們可以在西方看到對(duì)于同一問題完全不同的思考方式，而這是用“普遍與個(gè)別”這對(duì)范疇完全不能把握的一種思考方式。此種方式以馬克斯·韋伯對(duì)法律與習(xí)慣的思考為典型。他在《經(jīng)濟(jì)行動(dòng)與社會(huì)團(tuán)體》一書中特別定義了法律與習(xí)慣的區(qū)別，他指出，所謂習(xí)慣是“廣大的群眾參與者雖然遵照法律規(guī)范行事……因?yàn)檎麄€(gè)周遭環(huán)境認(rèn)可這種行為并非難相反的行徑，或者僅僅是對(duì)規(guī)則性生活一種無自覺的、慣性的反應(yīng)?！盵2]197而法律則是“有一個(gè)強(qiáng)制機(jī)構(gòu)迫使人們遵從上述的秩序”。韋伯這一觀點(diǎn)很容易被解讀為法律與習(xí)慣的關(guān)系僅僅在于“有無強(qiáng)制力”。[3]但事實(shí)上，韋伯的理論遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。首先我們對(duì)韋伯的理論稍加觀察即可發(fā)現(xiàn)：根據(jù)韋伯這一定義，任何一個(gè)層面都可能存在“習(xí)慣”，只要存在通過“無自覺的、慣性的反應(yīng)”來遵守的規(guī)范。同樣的，任何一個(gè)層面也都能存在“法律”，只要存在一個(gè)由專門的強(qiáng)制機(jī)關(guān)來執(zhí)行的規(guī)范。因此，韋伯為了強(qiáng)調(diào)自己的“法律”概念的不同，還特別使用了“國家法”一詞指一般所謂國家制定法。[2]199很容易看出，此處韋伯關(guān)于法律與習(xí)慣的定義與我國學(xué)者的研究成果難以對(duì)接。如羅昶教授發(fā)現(xiàn)：“《古麥村村規(guī)民約》規(guī)定，村民委干部和執(zhí)約小組有權(quán)利執(zhí)行本村規(guī)民約規(guī)定的罰款權(quán)利?！盵4]此村規(guī)在基于“普遍與個(gè)別”研究范式的我國學(xué)者眼中顯然是典型的習(xí)慣，但在韋伯看來該規(guī)定卻是“法律”而絕不是“習(xí)慣”。因?yàn)轫f伯此處關(guān)于法律的定義就是“如果在某個(gè)場(chǎng)合里，有一個(gè)強(qiáng)制機(jī)構(gòu)迫使人們遵從上述的秩序”。就此我們可以清楚地發(fā)現(xiàn)：與我國學(xué)者不同，在韋伯看來，法律與習(xí)慣關(guān)鍵性的區(qū)別是“在何種程度上被意識(shí)到”；法律比習(xí)慣高明并不在于它是國家法，而是它被更為清楚、理性地意識(shí)到——它甚至擁有機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)自身，并且韋伯此觀點(diǎn)在西方并不孤立——一個(gè)最顯明的事實(shí)就是與“習(xí)慣法”對(duì)應(yīng)的并不只是“國家法”，而且還會(huì)是“制定法”或“成文法”。

在筆者看來，以韋伯為代表的西方學(xué)者與我國學(xué)者的本質(zhì)性差別在于：兩者研究基于的范疇的差異——我國學(xué)者所基于的乃是“普遍與個(gè)別”這一對(duì)范疇，而韋伯用以研究法律與習(xí)慣的卻是“理性與非理性”這對(duì)范疇。在韋伯那里，習(xí)慣對(duì)人而言是一種自發(fā)的、直接的、不清晰的甚至沒有被意識(shí)到的規(guī)范。而法律則相反，是一種后天產(chǎn)生的，因此是間接的，是理性參與制定并參與執(zhí)行的規(guī)范。筆者認(rèn)為，基于“理性與非理性”的立場(chǎng)對(duì)于法律與習(xí)慣的關(guān)系加以研究是西方思想史上的一個(gè)主要進(jìn)路，卻恰好是我國目前較為缺乏的。我國的研究過于偏重“普遍與個(gè)別”這對(duì)范疇，而忽略了“理性與非理性”這一更有思想深度的研究進(jìn)路。因此對(duì)于這一進(jìn)路從哲學(xué)理論到我國實(shí)踐的各種關(guān)系加以思考必定有利于加深我國對(duì)于法律與習(xí)慣關(guān)系的認(rèn)識(shí)。

二、西方哲學(xué)里的理性與習(xí)慣

對(duì)西方思想史進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理即可發(fā)現(xiàn)，“理性與非理性”這對(duì)范疇和法律與習(xí)慣有著非常緊密的關(guān)系。幾乎所有主張人類理性有限的或者對(duì)人類理性抱著懷疑態(tài)度的思想家全都主張尊重習(xí)慣，其中最為典型的就是大衛(wèi)·休謨。

(一)休謨對(duì)理性的懷疑和對(duì)習(xí)慣的贊美

休謨嚴(yán)格說來是經(jīng)驗(yàn)論者，但他把經(jīng)驗(yàn)論推向了極端，由此進(jìn)入了反對(duì)理性的懷疑主義。他首先反復(fù)強(qiáng)調(diào)我們的一切觀念都來自于經(jīng)驗(yàn)，他指出：“一切自然法則和物體的一切作用，無例外的，都只是借經(jīng)驗(yàn)才為我們所知曉的?！盵5]29此種論點(diǎn)本無問題，但他將此觀點(diǎn)推向極端，認(rèn)為我們所有觀點(diǎn)都必須來自于經(jīng)驗(yàn)，如實(shí)體性、因果性等觀念因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)當(dāng)中找不到，所以他全部加以否認(rèn)。如“因?yàn)橛谢鹧嫠詿崞饋怼边@個(gè)說法在休謨看來根本不成立，因他認(rèn)為“熱與焰”不過是一種“恒常匯合”,換言之，只是它們一貫來連續(xù)發(fā)生，所以我們做了一個(gè)習(xí)慣性聯(lián)想罷了。[5]41

但如此，就產(chǎn)生了一個(gè)基本問題：因?yàn)橹T如實(shí)體、因果等理性范疇是我們生活必要的范疇，現(xiàn)在休謨把這些都摧毀了——他告訴我們沒有所謂“因果關(guān)系”了——那么我們?nèi)绾紊钅?？?duì)于這個(gè)問題，休謨給出的答案就是“習(xí)慣是人生最大的指導(dǎo)?！盵5]43他認(rèn)為人的理性的種種范疇既然并不可靠，我們就應(yīng)該遵循經(jīng)驗(yàn)給我們的指導(dǎo)。他指出：“控制自然途徑的那些力量雖是我們所完全不能知曉的，可是我們看到，我們的思想和構(gòu)想正和自然的前一種作品在同樣程序中進(jìn)行著。這種互相符合之成立，正是憑借于所謂習(xí)慣的原則；習(xí)慣在人生各種情節(jié)下，各種事件中，對(duì)于維系種族，指導(dǎo)人生，原是這樣必要的。”[5]51

休謨對(duì)習(xí)慣的態(tài)度是支持習(xí)慣的西方思想家的典型態(tài)度，即認(rèn)為人的理性是不可靠的，而習(xí)慣對(duì)人是直接的、現(xiàn)成的東西，必須加以接受，作為個(gè)人，乃至整個(gè)種族的指導(dǎo)原則。如果我們對(duì)其他支持習(xí)慣的思想家的理論加以抽象，其實(shí)無不能得出類似態(tài)度。如盧梭在其名著《社會(huì)契約論》中對(duì)習(xí)慣推崇至極，稱之為“一切之中最重要的一種法律”[6]。但如果我們細(xì)究盧梭的思想體系，會(huì)發(fā)現(xiàn)盧梭的思想里的確存在著某種對(duì)人類理性的不信任因素。他的成名作即是所謂的《論科學(xué)與藝術(shù)的復(fù)興是否有助于使風(fēng)俗日趨純樸》，他認(rèn)為科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)于人類的道德水平是毫無幫助的。而他的另一部名著《愛彌兒》同樣要求把兒童帶到遠(yuǎn)離人群的地方加以教育。又如哈耶克亦可以用這種思路加以把握。他推崇習(xí)慣，正在于他反對(duì)馬克思主義者用理性去規(guī)制經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為理性并無此能力，而要求一種“自生自發(fā)的秩序”。當(dāng)然這些思想家的思想其實(shí)是非常復(fù)雜的，遠(yuǎn)非僅僅幾句話能加以全面概括，但既然本文的目的是從理性主義哲學(xué)的角度對(duì)法律與習(xí)慣的關(guān)系加以研究，當(dāng)然以目前的考察就夠了。

(二)蘇格拉底的理性主義與他對(duì)雅典習(xí)慣的破壞

與前面相反，在西方凡是推崇人類理性的思想家多不喜歡社會(huì)習(xí)慣，甚至破壞社會(huì)習(xí)慣，這以蘇格拉底為典型。論及蘇格拉底，人們多愿意聯(lián)想他的那句名言即“自知其無知”。哈耶克甚至利用他為自己的“自生自發(fā)秩序”做辯護(hù)——他在《自由秩序原理》中這樣說道：“蘇格拉底認(rèn)為，承認(rèn)我們的無知，乃是開啟智慧之母。蘇氏的此一名言對(duì)于我們理解和認(rèn)識(shí)社會(huì)有著深刻的意義，甚至可以說是我們理解社會(huì)的首要條件?！盵7]但是，哈耶克此種對(duì)于蘇格拉底的引用多少是有問題的。首先，我們可以立即發(fā)現(xiàn)的是，蘇格拉底所謂“自知無知”的對(duì)象與哈耶克有限理性的對(duì)象正好是相反的——蘇格拉底使用理性對(duì)象是“什么是善、什么是正義”，他終生探索的正是人類秩序本身，要保持無知的則是自然事物；而哈耶克則恰好認(rèn)為人的理性不足以去建構(gòu)人類社會(huì)的秩序。當(dāng)然，此種分別還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以下我們還要進(jìn)一步考察蘇格拉底與理性主義的關(guān)系。

蘇格拉底所謂“自知其無知”主要出自柏拉圖的《申辯篇》。在該篇中，蘇格拉底指出：“真正的智慧是神的財(cái)產(chǎn)，而我們?nèi)说闹腔凼呛苌俚幕蚴菦]有價(jià)值的……?！盵8]但這是不是蘇格拉底要求放棄理性地追求真理呢？其實(shí)并非如此。柏拉圖在《斐德諾篇》讓蘇格拉底對(duì)《申辯篇》的論斷做了補(bǔ)充：“我還不能做到德爾斐神諭所告誡的‘認(rèn)識(shí)你自己’，只要我還處在對(duì)自己無知的狀態(tài)，要去研究那些不相關(guān)的事情(指天上地下的自然事物)那就太可笑了。所以我不去操心這些事，而是接受人們流行的看法?！盵9]139因此蘇格拉底的基本立場(chǎng)是：人首先要研究自己，包括“什么是善”“什么是正義”這類問題。等到這類問題清楚才能去研究自然。因此，蘇格拉底絕非要給理性劃出限度，而只是劃定了一個(gè)順序——而且在他的這個(gè)順序中，探求人類社會(huì)的基本秩序倒是優(yōu)先的。是故，蘇格拉底的活動(dòng)明顯表現(xiàn)出理性主義傾向，從而對(duì)雅典傳統(tǒng)習(xí)慣造成破壞——這實(shí)為他受到雅典人民審判的根本原因。

一般觀點(diǎn)多認(rèn)為，雅典人對(duì)蘇格拉底判死刑乃是典型的不正義的惡法。但黑格爾在其《哲學(xué)史講演錄》中提出一個(gè)深刻的觀點(diǎn)即：雅典人處死蘇格拉底是完全正當(dāng)?shù)模蚓褪翘K格拉底的思維方式實(shí)為雅典傳統(tǒng)習(xí)慣的破壞者。[10]90對(duì)于蘇格拉底思考的基本方法，鄧曉芒教授精辟指出：蘇格拉底詢問的“重點(diǎn)不在于‘正確的’而在于‘有什么證據(jù)’因而不是否認(rèn)這件事的正確性，而是否認(rèn)……提供的理由?！盵11]換言之，蘇格拉底詢問的原則并不在于強(qiáng)加某些觀點(diǎn)給對(duì)方(贊同或者反對(duì)某個(gè)具體觀點(diǎn)，很多時(shí)候?qū)μK格拉底是無所謂的)，而在于引導(dǎo)對(duì)方自行思考，讓對(duì)方基于理性的理由得出答案。蘇格拉底謂之“精神接生術(shù)”。[9]661而在自己的事物處理上，蘇格拉底也奉行同樣的原則——他不求助于雅典人習(xí)慣遵守的神諭占卜而是依靠自己的思考和他內(nèi)在的所謂“靈異”。但是蘇格拉底此種理性的精神恰好解構(gòu)了雅典社會(huì)的基礎(chǔ)，即雅典人的習(xí)慣——“雅典人民的精神本身、它的法制、它的整個(gè)生活，是建立在倫理上面，建立在宗教上面，建立在一種自在自為的、固定的、堅(jiān)固的東西上面”[10]96——雅典人原來是采取非理性的態(tài)度對(duì)待他們倫理生活中的一切：比如兒子服從父親、公民服從國家、凡人服從神明。但蘇格拉底卻引入了理性的原則，要求人們思考為什么要服從——這種思考的結(jié)果就是兒子不再服從父親，公民也不愿服從國家，神明也得不到人們應(yīng)有的禮敬。正如黑格爾強(qiáng)調(diào)的，“蘇格拉底現(xiàn)在把真理放在內(nèi)在意識(shí)的決定里面；他拿這個(gè)原則教人，使這個(gè)原則進(jìn)入生活之中。因此他與雅典人民所認(rèn)為的公正和真理發(fā)生對(duì)立；因此他是有理由被控告的?！盵10]90

從蘇格拉底的例子可以看出，持有理性主義觀念的思想家往往會(huì)與社會(huì)習(xí)慣相沖突。理性主義與非理性主義的對(duì)立在社會(huì)規(guī)范領(lǐng)域往往會(huì)體現(xiàn)為法律與習(xí)慣的沖突，這正是韋伯習(xí)慣—法律理論的根本來源，而理性主義的巔峰正是黑格爾哲學(xué)。

(三)黑格爾的理性主義哲學(xué)：“人死于習(xí)慣”

事實(shí)上，德國古典哲學(xué)自康德起就有強(qiáng)烈的理性主義傾向?？档轮鲝垼荷屏贾荒苁且庵镜纳屏?、自覺的善良，那種依靠本能習(xí)慣的善良絕非善良。[12]而黑格爾哲學(xué)正是秉承蘇格拉底、康德的這一理性主義的傳統(tǒng)立場(chǎng)，堅(jiān)決提倡依賴人類理性而拒斥依賴于直接的感覺、直覺等等東西。他在《精神現(xiàn)象學(xué)》中強(qiáng)調(diào):“真理唯有在概念里才獲得它的實(shí)存要素”[13]——這就是說我們必須通過理性的概念思考真理，而不是通過直接的“直覺”。

而基于這一哲學(xué)立場(chǎng)，黑格爾對(duì)于習(xí)慣的態(tài)度就可想而知了。因?yàn)榱?xí)慣似乎是人類感性生活的直接結(jié)果，而不是理性反思的結(jié)果，以黑格爾哲學(xué)體系的要求當(dāng)然必須加以反對(duì)。事實(shí)上黑格爾也的確有很多對(duì)于習(xí)慣的批評(píng)。一方面，他指出：“人死于習(xí)慣，這就是說，當(dāng)他完全習(xí)慣于生活，精神和肉體都已變得遲鈍，而且主觀意識(shí)和精神活動(dòng)之間的對(duì)立也已消失了，這時(shí)他就死了。”[14]171在黑格爾看來，人之所以為人正在于其主觀意識(shí)與客觀活動(dòng)的對(duì)立，在于他對(duì)現(xiàn)實(shí)的不滿，他要努力去把主觀的東西變成客觀的事實(shí)。而一旦這種對(duì)立消失，人服從于他的習(xí)慣，那么在黑格爾看來，他已經(jīng)死了——這就是說他已經(jīng)失去了人的基本活力。另一方面，他堅(jiān)決要求區(qū)別“統(tǒng)一的、沒有反省的習(xí)慣和風(fēng)俗”和“有反省的、有個(gè)性的，有一種主觀的和獨(dú)立的生存的個(gè)人”。[15]30他認(rèn)為前者是沒有價(jià)值的。而在法律與習(xí)慣的關(guān)系上，黑格爾也主張立法，而非僅以習(xí)慣進(jìn)行治理。他指出：“當(dāng)習(xí)慣法一旦被匯編而集合起來——在稍開化的民族中必然會(huì)發(fā)生的——這一匯編就是法典。正因?yàn)樗鼉H僅是一種匯編，所以它顯然是畸形的、模糊的和殘缺的。它同一部真正所謂法典的區(qū)別主要在于，真正的法典是從思維上來把握并表達(dá)法的各種原則的普遍性?！盵14]219此外，他還對(duì)薩維尼的反法典化要求進(jìn)行了非常嚴(yán)厲的批評(píng)：“否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱”。而其理由正是黑格爾所持有的理性主義立場(chǎng)：“因?yàn)檫@里的問題并不是要建立一個(gè)其內(nèi)容是嶄新的法律體系，而是認(rèn)識(shí)即思維地理解現(xiàn)行法律內(nèi)容的被規(guī)定了的普遍性，然后把它適用于特殊事物?！盵14]220

但是須注意的是，黑格爾作為理性主義的巔峰，并不在于他把理性主義推向了極端，剛好相反，他利用古希臘哲學(xué)對(duì)德國古典哲學(xué)進(jìn)一步改造使之具有某種彈性，能夠包容對(duì)立的哲學(xué)如經(jīng)驗(yàn)論甚至非理性主義的立場(chǎng)。在法律與習(xí)慣的問題上也是如此。黑格爾表面上持絕對(duì)理性主義立場(chǎng)，但他實(shí)際上并非沒有給習(xí)慣留下空間。我們同樣可以從他的著作中找到相反態(tài)度即強(qiáng)調(diào)習(xí)慣作用的論斷。比如他指出：“國家直接存在于風(fēng)俗習(xí)慣中，而間接存在于單個(gè)人的自我意識(shí)和他的知識(shí)和活動(dòng)中?！盵14]253“國家……主要是依靠風(fēng)俗習(xí)慣的力量和它的各種制度內(nèi)在合理性的力量，來減少和克服反常狀態(tài)和國家嚴(yán)格主張它自身權(quán)利之間的差別的地位?！盵14]273

解決黑格爾對(duì)待習(xí)慣這一看似矛盾的立場(chǎng)必須從黑格爾辯證法的一對(duì)關(guān)鍵性范疇著手，即直接性與間接性的辯證法。黑格爾在《邏輯學(xué)》中指出：“無論在天上、在自然中、在精神中或任何地方，都沒有什么東西不同時(shí)包含直接性和間接性，所以這兩種規(guī)定不曾分離過，也不可分離，而它們的對(duì)立便什么也不是?！盵15]52習(xí)慣對(duì)人固然是直接的東西，人無須思索便可按照習(xí)慣行事，然而這個(gè)習(xí)慣卻是歷史上理性的產(chǎn)物，因此是間接的。比如黑格爾指出,“對(duì)倫理事物的習(xí)慣，成為取代最初純粹自然意志的第二天性”。[14]170就自然的人而言，其實(shí)并不天然就習(xí)慣倫理，他之習(xí)慣倫理恰好是后天教育的結(jié)果。但這個(gè)結(jié)果卻使得倫理變成了他的“自然天性”、變成了純粹直接的“習(xí)慣”了。

三、理性主義法哲學(xué)視角下的法律與習(xí)慣

當(dāng)然，黑格爾的哲學(xué)理論對(duì)于法律與習(xí)慣的思考還是比較抽象的，如果我們需要更為具體的應(yīng)用，則需要觀察法學(xué)家們的法律與習(xí)慣的關(guān)系理論。就此，筆者認(rèn)為英國法社會(huì)學(xué)家麥考密克(Neil MacCormick)以及德國法學(xué)家普赫塔(Georg Friedrich Puchta)的法律與習(xí)慣的關(guān)系理論與黑格爾的哲學(xué)理論有著某種程度上的親和性，值得提出作為我們進(jìn)一步闡明觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。

(一)麥考密克：規(guī)則塑造習(xí)慣

麥考密克在面臨規(guī)則與習(xí)慣的關(guān)系時(shí)，清楚地意識(shí)到我們之前梳理的兩種截然相反的觀點(diǎn)。他指出：一方面亞里士多德認(rèn)為一個(gè)真正的好人必須習(xí)慣于做好事，而非因深思熟慮而做好事。[16]63另一方面，康德與之相反，堅(jiān)持做好事必須基于自覺的善良的意志。[16]64而麥考密克的意圖明顯是協(xié)調(diào)理性與非理性的兩種不同立場(chǎng)，得出他自己的規(guī)則-習(xí)慣理論。

麥考密克的理論建構(gòu)的基本出發(fā)點(diǎn)是哈特所謂“規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)”。他指出，哈特在其著作《法律的概念》中提出：對(duì)于法律不僅有外在的觀點(diǎn)，更有內(nèi)在的觀點(diǎn)，也即對(duì)于開車過紅綠燈這件事的觀察不僅可以從外在角度統(tǒng)計(jì)有多少人在紅燈前面停住了，也可以從內(nèi)在的角度直截了當(dāng)?shù)刂赋觥凹t燈停，綠燈行”乃是一條規(guī)則。但麥考密克認(rèn)為，哈特可能會(huì)面臨如下很難反駁的指責(zé)：當(dāng)我在紅燈面前停止的時(shí)候，我并未對(duì)規(guī)則加以考慮，我就是看見紅燈然后停下來了而已。所以在我這里并沒有內(nèi)在的觀點(diǎn)。[16]62而麥考密克替哈特提出的反駁即是：認(rèn)知科學(xué)指出，規(guī)則塑造習(xí)慣。[16]66他以學(xué)習(xí)開車為例說明了這種塑造。他強(qiáng)調(diào)當(dāng)我們學(xué)習(xí)駕駛的時(shí)候，任何一個(gè)信號(hào)燈的變化都足以讓我們手忙腳亂。因?yàn)榇藭r(shí)我們還在利用理性適應(yīng)規(guī)則，還沒有足夠熟悉。但是當(dāng)初學(xué)者的駕駛技術(shù)足夠熟練，這些規(guī)則就逐漸內(nèi)化為他們的習(xí)慣。[16]67麥考密克通過此說明，哈特的所謂“規(guī)則內(nèi)在觀點(diǎn)”的真實(shí)的內(nèi)在過程即從理性的規(guī)則到無意識(shí)的習(xí)慣。

但麥考密克在這個(gè)基礎(chǔ)上走的更遠(yuǎn)。他把理性與規(guī)則比作“維特根斯坦的梯子，當(dāng)爬上去以后就扔掉了”——換而言之，理性與規(guī)則只是一種工具，而守法的習(xí)慣和本能才是真正目的。這正如我們學(xué)習(xí)的交通規(guī)則只是一種工具，真正的目的是學(xué)得駕駛的技能。他甚至把這種模式推向其他一切領(lǐng)域，以至于認(rèn)為:“人類或者人腦的作用模式要求……學(xué)習(xí)技能，然后忘記獲得技能所需攀爬的腳手架。”[16]67所以，正如李錦輝博士所強(qiáng)調(diào)的，麥考密克“法律規(guī)則的理想標(biāo)準(zhǔn)”乃是“法律必須被遺忘”。[17]

可以說麥考密克的觀點(diǎn)是大致符合黑格爾關(guān)于習(xí)慣的哲學(xué)觀點(diǎn)的。但其理論相對(duì)黑格爾而言仍有缺陷。黑格爾的理論可說是一個(gè)圓圈：理性塑造習(xí)慣，但理性永遠(yuǎn)不會(huì)安于現(xiàn)有的習(xí)慣，它會(huì)永遠(yuǎn)向前。這也是恩格斯解讀黑格爾時(shí)說的“凡是現(xiàn)存的，都是要滅亡的”的含義之一。但麥考密克卻人為地設(shè)定了一個(gè)理想狀態(tài)，即習(xí)慣守法——“法律必須被遺忘”。這一設(shè)定看似合理，但最大問題在于把理性變成了工具(腳手架、梯子)，培養(yǎng)守法習(xí)慣才是目的——對(duì)此，我們須牢牢記住黑格爾的教訓(xùn)：“人死于習(xí)慣”?，F(xiàn)代人區(qū)別于古人的最大優(yōu)點(diǎn)正在于他能夠反思自己的守法習(xí)慣，乃至法律本身。只知習(xí)慣守法的公民必將會(huì)淪為惡法之工具。如果我們認(rèn)為現(xiàn)代民主制度已然保證了良法的話，我們只要回憶一下希特勒就可以消滅這種幻想——這位獨(dú)裁者正是現(xiàn)代民主制度的產(chǎn)物。二戰(zhàn)以后頗有諸如黑格爾的哲學(xué)思想為專制主義張目之類的批評(píng)，但事實(shí)上失去自由的原因絕非某種特別的思想的影響而是人們喪失了自己思想的能力。因此麥考密克的理想狀態(tài)應(yīng)當(dāng)修正如下：法律必須被遺忘，但同時(shí)必須被時(shí)時(shí)記起。

(二)普赫塔：從習(xí)慣法到概念金字塔

作為概念法學(xué)的主要代表人物之一，普赫塔的理性主義立場(chǎng)應(yīng)無疑問。但普赫塔的主要著作除了他那著名的《潘德克頓教科書》(Pandekten)外，就是兩卷的著作《習(xí)慣法》(Das Gewohnheitsrecht)——可見習(xí)慣法理論在普赫塔的體系中占有相當(dāng)重要的地位。是故，對(duì)普赫塔關(guān)于法律與習(xí)慣的看法實(shí)值得加以研究。

普赫塔首先區(qū)別了“歷史或者理論性的習(xí)慣法判斷”以及“實(shí)踐上的習(xí)慣法判斷”。[18]58而此種區(qū)別的目的主要是擺脫繁瑣的具體習(xí)慣法研究，而直接闡述他對(duì)于習(xí)慣法的形而上學(xué)的見解。換言之，普赫塔對(duì)于習(xí)慣法的見解主要是理論化、哲學(xué)化的。

普赫塔對(duì)于習(xí)慣法的基本定位是：所謂習(xí)慣法只是法律的導(dǎo)論。普赫塔為此專門區(qū)別了法律的認(rèn)識(shí)淵源以及法律淵源。[18]78他認(rèn)為習(xí)慣只是法律的認(rèn)識(shí)淵源，而非法律淵源本身。換言之，我們可以從習(xí)慣中認(rèn)識(shí)法律究竟為何，但卻不能認(rèn)為習(xí)慣本身就是法律，因?yàn)榱?xí)慣要成為法律須待理性的加工。而習(xí)慣法雖然其效力無須制定法承認(rèn)，但也可以被制定法所廢除。[18]86習(xí)慣法要最終向更為理性的法律家法發(fā)展。[18]161此觀點(diǎn)本不甚出奇，但普赫塔接下來提出了一個(gè)深刻的觀點(diǎn)，他指出：制定法本身也只是法律的認(rèn)識(shí)淵源。他認(rèn)為真正的法律淵源只能是民族信念(Volksüberzeugung)，而制定法與習(xí)慣法都只是認(rèn)識(shí)民族信念的手段。[19]298-338制定法必須足夠理性化才能真正體現(xiàn)出他所謂的民族信念。換言之，在普赫塔這里理性與非理性的對(duì)立并不是表現(xiàn)為制定法與習(xí)慣法的對(duì)立，而是表現(xiàn)為一切法律的認(rèn)識(shí)淵源(習(xí)慣、制定法)與真正的法律淵源民族信念的對(duì)立——只有民族信念才是真正的理性本身。一切因素，只有趨向理性才是有價(jià)值的。如普赫塔還區(qū)別了慣常做法(Herkommen)與習(xí)慣法(Recht der Gewohnheiten)。普赫塔認(rèn)為所謂慣常做法只是不自覺的，從而是空虛的、無靈魂的東西(Etwas ganz leeres,geistloses)。[19]298-338而習(xí)慣法則理性程度較高，較能體現(xiàn)民族精神的要求。

至于如何才能進(jìn)一步理性化而達(dá)到更高的民族信念，普赫塔在別處指出:“科學(xué)現(xiàn)在的任務(wù)在于，在體系性的關(guān)聯(lián)上去認(rèn)識(shí)法條，認(rèn)識(shí)這些彼此互為條件且相互衍生的法條，以便能夠從個(gè)別的系譜學(xué)向上追溯至其原則，并且同樣地可以從這個(gè)原則向下衍生至最外部的分支。在這樣的工作上，法條被帶進(jìn)意識(shí)里并且從隱藏在民族精神中被發(fā)掘出來，所以法條不是從民族成員的直接確信及其行動(dòng)中產(chǎn)生，法條也不是出現(xiàn)在立法者的格言里，法條一直是在作為科學(xué)演繹的產(chǎn)物上，才能看得到?！盵20]在這里普赫塔清楚地看到，從習(xí)慣到法律的理性化并不是一個(gè)一次完成的工作，而是一個(gè)不斷理性化的過程。這種理性化的工作其實(shí)是普赫塔工作的重點(diǎn)，而他的成果即是所謂“概念金字塔”。謝暉教授曾經(jīng)這樣說過，他打算“在未來準(zhǔn)備做的一項(xiàng)學(xué)術(shù)努力，就是設(shè)法把‘民間法’和法律方法的研究結(jié)合起來”。[21]然而我們清楚地知道早在近200年前，普赫塔已然這樣做過。而他的主要工作成果所謂概念金字塔，正如那真正的金字塔一樣，我們雖然知道，在它之中，多少包含著些古人的迷信和無知，但每當(dāng)我們站在下面仰視它的時(shí)候，我們都會(huì)不由自主地感到敬畏，感到人類精神的偉大。

四、理性主義哲學(xué)視野下法律與習(xí)慣研究的基本思路

前已述及，法律與習(xí)慣的研究可以分為基于“個(gè)別與普遍”這對(duì)范疇為出發(fā)點(diǎn)的研究以及基于“理性與非理性”為出發(fā)點(diǎn)的研究。當(dāng)然，如果對(duì)某個(gè)具體的事實(shí)進(jìn)行研究，這兩種出發(fā)點(diǎn)所涉及研究思路難免有所重合。但是我們從“理性與非理性”對(duì)立的角度仍可以提出一些新的思路以拓寬研究的視角。根據(jù)我們前面對(duì)于理性主義哲學(xué)家以及法學(xué)家的理論的梳理，現(xiàn)大致可以提出以下兩個(gè)方面的基本思路：第一，須注意法律或者其他理性因素對(duì)于習(xí)慣的塑造。任何習(xí)慣都不是絕對(duì)天然的，都是人類理性塑造的結(jié)果。第二，這種塑造的結(jié)果并不是一切都向著制定法發(fā)展，因法律也不是理性本身。相反，因?yàn)榉杀旧硪残枰硇曰?、系統(tǒng)化，它也需要趨向更高的理性整體，所以它可能反過來吸收習(xí)慣。

(一)理性因素對(duì)于習(xí)慣的塑造

習(xí)慣就其本身而言必定是直接的，近乎本能的。但是根據(jù)黑格爾“直接性與間接性”的辯證法，人類的一切似乎是現(xiàn)成的、自然的東西其實(shí)都是理性塑造的結(jié)果。如果不注意這一點(diǎn)而認(rèn)為習(xí)慣就是天生的、自然的，便會(huì)在研究中遇到許多問題，以下將對(duì)此問題詳細(xì)討論。

第一，法律以外的理性因素對(duì)于習(xí)慣的塑造。喻中教授曾對(duì)中國農(nóng)村傳統(tǒng)的殯葬習(xí)慣以及政府在農(nóng)村推廣新式殯葬的狀況進(jìn)行了考察。對(duì)于“鄉(xiāng)村社會(huì)為什么排斥新式葬禮？”這個(gè)問題，喻中教授聲稱他“曾經(jīng)詢問過一個(gè)臨死的老人，為什么拒絕火葬。她的理由是：火燒會(huì)很痛。”喻中教授認(rèn)為這種說法是因?yàn)槔先撕ε律眢w的滅失，并且認(rèn)為舊式殯葬體現(xiàn)了對(duì)人的尊重。[22]喻中教授的這種研究方法很有典型性：田野調(diào)查、直接詢問當(dāng)事人——這似乎是當(dāng)代社會(huì)科學(xué)研究的科學(xué)性的標(biāo)志。但如果用理性主義哲學(xué)的視角看這個(gè)問題，會(huì)發(fā)現(xiàn)喻中教授的方法其實(shí)不無值得商榷之處。

我們知道習(xí)慣是近乎本能的，所以習(xí)慣的主體其實(shí)往往并不知道自己的習(xí)慣是哪里來的——尤其是殯葬習(xí)慣這樣歷史久遠(yuǎn)的習(xí)慣。如果采取一般社會(huì)學(xué)調(diào)查方法詢問本人，實(shí)際上是逼迫他本人將原本直接的、近乎本能的習(xí)慣理性化，也即讓他給出一個(gè)“理由”。但由于習(xí)慣主體的理性化能力是非常有限的，所以他給出的答案往往是有問題的。如喻中教授提到的“臨死老人”的“火燒會(huì)很痛”的理由。喻中教授也注意到這里理由的難以成立，于是他用自身的學(xué)識(shí)對(duì)該理由進(jìn)一步理性化：“老人害怕身體的滅失”，并且認(rèn)為“舊式殯葬體現(xiàn)了對(duì)人的尊重。”但喻中教授這一論斷仍然是有問題的。對(duì)此，我們只需要稍稍考察一下中國的殯葬史就可以發(fā)現(xiàn)，中國歷史上其實(shí)有一次與新中國殯葬改革相反的改革。在明朝初年，當(dāng)時(shí)許多人家習(xí)慣于火葬。而明太祖朱元璋下詔強(qiáng)制禁止火葬，推行土葬：“古有掩骼埋胔之令，近世狃元俗，死者或以火焚，而投其骨于水。傷恩敗俗，莫此為甚，其禁止之。”若按喻中教授的說法，人們覺得火燒會(huì)“痛”、土葬“尊重人”云云，那么我們不禁要問：為什么明朝人就不覺得火葬痛，為什么就不懂得“尊重人”？反而要?dú)⑷巳缏?、濫用酷刑的朱元璋來提倡“尊重人”？

解決這些問題的關(guān)鍵就在于必須認(rèn)識(shí)到：習(xí)慣雖然看似是直接的，體現(xiàn)為當(dāng)事人的近乎本能的反應(yīng)，但其發(fā)展和成型卻恰好是歷史理性塑造的結(jié)果。殯葬習(xí)慣就是如此。殯葬問題其實(shí)是一個(gè)宗教問題，必須從一般宗教的角度加以理解。在明朝初年，由于之前的元朝統(tǒng)治者信奉佛教，所以佛教在民間極其興盛。而佛教對(duì)于軀體的理解乃是“臭皮囊”——對(duì)于佛教而言身體本身只有否定的價(jià)值。佛教所追求的境界“涅槃”就是要拋棄身體乃至自我意識(shí)，進(jìn)入一種虛無的狀態(tài)。所以對(duì)于佛教信徒而言，死后火葬乃是一種自然而然的選擇。但與之相對(duì)的中國官方宗教——儒教，卻對(duì)身體持有完全相反的看法。因?yàn)槿褰瘫旧砭褪乾F(xiàn)世的宗教，它沒有彼岸世界，生前如何，死后就將如何，甚至沒有死后的報(bào)應(yīng)之說。[23]對(duì)于儒教而言就算報(bào)惡報(bào)善也都是現(xiàn)世報(bào)。正如《易傳》所言：“積善之家，必有余慶。積惡之家，必有余殃?！倍褰痰男⒌酪矘O其重視身體，《孝經(jīng)》有云：“身體發(fā)膚，受之父母，不可輕易毀之?！币虼藢?duì)于儒教的宗教觀念而言，火葬是絕對(duì)不可以接受的。而朱元璋本人雖然當(dāng)過和尚，但他深深明白，統(tǒng)治中國只能靠儒教。[24]佛教的因果輪回業(yè)報(bào)之說，雖然也有利于統(tǒng)治，但佛教還要求人們修“空”，這就容易引導(dǎo)人們放棄社會(huì)義務(wù)，必須加以約束。因此明朝那次禁止火葬的運(yùn)動(dòng)其實(shí)質(zhì)不外是一次宗教觀念的更新：重新樹立儒教觀念為中國社會(huì)的正統(tǒng)。與之前的歷次對(duì)于佛教的迫害，其實(shí)并無本質(zhì)的區(qū)別。而新中國的殯葬改革本質(zhì)上同樣是一次宗教觀念的更新。因?yàn)樾轮袊墓俜阶诮桃庾R(shí)形態(tài)是無神論。既是無神論，那么死后如何安葬本身其實(shí)是無關(guān)緊要的，更多的是考慮實(shí)際的衛(wèi)生、用地問題。因此這一次殯葬改革雖然以衛(wèi)生、用地等理由提出，但究其實(shí)質(zhì)是用新中國的無神論去替代儒教的祖先崇拜和天崇拜。

從上述例子可以看出，人類社會(huì)發(fā)展到今天，幾乎可以說沒有那種絕對(duì)自然的社會(huì)習(xí)慣。我們對(duì)于社會(huì)習(xí)慣的研究必須包括習(xí)慣以及與之相關(guān)的理性因素，否則得出的結(jié)論難免流于膚淺。

第二，法律對(duì)于習(xí)慣的塑造。前面我們已經(jīng)指出：多數(shù)社會(huì)習(xí)慣都是理性塑造的結(jié)果。而在法律與習(xí)慣的關(guān)系上，我們須明白與法律有關(guān)的習(xí)慣大多都是法律本身塑造的結(jié)果——可能是歷史上的法律，也可以是現(xiàn)代的法律——當(dāng)然也可能是其他理性因素塑造的結(jié)果。就此大致可以分為兩個(gè)方面：

一方面，法律可以通過人的接受和重復(fù)內(nèi)化成為人的習(xí)慣。典型的例子就是酒駕入刑后，人們形成“喝酒不開車，開車不喝酒”的習(xí)慣。另一方面，法律將習(xí)慣作為自身的有機(jī)組成部分。就此尚可舉馬士基公司訴瀛海公司案為例說明。此案中馬士基公司為國際班輪運(yùn)輸公司，其后因故與瀛海公司發(fā)生糾紛，所以拒絕繼續(xù)接受瀛海公司托運(yùn)的集裝箱。瀛海公司訴至法院要求馬士基公司按照交易慣例接受其集裝箱托運(yùn)請(qǐng)求。此案看似是一個(gè)法院是否采納交易習(xí)慣的問題，但實(shí)際上，法院與雙方當(dāng)事人都十分清楚，這其實(shí)是一個(gè)如何適用規(guī)范的問題。瀛海公司主張：根據(jù)《合同法》第二百八十九條，馬士基公司作為“公共承運(yùn)人”“不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。”換而言之，馬士基公司之所以有義務(wù)尊重交易慣例并不是僅僅因?yàn)樵摻灰讘T例是“習(xí)慣”，而且還在于根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，“公共承運(yùn)人”有依照交易慣例的強(qiáng)制締約義務(wù)。因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)自然就轉(zhuǎn)向了馬士基公司是否是“公共承運(yùn)人”。馬士基公司提出抗辯的核心理由就是其并非“公共承運(yùn)人”，因此沒有按照交易慣例的強(qiáng)制締約義務(wù)。而最后法院亦是循此思路判決。二審福建省高院認(rèn)定“馬士基公司的海上運(yùn)輸行為除了具有商業(yè)性外，還因其面向社會(huì)大眾而具有公益性，因此，馬士基公司屬于公共承運(yùn)人?！睋?jù)此判決“責(zé)令馬士基公司……不得拒絕瀛海公司依業(yè)務(wù)慣例要求的訂艙和相關(guān)運(yùn)輸服務(wù)。”而最高法院的意見則與此相反：認(rèn)為班輪運(yùn)輸沒有壟斷性和公共性。所以最高法院就此認(rèn)定馬士基公司不能作為《合同法》所謂的“公共承運(yùn)人”，是故撤銷了二審福建高院的判決，改判駁回瀛海公司的訴訟請(qǐng)求。

綜上所述，雖不能斷言習(xí)慣俱是法律塑造的結(jié)果，但現(xiàn)代社會(huì)中的習(xí)慣其實(shí)多源于法律的塑造。在實(shí)踐中，司法是否接受習(xí)慣的關(guān)鍵并不在于該“習(xí)慣”是不是習(xí)慣，而是基于該習(xí)慣的形成是接受何種理性因素的塑造、其發(fā)展是以何種法律規(guī)范為前提。這一因素的查明才是習(xí)慣能否被尊重，尊重到何種程度的關(guān)鍵所在。拒絕考察作為習(xí)慣基礎(chǔ)的法律因素，而簡(jiǎn)單地把習(xí)慣接受下來的做法是不能把握事情本質(zhì)的。

(二)習(xí)慣反作用于法律的途徑

1.法律文義與習(xí)慣。關(guān)于習(xí)慣在法律中的適用問題，若法律明文規(guī)定適用習(xí)慣，自無問題，甚至如瑞士民法典或者我國臺(tái)灣地區(qū)民法典那樣概括性地規(guī)定“法無規(guī)定依習(xí)慣”亦可。但若此類規(guī)定俱無，如何適用頗成問題。但大部分學(xué)者都承認(rèn)，僅在法律文義無規(guī)定或規(guī)定不明確時(shí)才能考慮適用習(xí)慣。但實(shí)踐中的問題往往是：以為法律與習(xí)慣的關(guān)系中處處存有缺陷和漏洞，而未能意識(shí)到法律是一個(gè)系統(tǒng)整體。尤其是我國現(xiàn)行《民法》正是采用普赫塔之潘德克頓體系，其在概念上被設(shè)為一個(gè)無缺陷的整體。在實(shí)踐中當(dāng)然會(huì)有這樣或者那樣的缺陷，但也斷不會(huì)到漏洞俯拾皆是的地步。正當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是循整個(gè)法律體系對(duì)于法律規(guī)定進(jìn)行全面的檢索，方才適宜斷言漏洞存在。

謝暉教授所舉的“紅白喜事糾紛案”即為典型。謝暉教授指出：“紅白喜事同時(shí)同店規(guī)定方面都基本上是空白，但法院既然受理了這樣的案件．就必須設(shè)法進(jìn)行裁判，由于法律中沒有現(xiàn)成答案，法官不得不另辟蹊徑，而在其他社會(huì)規(guī)范特別是民間法中尋求并引用以作為裁判規(guī)范。”[26]但筆者認(rèn)為，此事并不用“另辟蹊徑”，在法律范圍內(nèi)即可解決。設(shè)甲在丙開設(shè)的酒店辦喜事，而乙則在同一酒店辦理喪事。甲完全可以起訴丙要求其退還酒席費(fèi)用并賠償損失。因《合同法》第六十條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！倍谂c甲簽訂合同允許在自己店內(nèi)辦喜宴后，竟然又允許乙在同一時(shí)間在自己店內(nèi)辦喪事，顯然使得甲難以達(dá)成其合同目的，屬于履行不適格，違反誠實(shí)信用原則，并可認(rèn)為構(gòu)成加害給付，應(yīng)當(dāng)負(fù)有賠償責(zé)任。

2.通過習(xí)慣突破法律文義的規(guī)定。當(dāng)然，在實(shí)踐中，的確可以發(fā)現(xiàn)在某些情況下必須突破法律文義的規(guī)定。但須指出的是：雖突破法律文義，但也要盡量在法律體系的框架內(nèi)為之。此時(shí)突破法律文義的與其說是習(xí)慣，倒不如說是包含習(xí)慣在內(nèi)的法律的整體要求。

如姜世波教授所舉的案例：“陳某、唐某夫婦生有兩子五女，長(zhǎng)子陳某志，次子陳某德……陳某夫婦因家庭生活瑣事與長(zhǎng)子矛盾重重，經(jīng)親朋好友出面調(diào)解，于2004年達(dá)成‘陳某、唐某夫婦與次子共同生活，并由次子負(fù)責(zé)辦理百年之后的喪葬事宜’等內(nèi)容的協(xié)議。后次子陳某德將長(zhǎng)子告上法庭，要求法院明確兩人的百年事宜由次子陳某德辦理。因當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣長(zhǎng)子主持父母百年事宜，如果法院對(duì)該協(xié)議逕行判決予以確認(rèn)，不僅會(huì)受到當(dāng)?shù)厝罕姷淖h論、指責(zé)，還可能在將來辦理陳某、唐某喪事引發(fā)子女們之間的矛盾，于是法院以無法律依據(jù)為由，駁回陳某、唐某要求‘由次子負(fù)責(zé)辦理其百年后的喪葬事宜’的訴訟請(qǐng)求”。此案被姜世波教授奉為法院尊重民間習(xí)慣的典范，認(rèn)為它“順民意，得民心”。但我們認(rèn)為此案判決嚴(yán)重不當(dāng)，因?yàn)樗诤翢o必要的情況下破壞了法律的安定性。而該案的法官卻絲毫不見“窮盡法條”的努力。

首先，該判決違反了法律的文義。該判決的理由“以無法律依據(jù)”駁回訴訟。但該起訴卻是顯而易見有法律依據(jù)的。根據(jù)《民法通則》第一百一十一條，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！倍诒景钢?，陳某德基于有效協(xié)議向法院起訴，根據(jù)《民法通則》第一百一十一條當(dāng)然可以支持。其次，此判決在突破法律文義的同時(shí)卻沒有兼顧體系性思考要求，沒有把對(duì)習(xí)慣的尊重放到法學(xué)界可以接受的軌道上來——因此是一種野蠻的違法判決。當(dāng)然姜世波教授自己也認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，他指出：“主審法官面臨著既定法規(guī)定與農(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣的選擇，雙方簽訂的協(xié)議并無欺詐、脅迫的情形，協(xié)議也沒有損害國家及社會(huì)公共利益等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，一般情況下應(yīng)當(dāng)尊重?！盵27]但姜世波教授認(rèn)為，這種情況下，因?yàn)榭紤]到社會(huì)穩(wěn)定和對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣的尊重，違法是可以接受的。但筆者認(rèn)為這種違法是完全沒有必要的——因?yàn)榇嬖诳梢赃_(dá)成同樣效果的合法判決，至少是在法律體系內(nèi)的判決，此時(shí)為這種毫無必要的違法判決實(shí)為不智。第一，以姜世波教授的原文而言，“陳某夫婦因家庭生活瑣事與長(zhǎng)子于2004年達(dá)成協(xié)議。”可見，該協(xié)議是陳某夫婦與其長(zhǎng)子達(dá)成的，而最后起訴的卻是次子陳某德——這屬于訴訟主體不適格，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。第二，退一步說，縱然該協(xié)議確系長(zhǎng)子陳某志與次子陳某德達(dá)成，法院也可以以“該協(xié)議剝奪了長(zhǎng)子主持葬禮的習(xí)慣性權(quán)利”，從而違反了《民法通則》第七條所確定的公序良俗原則，因此協(xié)議應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。據(jù)此可以駁回次子陳某德的訴訟請(qǐng)求。雖然此種判決手段仍不無疑義，但其至少在形式上實(shí)現(xiàn)了合法。事實(shí)上，最高法院再三強(qiáng)調(diào)“善良風(fēng)俗”在涉及習(xí)慣法的民事審判中的作用，正是因?yàn)榇朔稍瓌t恰好是法律與風(fēng)俗習(xí)慣的一個(gè)有效銜接點(diǎn)。[28]

五、結(jié)　語

亞里士多德有言：人之所以區(qū)別于其他動(dòng)物者，乃在于人有理性。[29]這就是說，人能對(duì)直接現(xiàn)成的自身習(xí)慣加以反思，從而使得改進(jìn)成為可能。而也正因如此，他才是一個(gè)人——一個(gè)永不知改變自身現(xiàn)狀，以前如此便永遠(yuǎn)如此的人，實(shí)不配被叫做“人”。是故，理性精神實(shí)可看作人之本質(zhì)，我們須時(shí)時(shí)借助理性對(duì)于習(xí)慣加以反省——如蘇格拉底所言：未經(jīng)反思的生活是不值得過的。然而，這并非要我們用法律去吞沒習(xí)慣、拒斥習(xí)慣，而是相反，我們必須在法律與習(xí)慣的對(duì)立中，找到那個(gè)第三者、那個(gè)合題、那個(gè)代表更高理性的整體，唯有如此，才能正確處理好法律與習(xí)慣的關(guān)系。

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[責(zé)任編輯：鄭繼湯]

On Relationship of Laws with Customs:From Perspective of Rationalistic Philosophy

QIAN Wei-jiang

(School of Law, Zhejiang University of Finance and Economics,Hangzhou 310018, Zhejiang, China)

The main pattern of China for studying the relationship of laws with customs can be generally summarized as the relation between the general and the individual. But it is not adequate to think along the pattern only. As a matter of fact, it is a profound pattern for thinking the relationship of laws with customs from the perspective of opposition of “rationalism with non-rationalism”. The pattern just follows the requirements of Hegelian dialectics in the form of “thesis, anti-thesis and synthesis”, to give up the opposition of laws with customs and pursue a higher one to contain both. Such high one can be described as follows: law shape customs and customs are also involved in the formation of final legal judgments.

laws; customs; rationalism; Hegel philosophy

2016-03-21

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目(16YJC820028)

錢煒江(1982-),男，浙江桐廬人，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師，博士。

D90

A

1674-3199(2016)05-0059-11