【摘要】不管是文字、圖片，抑或視頻、語音等微信內(nèi)容，只要具備獨創(chuàng)性，就是版權(quán)客體，受到版權(quán)法保護。微信侵權(quán)可能涉及署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等精神權(quán)利，以及復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行合理使用、法定許可、默示許可等版權(quán)限制政策對微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載具有不適性，需要做出新的調(diào)整。

【關(guān)鍵詞】微信；版權(quán)；轉(zhuǎn)載；版權(quán)限制

【作者單位】盧淑芳，東莞理工學(xué)院城市學(xué)院。

“微信”（Wechat）聚合了先進(jìn)的移動通信技術(shù)，打造了以“人際圈”為核心的虛擬社區(qū)交流機制，逐漸成為人們青睞的網(wǎng)絡(luò)信息獲取與利用工具。然而，在缺乏法律約束與相關(guān)規(guī)范模糊的背景下，抄襲、仿冒、篡改、同質(zhì)化等微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載的失序亂象非常嚴(yán)重，侵權(quán)糾紛頻發(fā)，對自媒體生態(tài)環(huán)境造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。據(jù)2016年1月騰訊發(fā)布的《2015年微信知識產(chǎn)權(quán)白皮書》顯示，2014年第四季度至2015年第三季度，微信平臺收到針對公眾號的投訴超過2.2萬件，其中涉及版權(quán)的超過1.3萬件，占比高達(dá)60%[1]。另據(jù)“問卷網(wǎng)”的調(diào)查，65.82%的自媒體人表示自己的原創(chuàng)內(nèi)容曾被抄襲，其中58.97%的人認(rèn)為對抄襲無可奈何[2]。毋庸置疑，微信已經(jīng)成為版權(quán)侵權(quán)的高風(fēng)險領(lǐng)域。目前，學(xué)術(shù)界對微信的版權(quán)保護性、涉嫌侵犯版權(quán)的類型，以及版權(quán)限制與例外制度的適用性等問題存在爭議，本文就此談點認(rèn)識。

一、微信的作品地位

1.已固定的微信的可版權(quán)保護性

“獨創(chuàng)性”（creativity）是判斷微信可否成為版權(quán)客體──“作品”的最重要條件之一，即微信要具有“最低限度”的創(chuàng)造性，即獨立創(chuàng)作，而非對他人智力成果的抄襲。如果文字、圖片、美術(shù)和視頻等微信內(nèi)容具有“個性”，那么就具備了獨創(chuàng)性，盡管這種個性可能不十分突出。但是，“獨創(chuàng)性”并不禁止創(chuàng)作活動對在先成果的引用，只要這種“借鑒”行為符合法律規(guī)定，不把他人成果當(dāng)成自己的成果。英美法系國家曾采用“額頭出汗”原則來判斷作品的獨創(chuàng)性，但是由于不符合創(chuàng)作規(guī)律而被判例與立法所糾正。有觀點認(rèn)為，微信的內(nèi)容較短，很難說是否具有獨創(chuàng)性，并以此為自己非經(jīng)授權(quán)的發(fā)布、轉(zhuǎn)載行為開脫。雖然從原理上講，微信的內(nèi)容越長，可以選擇的表達(dá)方式就會越豐富，獨創(chuàng)性就越明顯，個性越容易被別人捕捉和感知，但是微信的獨創(chuàng)性與其內(nèi)容的長短沒有必然聯(lián)系。比如，按照德國《版權(quán)法》、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》的規(guī)定，如果標(biāo)題體現(xiàn)了某種程度的獨創(chuàng)性智慧，那么就與作品一樣受到版權(quán)法保護。1999年，我國國家版權(quán)局在一份《復(fù)函》里論及了作品長短和獨創(chuàng)性的關(guān)系，認(rèn)為具有獨創(chuàng)性的短句屬于版權(quán)客體。我國法院曾在“俞華訴北京古橋電器公司侵犯著作權(quán)糾紛案”“劉毅訴廣西壯族自治區(qū)南寧卷煙廠等侵犯著作權(quán)案”等案件中，確認(rèn)了“橫跨冬夏，直抵春秋”“天高幾許？問真龍”等廣告詞的作品地位。盡管如此，微信名稱通常不能作為單獨的作品受到保護，否則就會出現(xiàn)“一部作品、兩個版權(quán)”的悖論，但這不意味著對微信標(biāo)題可以任意改動。

2.未固定的微信的可版權(quán)保護性

微信的內(nèi)容不僅包括文字、美術(shù)、圖片和符號等，還涉及語音、音樂和舞蹈等。語音由“口述”而成，口述內(nèi)容是否為版權(quán)客體的界定直接關(guān)乎語音微信的版權(quán)地位。在大多數(shù)英美法系國家，口述內(nèi)容由于不能通過物質(zhì)形式得到固定，在訴訟中取證困難，所以不受版權(quán)法保護。但是，有的國家卻將口述內(nèi)容置于版權(quán)法規(guī)制范疇，因為其有可能被復(fù)制與抄襲，成為非創(chuàng)作者營利的來源[3]。《伯爾尼公約》第2條第1款規(guī)定，“講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品”是版權(quán)法保護的對象。在承認(rèn)口述作品法律地位的國家，其作品性質(zhì)并不完全相同，或者單獨立類（比如，我國《著作權(quán)法》第3條第2款），或者視為“表演”，或者當(dāng)成未固定的音樂舞蹈等冠以“未以物質(zhì)形式固定的作品”[4]?，F(xiàn)實中，沒有“固定”的口述作品很少見，以微信形式存在的口述作品同樣得到數(shù)字載體的固定。與文字微信相比，語音微信包含作者的音量、口吻、語氣、音色和聲調(diào)等元素，獨創(chuàng)性產(chǎn)生于不同元素的組合與結(jié)構(gòu)，簡單的聊天語音和交流語言，無法受到版權(quán)法保護。

二、微信與版權(quán)侵權(quán)

1.署名權(quán)

署名權(quán)是“確認(rèn)與表明作者身份的權(quán)利”，其重要性在《伯爾尼公約》第6條2第1款有明確表述，該條規(guī)定：“不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍然享有要求其作品作者身份的權(quán)利……?！蔽⑿庞脩敉ǔＳ袃煞N識別發(fā)布者身份的方法：署名或者“微信名”。轉(zhuǎn)載、利用微信不注明作者，或者擅自更改署名，就侵犯了署名權(quán)。比如，《張鳴：辛亥革命后的民國是一鍋夾生飯》由“騰訊思享會”微信公眾號首發(fā)，附帶禁用聲明。但是，“儒風(fēng)大家”微信公眾號在未經(jīng)許可的情況下予以全文轉(zhuǎn)載，將作者改成“專業(yè)國學(xué)微信平臺”，構(gòu)成對署名權(quán)的侵犯[5]。微信名既可以是發(fā)布者的真名，還可以是假名、筆名，甚至不具名，這都是行使署名權(quán)的正常方式，不影響微信發(fā)布者的主體身份和享有的相關(guān)權(quán)利，發(fā)布者可以隨時披露其真實身份。但是，在微信中署假名、筆名，或者不署名的法律后果與署真名有明顯區(qū)別。除非對于公知公曉的假名、筆名，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，權(quán)利主張者需要舉證證明其真實的主體身份。至于未署名（或者署名為“佚名”）的微信，如果發(fā)生侵權(quán)糾紛，權(quán)利主張者證明自己的主體身份更加復(fù)雜。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)信息易變、易逝，微信發(fā)布者最好署真實姓名。

2.發(fā)表權(quán)

發(fā)表權(quán)，又稱“披露權(quán)”，是指作者享有的將其作品在何時間以何種方式公之于世或者保留于私人領(lǐng)域的權(quán)利。發(fā)表權(quán)的核心要件是“公之于眾”，只要發(fā)布者將微信在朋友圈中發(fā)布，即視為行使了發(fā)表權(quán)?！鞍l(fā)表權(quán)”具有“一次用盡”的性質(zhì)，只能行使一次。微信首次發(fā)布后，其發(fā)表權(quán)就“用盡”，再無發(fā)表權(quán)可言，即便此后微信內(nèi)容在刊物發(fā)表，或者結(jié)集出版，也不是行使發(fā)表權(quán)的體現(xiàn)，而屬于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)規(guī)制的范疇。因此，微信發(fā)布后，轉(zhuǎn)發(fā)者不再有侵犯發(fā)表權(quán)之虞。按照版權(quán)法原理，微信的發(fā)表權(quán)可以委托行使、轉(zhuǎn)讓行使或者繼承行使。如果微信涉及第三人的權(quán)利，那么發(fā)布者要與第三人達(dá)成一致意見。比如，發(fā)布者通過微信發(fā)布一張照片或者一張美術(shù)作品，就要征得拍攝者和繪畫人的同意。

3.修改權(quán)與保護作品完整權(quán)

修改權(quán)是指權(quán)利人有權(quán)自己或者授權(quán)他人修改自己的作品。比如，英國《版權(quán)法》第80條規(guī)定，作者有權(quán)禁止他人對其作品的“不合理改動”。日本《版權(quán)法》第20條規(guī)定，作者有權(quán)保持其作品與標(biāo)題的統(tǒng)一性，有權(quán)禁止他人做“違反這種統(tǒng)一性”的修飾、刪節(jié)或其他改動[3]。微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載中存在侵犯修改權(quán)的問題，比如，發(fā)布或轉(zhuǎn)載者更改微信標(biāo)題，任意刪節(jié)微信，對微信內(nèi)容進(jìn)行移位、整合、拼接，或者增加部分新內(nèi)容等。保護作品完整權(quán)是修改權(quán)的反面規(guī)范，是指作者有權(quán)禁止歪曲、篡改或者割裂其作品的權(quán)利。《伯爾尼公約》第6條第2款對保護作品完整權(quán)有限制性條件，即“有損作者的聲譽或名聲?！薄斗好拦s》第11條規(guī)定：“……反對可能有損作者聲譽的任何更改與使用。”我國《著作權(quán)法》第10條第4款未有此項限制性規(guī)定，作者有可能為濫用保護作品完整權(quán)找到借口。侵犯微信作者保護作品完整權(quán)的情況雖不多見，但并非沒有。修改權(quán)與保護作品完整權(quán)有著內(nèi)在的聯(lián)系，對微信不當(dāng)?shù)男薷模幢憧赡軐ψ髡叩穆曌u無大妨礙，但由于割裂了作品，亦可能侵犯作品的完整權(quán)。

4.復(fù)制權(quán)

復(fù)制權(quán)是版權(quán)經(jīng)濟權(quán)利的核心，版權(quán)制度就是圍繞復(fù)制權(quán)而構(gòu)建的。微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載和利用無不涉及復(fù)制權(quán)的行使與限制問題，復(fù)制可謂“隨處存在，隨時發(fā)生；無處不在，無時不有”。具體的侵權(quán)行為包括：非經(jīng)授權(quán)對微信內(nèi)容的轉(zhuǎn)載、下載、上載，或者未經(jīng)授權(quán)將微信內(nèi)容結(jié)集出版等。為了不致使復(fù)制權(quán)被權(quán)利人絕對壟斷，版權(quán)法通常都重點針對復(fù)制權(quán)建立了版權(quán)例外與限制政策，包括合理使用、法定許可、強制許可和默示許可等。發(fā)布、轉(zhuǎn)載和利用微信涉及復(fù)制權(quán)的行為是否符合版權(quán)例外與限制規(guī)范，需要具體分析判斷。微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載和利用還可能涉及“臨時復(fù)制”問題。對于臨時復(fù)制的法律地位，《伯爾尼公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》等國際版權(quán)條約都沒有明確規(guī)定，各國與各地區(qū)采取了不同的態(tài)度與規(guī)制方法，但總的趨勢是使其涵蓋于復(fù)制權(quán)控制的范圍，同時建立配套的版權(quán)例外與限制政策。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條第5款規(guī)定的都是“長久復(fù)制”，不包括“臨時復(fù)制”。

5.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是專門針對網(wǎng)絡(luò)傳播設(shè)立的一項具有經(jīng)濟性質(zhì)的版權(quán)。我國《著作權(quán)法》第10條第12款規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有兩個重要的構(gòu)成要件，即“提供作品”與“交互傳播”。微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載與利用過程中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯涉及“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”兩種性質(zhì)的侵權(quán)，間接侵權(quán)又分成“幫助侵權(quán)”與“教唆侵權(quán)”等類型。微信作者自行發(fā)布內(nèi)容屬于對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定行使；他人未經(jīng)授權(quán)將微信內(nèi)容發(fā)布，如果符合“提供作品”與“交互傳播”的要件，就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。微信服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對于微信用戶的微信版權(quán)侵權(quán)行為未主動采取制止措施，或者在接到微信權(quán)利人的侵權(quán)警告通知后未能及時刪除、斷開涉嫌侵權(quán)的微信，則可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

三、現(xiàn)行版權(quán)限制政策對微信的適用

1.合理使用

合理使用是最重要的版權(quán)限制措施，其主要特點是“非經(jīng)授權(quán)”與“不付報酬”，所以構(gòu)成對版權(quán)的“絕對限制”。但是，合理使用的設(shè)置必須符合“三步檢驗法”。某種利用作品的行為是否合法，要經(jīng)受“三步檢驗法”的判斷。如果發(fā)布、轉(zhuǎn)載、利用微信的行為滿足合理使用的條件，那么就沒有責(zé)難的理由。我國《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定，個人的“學(xué)習(xí)、研究、欣賞”屬于合理使用。但是，微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載等利用行為一般都超越了個人合理使用的法定邊界，微信的大范圍傳播也不符合“三步檢驗法”的要求。現(xiàn)在，學(xué)校、圖書館等機構(gòu)利用微信開展的教育和服務(wù)活動，也難以達(dá)到合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。比如，按照《著作權(quán)法》第22條第6款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）第6條第3款的規(guī)定，教育合理使用作品應(yīng)局限于“課堂教學(xué)”（實體課堂），而微信傳播的教學(xué)內(nèi)容往往超出了此范圍。又比如，按照《條例》第7條的規(guī)定，微信內(nèi)容的傳播必須限定在“物理館舍內(nèi)”，但是，如果圖書館真的按照該條款的規(guī)定行事，那么微信服務(wù)的技術(shù)優(yōu)勢將大打折扣，開展這項服務(wù)就失去了意義。

2.法定許可

與合理使用制度一樣，法定許可制度也不要求作品使用者事先必須取得權(quán)利人的授權(quán)，但是“事后”必須按照法定標(biāo)準(zhǔn)向權(quán)利人支付報酬，從而將權(quán)利人享有的專有權(quán)利降格為獲得“合理報酬”的權(quán)利，無法構(gòu)成對版權(quán)的“絕對限制”。從此角度認(rèn)識，法定許可制度比合理使用制度更有助于維系利益關(guān)系的平衡，特別是“多次付酬”“選擇退出”等制度設(shè)計，更是體現(xiàn)了法定許可的“平衡”理念。我國《著作權(quán)法》第33條第2款規(guī)定了“報刊轉(zhuǎn)載法定許可”制度，即在未有禁止聲明的前提下，報刊可以對已經(jīng)發(fā)表的作品轉(zhuǎn)載、摘編，并向權(quán)利人支付報酬。但是，2015年4月，國家版權(quán)局辦公廳發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)秩序的通知》第2條第2款明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)媒體不適用《著作權(quán)法》第33條第2款。所以，發(fā)布、轉(zhuǎn)載微信無法主張《著作權(quán)法》第33條第2款框架內(nèi)的法定許可權(quán)利?！稐l例》第8條規(guī)定了“義務(wù)教育法定許可”，該項規(guī)定的適格主體是“遠(yuǎn)程教育機構(gòu)”。遠(yuǎn)程教育機構(gòu)適用該項規(guī)定通過微信傳播作品的限制條件包括：出于實施九年制義務(wù)教育或者國家教育規(guī)劃的目的，傳播的必須是已經(jīng)發(fā)表的作品片斷或者短小的文字作品、音樂單幅美術(shù)作品和攝影作品，服務(wù)對象是注冊學(xué)生，同時要向權(quán)利人支付報酬。

3.默示許可

默示許可是指權(quán)利人雖然沒有明示對其作品的使用許可，但是可以從其行為推定做出了許可使用的表示。默示許可制度始于英美國家的判例法，直至20世紀(jì)90年代才在相關(guān)案件中確立了法律地位。從國際立法動向看，默示許可有向網(wǎng)絡(luò)空間延伸的趨勢，是版權(quán)法因應(yīng)于數(shù)字技術(shù)挑戰(zhàn)而做出適應(yīng)性變革的一種新思維。我國版權(quán)制度未對默示許可明確立法，但是從相關(guān)規(guī)定中可以尋覓到默示許可的影子（比如，我國《著作權(quán)法》設(shè)置的“準(zhǔn)法定許可”制度）。我國版權(quán)制度中純粹的默示許可條款是《條例》第9條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)扶貧的規(guī)定。該項規(guī)定未對適格主體進(jìn)行限定，所以適用于微信傳媒。但是，《條例》第9條的適用范圍非常狹窄，無法滿足微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載的需求。將默示許可制度擴展到微信的發(fā)布、轉(zhuǎn)載具有重要意義，既能夠一定程度地解決授權(quán)難題，滿足公眾的需求，又通過對權(quán)利人享有的禁止權(quán)、異議權(quán)、許可權(quán)和報酬權(quán)等制度設(shè)計，維護了利益平衡。然而，建立微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載默示許可制度會遇到諸多障礙，比如，對作品利用的監(jiān)督問題、權(quán)利人獲酬權(quán)的保障問題和使用作品的營利性問題等。

現(xiàn)行版權(quán)制度中，微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載似乎陷入了一種法律困境。過于嚴(yán)苛的立法必然使微信的發(fā)展走向一種極端。大量的微信發(fā)布、轉(zhuǎn)載者在無法獲得授權(quán)或者無法承擔(dān)授權(quán)巨額成本的情況下將置法律規(guī)定于不顧，肆意從事侵權(quán)行為，“微信亂象”不僅無法得到糾正與改觀，反而會更加嚴(yán)重。所以，版權(quán)制度需要做出新的調(diào)整，尤其是要完善版權(quán)限制與例外政策。

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