徐松林 陳思佳

以刑制罪：一種逆向刑事裁判路徑
——兼論刑事法官的裁判思維

徐松林 陳思佳*

內容提要：刑事法官裁判案件時都會運用一定的思維方式對案件進行分析、評判，并最終做出裁決。對大量刑事案件而言，刑事裁判的路徑表現為 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的簡單正向過程。但對某些復雜案件，當運用常規(guī)的 “先定罪、后量刑”模式會造成嚴重的罪刑失衡、判決不公時，有經驗的法官往往會選擇一種逆向裁判路徑：“先量刑、后定罪”“以刑制罪”?！耙孕讨谱铩辈门新窂阶⒅貙嵺`理性、強調個案公正、凸顯罪刑均衡理念，能引發(fā)學界對罪刑關系的重新思考，其理論意義和實踐價值不容小覷。

刑事裁判路徑以罪求刑以刑制罪罪刑均衡

在刑事案件的裁判過程中，法官們是如何思維的？在 “定罪”和 “量刑”兩個環(huán)節(jié)，除通常的“先定罪、后量刑”“以罪求刑”正向裁判路徑外，是否還存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪”的逆向裁判路徑？在 “準確定罪”和 “公正量刑”兩種價值之中，刑事法官更注重哪種價值？這些問題看似簡單，其實有認真研究的必要。

一、問題：一個案例引發(fā)的思考

案例：小吳父母尋釁滋事案1參見廣州市中級人民法院 〔2010〕穗中法刑一終字第86號判決書。

小周和小吳 （均為某小學二年級學生）在課間嬉鬧，小周將小吳推下臺階使小吳摔至口鼻流血、兩顆門牙脫落。事件以學校支付小吳醫(yī)療費營養(yǎng)費3000元、小周家長支付賠償金1000元結案。兩周后，小吳家長反悔，再次要求小周家追加賠償金8000元，小周家不予理睬。某日，趁小周父母上班之機、小吳父母持扳手撬開小周家房門、摔倒小周爺爺 （輕微傷），強行拿走小周家手提電腦一臺、手機一部 （價值1.1萬元）。

一審法院以搶劫罪 （入戶搶劫）判處小吳父母有期徒刑十年，二審法院改以尋釁滋事罪判處小吳父母有期徒刑六個月、緩刑一年。

在該案中，一審法官選擇的是 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的通常裁判路徑。先定罪：小吳父母采用暴力撬開房門、摔倒老人致輕微傷、強行取走他人財物，其行為符合搶劫罪的構成要件，且系入戶搶劫。后量刑：按我國 《刑法》第二百六十三條規(guī)定，入戶搶劫的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。小吳父母因無自首、立功等法定減輕處罰情節(jié)，故按刑法規(guī)定，判處其法定最低刑十年。

但是，該案二審法官選擇的卻是 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路徑。先量刑：根據案件具體情況，判處小吳父母十年有期徒刑，顯然量刑過重且案件社會效果也不好。小吳父母固然應該受處罰，但判處一年左右刑期已經足夠。后定罪：與一年左右刑期相適應的合適罪名是尋釁滋事罪。小吳父母在索要額外賠償不成后，上門毆打他人、強取他人財物，完全符合 《刑法》第二百九十三條第一款第三項 “強拿硬要……情節(jié)嚴重”的條文規(guī)定，應以尋釁滋事罪定罪處罰。

顯然，在 “準確定罪”與 “公正量刑”兩種價值中，該案一審法官無疑更注重 “準確定罪”：定罪是一種對行為性質進行分析、評價的活動、不應受法定刑輕重影響、不能因為法定刑過重或過輕就改變對行為的定性。如果因遵循 “先定罪、后量刑”正向裁判路徑而造成裁判結果罪刑失衡、量刑畸重畸輕，那也是立法的問題，裁判者對此無能為力。

但該案二審法官則更注重 “公正量刑”：刑事裁判的目的是讓犯罪的人受到公正的刑罰處罰、老百姓是從量刑的恰當與否來評判法院判決之公正與否的，如果裁判結果罪刑失衡，刑罰畸重畸輕，那就不能說是一個恰當而公正的判決。因此，著眼 “量刑公正”，當按照 “先定罪、后量刑”常規(guī)路徑會造成裁判結果嚴重罪刑失衡時，應按照 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路徑重新選擇更合適的罪名，以做到罪刑均衡。

從刑法學理上看，一個行為最終只能準確評價為一個罪名。那么，該案中，小吳父母的行為到底應該構成 “搶劫罪”還是 “尋釁滋事罪”？換句話說，將小吳父母的行為評價為哪個罪更準確？

筆者認為，該案中，從行為性質看，一審法官將小吳父母的行為定性為 “搶劫罪”并不恰當，二審法官將其評價為 “尋釁滋事罪”則更準確。

這是因為，我國刑法對 “入戶搶劫”行為配置的法定刑最低刑為十年有期徒刑、最高刑為死刑，其法定刑配置比故意殺人 （最低三年、最高死刑）、綁架 （最低五年、最高死刑）等嚴重暴力犯罪的法定刑要重得多。如此嚴重的法定刑配置，只能說明，立法者認為 “入戶搶劫”是一種性質非常惡劣、危害非常嚴重的行為，這種行為必須是基于 “搶劫故意”而入戶，如非基于搶劫故意、而是因為經濟糾紛或其他動機而入戶強取他人財物，則不屬于我國刑法規(guī)定的 “入戶搶劫”。本案中，小吳父母基于拿取超額賠償的動機而入戶，雖屬無理取鬧、但畢竟事出有因，不同于有故意預謀的 “入戶搶劫”。小吳父母入戶強取他人財物的行為本質上屬于無事生非、無理取鬧、強拿硬要的滋事行為，對其行為刑法上的準確評價應為 “尋釁滋事罪”。

上述分析也說明，“先定罪、后量刑”的裁判路徑存在某種不足：行為一旦被預先確定為構成某種犯罪，則其法定刑就無選擇余地，當刑法條文對某行為配置的法定刑過高或過低，裁判結果就會罪刑失衡、罰不當罪。

其實，一個完整的刑法條文包括 “罪狀”和 “法定刑”兩部分，法定刑是刑法條文不可或缺的要素?！跋榷ㄗ?、后量刑”裁判路徑是撇開法定刑、單純從罪狀語言的日常含義來確定犯罪構成要件的，如此，當對罪狀語言存在多種可能的理解時，不考慮法定刑因素的理解就難免出現偏差，而結合法定刑、將法定刑作為重要參考標準與依據的理解，則往往能做到對構成要件更準確的理解。

結合法定刑來選擇、確定犯罪構成要件的裁判路徑，筆者稱之為 “以刑制罪”2關于 “以刑制罪”理論，近年我國已有部分刑法學者開始關注并有部分研究成果發(fā)表，參見勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的 “以刑制罪”現象》， 《政法論壇》2012年第4期；付立慶：《論綁架罪的修正構成的理解與適用——兼評修正案對綁架罪的修改》，《法學家》2009年第3期；趙運鋒：《以刑制罪：罪刑關系的反思與展開》，《政治與法律》2010年第7期；孫道萃：《以刑制罪導論》，《安徽大學法律評論》2012年第2期。刑事裁判路徑。那么，刑事司法實踐中， “以刑制罪”裁判路徑是否一種真實存在的裁判模式？其在多大程度上被刑事法官所運用？在實際審判過程中，刑事法官是如何思考的？

二、求證：刑事法官如何思維

為探究刑事法官的裁判思維，筆者于2015年3月至6月對G市兩級法院的60名刑事法官進行了調研、訪談。3G市為東部地區(qū)省會城市，案件數量和案件類型均居全國前列。G市刑事法官的審判實踐能在相當程度上代表東部地區(qū)，同時對整個中國刑事法官群體也具有一定的代表性。

問題1：裁判過程中，是先思考定罪再思考量刑，還是先思考量刑再思考定罪？

當詢問法官裁判的思考路徑時，78%的法官不假思索地作出 “先定罪、后量刑”的回答。即：法官裁判過程中，大都是先思考行為構成何種犯罪，再適用該罪名規(guī)定的刑罰進行量刑。22%的法官表示，會先考慮對被告人判處什么樣的刑罰是合適的，再考慮適用什么罪名。（見圖1）

問題2：確定被告人構成某罪后，依照該罪進行量刑，是否出現過罪刑失衡的情況？

當對法官繼續(xù)追問，運用 “先定罪、后量刑”的思維方式裁判是否曾出現罪責刑不相適應罪刑失衡的情況時，90%的法官表示，在其審判實踐中出現過該情況，案子雖定性沒問題，但依法量刑卻出現了罪責刑不相適應罪刑失衡的結果，審判經驗豐富的法官更表示這種情況并不少見。只有10%的法官表示基本都能實現罪責刑相適應罪刑均衡。（見圖2）

問題3：當出現罪刑失衡的情況時會如何處理？

當問到出現罪責刑不相適應罪刑失衡的情況如何處理時，51.7%的法官表示，罪刑設置是立法者的事，在定罪準確的情況下，如果出現罪責刑不相適應罪刑失衡的情況，法官也愛莫能助，只能嚴格依法判決。36.7%的法官表示會盡量運用量刑情節(jié)調整量刑。在無量刑情節(jié)或通過量刑情節(jié)調整仍然呈現罪責刑不相適應罪刑失衡的情況下，23.3%的法官表示，會選擇適用其它罪名以調整量刑。11.7%的法官提出，在量刑趨重時可報請最高院酌定減輕處罰，但同時表示，由于程序過于嚴格和繁瑣，審判實踐中極少適用，且無法解決量刑趨輕的情況。（見圖3）

問題4：根據以往的裁判思維習慣，裁判時的具體思維過程是怎樣的？

表1

對于裁判的具體思維過程，大部分法官是先看案件事實觸犯了哪一條刑法條文，然后根據該條文定罪量刑。但也有部分法官采用逆向思維，先根據案件事實考慮被告人應受什么樣的刑罰處罰，再據此選擇適用何種罪名，尤其在適用法律存在困難、罪界不明難以選擇、罪刑失衡等疑難案件中的運用更為明顯。而在案情簡單、性質清楚、重復度高的盜竊、搶奪等簡單案件中，部分法官采用逆向思維并非像疑難案件一樣是為了實現個案罪責刑相適應罪刑均衡，而是因為簡單案件大都事實清楚、法律明確且結論確定，這使得稍有審判經驗的法官，只要觸及該類案件的事實和證據，就會本能地根據長期的法律訓練和司法經驗形成較為確定和確信的裁判結論。（見表1）

表2 B法院刑事案件審理情況

為深入探究法官的裁判思維在司法實踐中的實際運用情況，筆者以G市B法院的案件為對象進行考察。4選擇G市B法院的原因：第一，前沿性。B法院地處東部地區(qū)省會城市，司法實踐中的前沿問題能在相當程度上代表東部地區(qū)，也是中西部地區(qū)司法實踐中可能遇到的問題；第二，代表性。B法院近五年來年均結案超三千件，法官年均結案超三百件，案件數量和案件類型具備調研樣本的多樣性和調研范圍的廣泛性。

表2表明，法官對檢察院指控的部分案件的情節(jié)和罪名進行了取舍和變更，有接近一半的案件是因量刑原因改變了檢察院的指控。筆者經過查閱案卷并向經辦法官了解改變指控的原因，發(fā)現存在少數案件，法官是從刑罰的角度出發(fā)進行思考，認為如果按照檢察院的指控定罪量刑，將會導致罪責刑不相適應罪刑失衡，因此通過對情節(jié)和罪名進行取舍和變更，使得最終的判決結果罪責刑相適應罪刑均衡。

表3 B法院刑事上訴案件二審審理情況

表3表明，G市B法院的刑事上訴案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上級法院改判或發(fā)回重審。筆者經過查閱案卷并向二審經辦法官了解改判或發(fā)回重審的原因，發(fā)現存在少數案件，二審法官也是從刑罰的角度出發(fā)進行思考，認為案件雖然定性準確，但量刑結果顯失公平，為了糾正一審罪責刑不相適應罪刑失衡的判決結果，遂決定將案件改判或發(fā)回重審。

上述實證研究表明，刑事司法實踐中，法官大都習慣性采用 “先定罪、后量刑”這一常規(guī)定罪量刑模式進行裁判，沿襲這一正向裁判路徑，大部分刑事案件的裁判結果也能基本做到罪刑均衡。但實踐中也確實存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪以刑擇罪”這樣一種逆向裁判路徑，也有部分法官自覺或不自覺地運用這種逆向思維模式來裁判案件。

刑事司法實踐中，“以刑制罪”逆向裁判路徑是一種真實的存在并為部分法官所采納和運用。但是，這種裁判方式正當性何在？有理論及法律依據嗎？

三、審視： “以刑制罪”裁判路徑的正當性分析

傳統(tǒng) “先定罪、后量刑”裁判模式強調 “定罪”和 “量刑”是有著先后順序的兩個不同環(huán)節(jié)，“定罪”不受 “量刑”的影響和制約。5參見陳興良：《法條競合的學術演進——一個學術史的考察》，載 《法律科學》2011年第4期。但該思維方式難以解決司法實踐中部分刑事案件裁判結果明顯罪刑失衡問題。

“以刑制罪”的裁判思維，是指在裁判過程中，先考慮被告人的行為是否應受刑罰處罰以及應受何種刑罰處罰；再考慮對被告人是否定罪以及適用何罪名。它是以法官豐富的辦案經驗所形成的內在罪刑層次為基礎，在 “定罪”和 “量刑”的兩個維度從模糊對應到精確成型的過程中、充分考慮 “量刑公正”對定罪的影響，以 “刑罰恰當”來確定 “罪名合適”，并最終達至罪刑均衡之目的。

筆者認為，這種裁判路徑的正當性如下：

（一）實現公平正義的裁判價值

公平正義是法治社會追求的最高目標，是人類社會進步的價值取向。司法公正是由一個個公平正義的個案判決累積構筑而成。通常情況下，對于法官而言，“準確定罪”可能在相當程度上就意味著體現公平正義。

但有別于法官專業(yè)性的 “準確定罪優(yōu)先”，民眾往往偏向于常識性的 “公正量刑優(yōu)先”，刑罰輕重才是他們最關心的。對于與個人切身利益及人類生活息息相關的罪刑規(guī)范，國家立法和司法必須贏得民眾的價值認同。6參見田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術》，載 《沈陽師范大學學報》2011年第4期。如果司法判決的結果與大多數民眾的直覺感知、心理預期以及基本“法情感”形成巨大落差，判決在民眾心中所代表的公平正義的認同度就會下降，司法權威和司法信任也隨之消解，甚至還可能引發(fā)新的社會矛盾，這是真正考驗法官司法智慧的情形。

“以刑制罪”的裁判思維使法官對行為應受刑罰處罰性及程度的判斷，反過來對罪名的選擇和刑法規(guī)范的解釋構成影響和制約，避免了罪責刑不相適應罪刑失衡結果的出現，有助于實現個案的實質正義，更符合民眾對公平正義的期待。

（二）凸顯罪刑均衡理念

罪刑法定原則給予被告人嚴格的刑法適用以防刑罰恣意侵害人權，罪刑均衡原則強調 “犯罪”與 “刑罰”在質和量上的等價與均衡，這兩個原則都是刑法適用的基本原則、具有同等重要性。傳統(tǒng)的罪刑關系理論認為 “犯罪”與 “刑罰”之間只存在 “犯罪”決定 “刑罰”的單向制約關系。7參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第42-45頁。盡管傳統(tǒng)刑法學理論一再強調，準確定罪是為了公正量刑，但基于對罪刑法定的奉守和對罪刑結構體系的合理化確信，定罪準確甚至精確成為司法實踐不遺余力的價值追求，構成要件類型化、精細化則成為刑法理論殫精竭慮的奮斗目標。8參見周建達：《“以刑定罪”的實踐樣態(tài)及其分析》，載 《環(huán)球法律評論》2015年第1期。法官往往專注于犯罪構成的孤立分析，量刑則是定罪之后按圖索驥的簡單對號入座。由于量刑是建立在準確定罪的基礎上，即使量刑結果顯失公正，法官也無能為力。

“以刑制罪”的裁判思維首先考慮被告人應受刑罰處罰性及程度，這就使得被告人最終能得到罪責刑相適應罪刑均衡的判決?！皬囊婚_始對行為的定罪就考慮到定罪后所帶來的方方面面的效果，將對效果的期求和預測作為罪與非罪的決斷因素。這種思維方式當然具有高度的合理性和相當的可能性。盡管其中不乏自由擅斷的成分，但至少是將擅斷建立在深厚的理性基礎之上，較之于僅是糾纏事實情節(jié)本身而對 ‘兩難’直接作出抉擇并怎么也講不清楚道理的擅斷方式，總是要高出一籌的?！?參見馮亞東：《理性主義與刑法模式》，中國政法大學出版社1999年版，第144頁。

（三）克服成文法局限與不足

“先定罪、后量刑”的裁判思維注重從概念推導出結果，依賴于三段論的邏輯演繹來得出裁判結論，因此其更注重刑法條文的字面含義。而成文法固有的概括性、滯后性、模糊性等特征，使刑法規(guī)范與具體案件存在無可避免的不完全符合性，10參見聶立澤、胡洋：《尋釁滋事罪與故意傷害罪之關系新探》，載 《政治與法律》2011年第3期。當出現規(guī)范不足、模糊、競合、滯后等問題時，11參見趙運鋒：《刑法實質解釋的作用、適用及規(guī)制》，載 《法學論壇》2011年第5期。就會產生適用法律的困難。

在適用法律困難時，刑法解釋不再是一種真理判斷，而更可能是一種價值判斷，更需要從妥當性的角度來考慮解釋適用刑法。12參見梁根林：《現代法治語境中的刑事政策》，載 《國家檢察官學院學報》2008年第4期。當由于立法的局限導致適用某一刑法規(guī)范可能得出非正義的結論時，法官應從刑罰的必要性和合理性出發(fā)，實質地解釋刑法規(guī)范。13參見蘇彩霞：《實質刑法解釋論的確立與展開》，載 《法學研究》2007年第2期。

刑法實質解釋是指在刑法有明文規(guī)定的情況下，必須使構成要件說明犯罪本質，使犯罪構成整體說明行為的社會危害性達到了應當追究刑事責任的程度。14參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第262頁。以刑釋罪就是一種可行的刑法實質解釋方法。15參見徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實質解釋方法》，載 《法商研究》2014年第6期。即以法定刑的輕重為參照系來對法條中含義不清的名詞作限縮或擴張解釋、以法定刑為標尺來劃定罪狀的范圍。當刑法條文罪刑配置嚴重不均衡時，法定刑越重，則罪狀越窄、入罪越嚴；法定刑越輕，則罪狀越闊、入罪越寬。16前引15，徐松林文。借由以刑制罪的裁判思維來實質地解釋刑法規(guī)范，有助于增強刑法對現實的適應性，實現刑法和現實的連通。

（四）解決新型疑難復雜案件

犯罪并非總是 “循規(guī)蹈矩”，而是具有個別性、動態(tài)性等特點。17儲槐植、宗建文等：《刑法機制》，法律出版社2004年版，第147頁。共性的法律不可能預料到所有案件的具體情況，法條也無法涵蓋所有類型的案件。當法律遭遇個案，本來被認為 “明確”的法律就可能變得不再明確，對善于思考的法官尤其如此。18［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第43頁。面對眼前的真實案件，法官必須依現行法律處理，不可能等法律修改完善后再處理。盲目地寄望于通過立法解決所有問題是不現實的，立法程序的啟動鄭重而繁瑣，且立法的滯后性總是與生俱來。19［法］亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第63頁。案件之所以疑難，往往是因為案件事實與刑法規(guī)范無法直接對接，或是行為同時符合多個罪名的犯罪構成，如何定罪往往讓法官殫精竭慮，陷入概念之爭。

但如果法官另辟蹊徑，先考慮行為是否應受刑罰處罰以及應判處何種刑罰，再依據刑罰選擇相適應的罪名，則疑難案件往往能夠迎刃而解。且由于這樣的判決仍是在遵循罪刑法定原則的基礎上作出，并且契合罪刑均衡的理念，因此判決結果就往往顯得更為合理而合法。

疑難案件往往涉及不同的利益沖突和原則較量，難以通過傳統(tǒng)的思維方式求得解決?！耙孕讨谱铩钡牟门兴季S提供了彌補法律漏洞、協(xié)調刑罰處罰的思考路徑，為新型疑難復雜案件的解決提供了新的視角和方法。

四、辯證：　　“以刑制罪”裁判模式涉及的幾個問題

“先定罪、后量刑”的常規(guī)裁判模式難以有效解決刑事裁判所遭遇的罪刑失衡難題，因而，“以刑制罪”的裁判思維具有正當性及現實意義。然而，任何一種新的裁判模式的運用都可能是利弊共生的，法官在采用這一逆向裁判模式時，有必要審慎地考量其與現行刑法相關理論的關系。

（一） “以刑制罪”與罪刑法定

罪刑法定原則已深入人心并已成為刑事立法與刑事司法的不二法則。法官借由 “以刑制罪”的裁判思維對刑法規(guī)范進行實質解釋并重新選擇、確定犯罪構成要件，難免讓人產生 “法官造法”的質疑：“以刑制罪”裁判模式是否違背罪刑法定原則？

這里存在一個如何理解罪刑法定原則的問題。“罪刑法定”并非只是指形式上遵循立法規(guī)定，而是必須結合刑法總則和分則的規(guī)定乃至刑罰目的、精神、任務、刑事政策等作出實質性解讀。20參見石經海：《量刑思維規(guī)律下的量刑方法構建》，載 《法律科學 （西北政法大學學報）》2010年第2期。它并不排斥一定限度內的自由裁量以增進刑法的適應性和延展性，畢竟情節(jié)是靜止和散落的，需要依靠法官的主觀能動性使其動態(tài)和連接，通過自由裁量平衡調適以達至刑罰公正的最佳點。21參見潘庸魯：《法官對社會倫理影響自由裁量權的情結與糾結》，載 《華中科技大學學報》2012年第1期。

在運用 “以刑制罪”裁判模式的過程中，法官選擇罪名的依據是刑法的既有規(guī)范，在對犯罪構成進行解釋時，并非任意解釋，而是在不違背罪刑法定原則的前提下，進行法律允許范圍內的限縮或擴張解釋，由此作出符合刑法目的和公正目標的判決。法官根據公平正義理念對不明確的刑法規(guī)范進行解釋和補充適用，發(fā)揮法官的自由裁量權以解釋刑法規(guī)范的模糊之處，將不明確的規(guī)定變得明確，正是實現罪刑法定原則明確性的重要途徑。22參見劉艷紅：《實質刑法觀》，中國人民大學出版社2009年版，第93頁。

罪刑法定原則并非是罪與刑的僵化對應，并不排斥刑罰對定罪的反向制約作用。對罪刑法定原則的正確理解不是 “有此種犯罪必然適用此種刑罰”，而是 “有此種犯罪必然適用此種嚴厲程度的刑罰”。此意義上的罪刑法定原則能夠更好地契合罪刑均衡原則，同時維護刑法形式正義與實質正義兩個方面的內涵。23參見趙希：《“量刑反制定罪論”不違反罪刑法定》，載 《南京師大學報》2015年第1期。

（二）“以刑制罪”與法律依據

我國刑法采用法典化模式：先規(guī)定犯罪、后規(guī)定刑罰。這種法典化模式與 “先定罪、后量刑”的裁判路徑具有一致性：立足于法律規(guī)范的大命題和法律事實的小命題，從而推導出裁判結論。而“以刑制罪”裁判模式對法典化的 “先罪后刑”模式進行了顛覆，這種做法是否缺乏法律依據？

其實，先有 “犯罪”還是先有 “刑罰”？這個問題看似幼稚、但遠非簡單。我們現在根深蒂固的 “先有犯罪、后有刑罰”“刑罰是犯罪的法律后果”的觀念是刑法法典化運動的結果，因為刑法條文先規(guī)定犯罪、后規(guī)定刑罰，才使我們形成了 “先罪后刑”的觀念。

從刑法發(fā)生史來看，情況正好相反。人類社會早期，最先發(fā)展起來的恰是刑罰體系，至于犯罪（尤其是罪名）體系則是在有了刑罰體系后逐漸往 “刑罰框架”中添加而成。早期的人類社會并沒有一個與刑罰體系相對應的犯罪 （罪名）體系，哪些行為是犯罪、犯什么罪并沒有預先公布的成文法規(guī)定，行為是否犯罪往往決定于裁判者覺得是否應給予其刑罰處罰?，F在我們在刑法典中看到的犯罪與刑罰一一對應的罪刑規(guī)范體系，是法典編撰運動以后的事?！皬牧⒎ㄐ蛄猩峡?，人們是先感到有行為應當被處罰，然后通過法律定義這樣的行為為犯罪，并規(guī)定刑罰”、 “施用刑罰的觀念產生在對犯罪進行立法和定義之前，必須是值得動用刑罰手段制裁的行為才是犯罪”。24王牧：《犯罪學與刑法學的科際界限》，載 《中國法學》2004年第1期。新中國第一部刑法典誕生于1979年，從1979年至今的近四十年間，我國的刑罰體系一直未變 （主刑五種、附加刑四種），但罪名卻由1979年 《刑法》的一百多個經由刑法修正案的不斷添加，至今我國 《刑法》中的罪名有近500個，這一點便是明證。

據清代修律大臣沈家本考證，我國早在夏之前的虞舜時期即有 “劓”“刖”“黥” “宮”“大辟”五刑以及作為五刑補充的 “流”“鞭”“撲”“笞” “金”刑。這五種刑罰由輕到重排列，每一種刑罰又有若干種具體執(zhí)行方法，由此構建了中國古代社會較為完備的刑罰體系。

我國古代社會的早期典籍，對刑罰體系的描述甚為詳盡，但對罪名的記載大多語焉不詳?，F在我們在歷史典籍中看到的 “十惡” （即重罪十條），始創(chuàng)于北齊，比五刑體系的出現晚了數千年。“五刑之名，始見于 《虞書》，而苗民五虐之刑實在其先，是其名甚古?！?5［清］沈家本：《歷代刑法考》（四），中華書局1985年版，第1783頁?！按笮逃眉妆浯斡酶X；中刑用刀鋸，其次用鉆笞；薄刑用鞭撲?！?6前引25，沈家本書，第1889頁?！敖衤芍異阂?，創(chuàng)于北齊。第此文但曰重罪，似尚未標十惡之名”、“十惡之名始見于 《隋書·刑法志》，列重罪十條：一曰反逆、二曰大逆、三曰叛、四曰降、五曰惡逆、六曰不道、七曰不敬、八曰不孝、九曰不義、十曰內亂”。27前引25，沈家本書，第1784頁。

我國古代社會自虞舜至北齊的數千年間，有完整的刑罰體系，但卻沒有與之相對應的罪名體系，那么，如何定罪呢？如何確定某行為是否構成犯罪呢？這就只能 “以刑議罪” “一事一議”，即裁判者如果感到對某行為有用刑罰處罰的必要性，這種行為便是犯罪；而這種 “刑罰處罰必要性”的感覺往往來自裁判者當下的感受或者臨時的動議，而且也只能一事一議。關于這方面史料，我國古典文獻中多有記載?！蹲髠鳌ぐЧ吣辍酚涊d：“禹會諸侯于涂山、執(zhí)玉帛者萬國。防風之君后（筆者注：遲到）。禹問何，眾曰斬，禹斬之?！?8《左傳·哀公七年》。大禹會盟諸侯，防風國的國君僅僅因為遲到了，就被斬首。這便是典型的 “以刑議罪”“一事一議”“此一時也、彼一時也”。

因此，從刑罰發(fā)生學角度看，在犯罪與刑罰一一對應的成文刑法典出現以前，人類歷史上長期存在的是以刑議罪、罪由刑生，我們現在所謂 “罪先刑后”“由罪生刑”，其歷史要比 “以刑議罪”的歷史要短得多。“犯罪與刑罰的關系并非直觀現象所顯示的從原因到結果的不可逆轉的自然順序，而是合體為一種人為給定的以刑定罪、以罪量刑的辯證統(tǒng)一過程”。29前引9，馮亞東書，第143-144頁。

以 “處罰的必要性”來判斷行為是否構成犯罪，這樣， “刑”便有了定罪的功能，換句話說，“刑”能制約 “罪”。

從現行立法程序來看，刑罰也發(fā)生于犯罪之前。30馮亞東：《罪刑關系的反思與重構》，載 《中國社會科學》2006年第5期。立法者正是以刑罰的制裁手段去評價危害行為，才從危害行為中分離出法律上的犯罪概念。31前引9，馮亞東書，第113頁。從法律條文看，刑法中就存在因法定刑的高低不同而對犯罪構成作不同解釋的情形，例如搶劫罪中的 “暴力”就與妨害公務罪中的 “暴力”內涵不同，雖然兩個條文中使用的是同一語詞 “暴力”，但此 “暴力”非彼 “暴力”，其對應的法定刑就應該有做區(qū)別。

刑法中還存在大量的彈性條款、開放要件和空白罪狀，例如以 “情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”或以列舉的犯罪行為以外的 “其他行為、手段、方法等”作為構成要件的條文，這些都有賴于法官對案件事實進行判斷和對犯罪構成進行解釋，而法官進行判斷和解釋時仍須考慮刑罰因素。刑法關于法條競合犯、想象競合犯、牽連犯等的處罰規(guī)定也體現出刑罰決定罪名的模式。32參見聶立澤：《論審判視野中罪刑關系的實現模式》，載 《中山大學法律評論》2010年第2期。例如， 《刑法》第一百四十九條規(guī)定，生產、銷售第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；最高人民法院1998年3 月10日公布的 《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋 〔1998〕4號）第十二條規(guī)定，實施盜竊犯罪，又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；《刑法》第二百四十一條規(guī)定，收買被拐賣的婦女，強行與其發(fā)生性關系的，依照第二百三十六條定罪處罰。

刑法中類似的規(guī)定不勝枚舉，而這些規(guī)定均是以刑之輕重來確定、選擇罪名。因此，“以刑制罪”的裁判模式并非沒有法律依據。

（三）以刑制罪與司法擅斷

被授予權力的人總是面臨著濫用權力的誘惑。33參見［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004版，第347頁。讓法官循法裁判是防止權力專擅最不壞的方法。34參見鄧子濱：《中國實質刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第68頁?！耙孕讨谱铩辈门心Ｊ皆试S法官發(fā)揮個人主觀能動性，是否容易導致司法擅斷和司法腐敗？

司法應當杜絕私情的徇私枉法而非割裂人類的倫理常情?！耙孕讨谱铩辈门兴季S并非允許法官恣意解釋法律、隨意 “出文造意”，而是必須在遵循罪刑法定原則的前提下進行。它既發(fā)揮了出罪的機能，也發(fā)揮了入罪的機能；35參見趙運鋒：《刑罰反制罪名——罪刑關系的發(fā)展與反思》，載 《河北法學》2013年第2期。既可能從輕，也可能從重。盡管有學者主張應堅守 “有利于被告人原則”，36參見高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載 《中外法學》2008年第3期。但實際上司法實踐中，為使罪責刑相適應罪刑均衡，法官既可能作出有利于被告人的解釋，也可能作出不利于被告人的解釋。不僅包括對當罰或不當罰的行為，通過對犯罪構成進行實質解釋，從而將被告人的行為納入或排除在刑法調整的范圍內；也包括對不應重判或不應輕判的行為，通過對犯罪構成進行實質解釋，從而將被告人的行為認定為輕罪或重罪。

采用以刑制罪的裁判思維，往往需要法官對刑罰的認定作更深入的論證和闡釋，需要有更充分的理由支撐其所作出的判決結果，以使人相信判決是在更合乎公平正義的基礎上作出。這對法官行使司法權力提出了更高的要求和更嚴苛的約束，使法官被置于更嚴格的監(jiān)督之下，因此并未放縱司法權力。

四、應用：以刑制罪裁判思維的實踐運用

“以刑制罪”裁判思維契合了司法實踐中化解罪刑矛盾、實現個案公正的需求，是基于 “先定罪、后量刑”裁判思維的不足而提出的一種有益嘗試。如何運用以刑制罪的裁判思維？如何規(guī)避可能產生的不當后果？

（一）以刑制罪裁判思維之思維導圖

“以刑制罪”思維模式是，先考慮被告人的行為是否應受刑罰處罰，根據罪責刑相適應罪刑均衡原則，應受何種刑罰處罰；再考慮是否應對被告人定罪，在不違背罪刑法定原則的前提下，應判處何種罪名。主要有以下兩種思維模式：

1.思維模式 （一）

如思維模式 （圖1）所示，法官通過審查證據查明事實，判斷被告人的行為是否應受刑罰處罰，如果不應受刑罰處罰，則不作犯罪處理；如果應受刑罰處罰，則先對量刑進行思考，以罪責刑相適應罪刑均衡原則為指導，考慮判處什么樣的刑罰是與被告人的罪行相一致的，然后基于對應判處刑罰的考量，再進行定罪，在遵循罪刑法定原則的前提下，通過對犯罪構成進行實質解釋，選擇相適應的罪名。

案例：邢某尋釁滋事案

被告人邢某以飯店服務差為由，持砸爛的酒瓶脅迫飯店老板免除餐費，并強行取得1300元。一審法院以搶劫罪判處邢某有期徒刑三年。二審法院認為，邢某因對飯店服務不滿而砸酒瓶強拿硬要他人財物，符合尋釁滋事罪的犯罪構成，且已賠償并獲被害人諒解，遂以尋釁滋事罪改判為有期徒刑一年六個月。37參見廣州市中級人民法院 〔2012〕穗中法刑二終字第766號判決書。

如運用 “先定罪、后量刑”裁判模式，被告人采用暴力手段當場取得他人財物，符合搶劫罪的犯罪構成，一審法院以搶劫罪判處起點刑，并未違反法律規(guī)定。但運用 “以刑制罪”思維模式（一）思考，該案事出有因，社會危害性有別于一般搶劫犯罪，且被告人已賠償并獲諒解，以 “搶劫罪”定罪處刑量刑過重，罪責刑不相適應罪刑失衡。被告人的行為同時符合尋釁滋事罪中 “強拿硬要”的犯罪構成，因此，通過將被告人的行為理解為 “強拿硬要”，以尋釁滋事罪定罪處刑，實現了罪責刑相適應罪刑均衡。

2.思維模式 （二）

如思維模式 （圖2）所示，法官亦可在 “先定罪、后量刑”思維模式的基礎上，運用 “以刑制罪”的裁判思維進行檢驗和修正。法官通過審查證據查明事實，首先對被告人進行定罪，其次對被告人進行量刑，然后對得出的結論進行反思，判斷是否實現罪責刑相適應罪刑均衡，如果罪責刑相適應罪刑均衡，則思考過程結束，以該結論定罪處刑；如果罪責刑不相適應罪刑失衡，則重新思考法律適用，根據罪責刑相適應罪刑均衡原則，考慮判處什么樣的刑罰才是和被告人的罪行相一致的，然后從確定的刑罰出發(fā)，在遵循罪刑法定原則的前提下，通過對犯罪構成進行實質解釋，選擇相適應的罪名。

案例：向某敲詐勒索案

被告人向某因不滿哥哥克扣其勞動報酬而將哥哥向某鵬的女兒 （未滿一歲）藏匿并索要8000元，在收到向某鵬3000元匯款后，于當日將侄女交還向某鵬。案發(fā)后，向某鵬提出其弟向某是一時糊涂，請求法院從輕處罰。檢察院指控向某犯綁架罪。法院以敲詐勒索罪判處向某有期徒刑二年。38參見廣州市白云區(qū)人民法院 〔2012〕穗云法刑初字第555號判決書。

按照 “先定罪、后量刑”的思維模式，被告人以勒索財物為目的偷盜嬰兒，其行為已構成綁架罪，法定最低刑為有期徒刑十年，即使認定本案情節(jié)較輕，也必須對被告人判處五年以上有期徒刑，明顯量刑過重。因此，根據本案具體情況，重新思考法律適用。綜合考慮被告人未傷害被害人、與被害人關系特殊及被害人家屬諒解等情況，對被告人在三年有期徒刑以下量刑是較為合適的。本案中，被告人雖然控制被害人，但并沒有傷害被害人的意圖和行為，控制被害人僅是索取勞動報酬的手段，侵犯的客體主要在于財產權利，而非人身權利，故被告人的行為亦符合敲詐勒索罪中 “勒索財物”的犯罪構成。因此，選擇敲詐勒索罪對被告人定罪處刑，既實現了罪責刑相適應罪刑均衡，亦未違背罪刑法定。

（二）以刑制罪裁判思維之合理規(guī)制

“以刑制罪”的裁判思維固然能有效解決司法實踐的諸多問題，但若用之不當，則會損害司法公正和司法權威。因此，有必要對其進行合理規(guī)制，以保證基于該模式所作出的裁判結果具有合法性、妥當性。

1.適用范圍：適用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的罪刑失衡案件

“以刑制罪”裁判模式能彌補 “先定罪、后量刑”裁判方式的不足，是在實質合理性的目標下，運用一種反向的、能動的思維方式對傳統(tǒng)裁判思維進行有益補充。傳統(tǒng)裁判思維符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實踐的絕大多數案件，其所具有的邏輯機理，仍應是構建現代刑事裁判思維模式的基石。對于事實清楚、法律明確、結論確定的案件，如果運用傳統(tǒng)的裁判思維能夠有效解決，則無須采用以刑制罪的裁判思維?！耙孕讨谱铩辈门蟹绞街饕m用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的罪刑失衡案件，包括適用法律存在困難、罪界不明難以選擇、罪責刑不相適應罪刑失衡等情形。

2.適用前提：不得違背罪刑法定原則

在運用 “以刑制罪”裁判思維的過程中，始終面臨著罪責刑相適應罪刑均衡和判決的正當化這雙重壓力?！耙孕讨谱铩辈门兴季S不是簡單的 “讓罪名為公正的刑事責任讓路”，39高艷東：《量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名》，載 《現代法學》2009年第5期。也不是 “強行尋找罪名以印證入罪”，40聞志強：《重審罪刑法定的基本理念》，載 《法商研究》2015年第1期。而是裁判過程中一種嚴謹的邏輯反思。法官通過實質解釋來適用刑法，并不是試圖突破刑法解釋所必須遵循的罪刑法定原則，而是以法定刑的輕重為參照系，對犯罪構成進行適當的限縮或擴張解釋，使得個案的處理既能符合罪責刑相適應罪刑均衡原則，又不違背罪刑法定原則。法官不得濫用該思維將刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為當作犯罪處理，即使某個行為值得科處刑罰，但若法無明文規(guī)定，則必須得出無罪結論。

3.適用規(guī)范：不得超出刑法條文可能的語義范圍

法官借由 “以刑制罪”的裁判思維對犯罪構成進行實質解釋，是在法律文字最大語義的范圍內將法律解釋得符合常理，并時時跟蹤法律對社會生活的適應程度，調整語義范圍內的具體內容，使法律本身具有實現公正的最大可能度。法官對犯罪構成所作的解釋，不能明顯超出立法語言所能涵蓋的并為民眾一般法意識和社會常理認可的字義范圍，否則將導致法律解釋因案而異、不可捉摸、反復無常，喪失解釋結果的普適性?！叭绻话闳藢δ撤N解釋的結論大吃一驚，則意味著這種解釋結論超出了國民的預測可能性?！?1張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第三卷），法律出版社2003年版，第22頁。由此可能導致類推解釋，這種解釋對公眾而言變則成了無法預知的法律，實與法治方向背道而馳。

結語

法律思維方法與其它思維方法不同，它不在于探求新的知識，而在于運用法官的經驗和智慧找出解決當下案件的方法。

“以刑制罪”裁判模式是以實質正義超越形式正義、以動態(tài)辯證代替靜態(tài)機械、以逆向思考驗證正向推理，從而成就了對法律更高層次上的遵循，實現了對刑法理論及司法實踐的理性推進。它源于審判實踐的需要，更多的表現為一種個案罪刑的 “實質權衡”，是司法實踐中隱形的裁判智慧。

“三尺法臺決百訟，一紙判決安萬民”。面對日益增多、紛繁復雜的案件和民眾對公平正義的翹楚以盼，筆者由衷希望，從對于現實一點一滴的改善開始，作為落實長遠法治夢想的起步，以期在每一個案件中都能實現公正之義。

（責任編輯：陳毅堅）

*徐松林，華南理工大學法學院教授；陳思佳，廣州市白云區(qū)人民法院法官。