文/于改之

刑民交錯(cuò)的類型判斷與程序創(chuàng)新

文/于改之

刑民交錯(cuò)案件的法理涉及刑民交錯(cuò)案件的分類以及在此基礎(chǔ)上的程序應(yīng)對(duì)問(wèn)題?，F(xiàn)有的研究成果試圖直接通過(guò)刑民交錯(cuò)案件的分類，達(dá)到解決程序適用問(wèn)題的目標(biāo)。然而這種一元化的解決方案無(wú)論在實(shí)體層面還是在程序?qū)用娑即嬖趩?wèn)題。

刑民交錯(cuò)案件類型界定

處理刑民交錯(cuò)案件首先面臨的問(wèn)題是何種案件才屬于刑民交錯(cuò)案件。對(duì)此，傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)或者以法律關(guān)系或者以法律事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)劃分刑民交錯(cuò)案件的類型。

以法律事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)將刑民交錯(cuò)案件分為兩類：（1）引起刑、民法律關(guān)系的法律事實(shí)源自同一客觀事實(shí)（即犯罪行為）；（2）引起刑民法律關(guān)系的法律事實(shí)不具有同一性，而僅僅在行為主體、行為內(nèi)容和行為對(duì)象等某些要素上出現(xiàn)交叉。這種兩分法忽視了，某一客觀事實(shí)引起的究竟是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系，這并不完全是清晰的，且存在中間地帶。尤其鑒于我國(guó)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，這種中間地帶更不可忽視。

根據(jù)法律關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于案件事實(shí)雖然表面上存在刑民交叉的案件，可以分為三種類型：（1）實(shí)質(zhì)上僅具有單一的民事關(guān)系，無(wú)需刑法評(píng)價(jià)；（2）交叉的法律關(guān)系屬于縱向的、刑事包含民事的法律關(guān)系；（3）交叉的法律關(guān)系屬于橫向的、同位并列的關(guān)系。但從實(shí)體法的角度看，此種分類方式僅展示出了最終所涉及的法律關(guān)系的判斷結(jié)論，至于如何定性不同的法律關(guān)系，則并未觸及。

其實(shí)，對(duì)于司法實(shí)踐而言，所面臨的重要的問(wèn)題是哪些實(shí)踐問(wèn)題可能屬于刑民糾紛，至于案件的最終定性，并不是一開(kāi)始就能決定的，往往經(jīng)過(guò)必要的訴訟程序才能最終確定。故而，如果考慮到同訴訟程序的配合，一開(kāi)始就關(guān)注定性的法律關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)未必能配合訴訟程序的展開(kāi)。而以法律事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的類型劃分則回避了這一難題，原則上值得贊同。當(dāng)然，傳統(tǒng)的法律事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容仍有進(jìn)一步完善的必要。

考慮司法實(shí)踐中處理難度較大的情況，以法律事實(shí)為根據(jù)，刑民交錯(cuò)案件分為以下兩大類，5小類：

1.由同一法律事實(shí)引起的刑民交錯(cuò)案件（法律事實(shí)競(jìng)合）：（1）由同一法律事實(shí)引起的，只能歸屬于刑事或民事范疇的案件，但刑、民違法性難以定性的案例；（2）由同一法律事實(shí)引起的，同時(shí)引發(fā)了刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的案件，通常會(huì)帶來(lái)刑事附帶民事訴訟。

2.由不同法律事實(shí)引起的刑民交錯(cuò)案件（法律事實(shí)牽連）：（1）行為主體交錯(cuò)：某法律主體既是某一犯罪行為的施行者，也是另一民事行為的行為人；（2）行為對(duì)象交錯(cuò)：某人或某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)既是犯罪行為的侵害對(duì)象，同時(shí)也是另一民事侵權(quán)行為的侵害對(duì)象；（3）行為內(nèi)容交錯(cuò)：某行為既是刑事法律事實(shí)的組成部分，也是民事法律的構(gòu)成要素。

刑民交錯(cuò)案件程序爭(zhēng)議之檢討

如果一個(gè)案件屬于刑民交錯(cuò)案件，面臨的另一個(gè)直接問(wèn)題是究竟應(yīng)該根據(jù)何種程序處理這些案件，對(duì)此，在學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)中一直有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該“先刑后民”，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該“先民后刑”“刑民并行”。

對(duì)于“先刑后民”的程序選擇的具體內(nèi)涵，不同的學(xué)者有不同的理解，但有一點(diǎn)是確定的，主張“先刑后民”的觀點(diǎn)一般認(rèn)為：對(duì)刑民交錯(cuò)的案件，在處理所涉及的刑事法律關(guān)系之前，不應(yīng)處理相應(yīng)的民事法律關(guān)系部分。此外還有一部分學(xué)者認(rèn)為，“先刑后民”體現(xiàn)的是公權(quán)優(yōu)先的價(jià)值理念，與現(xiàn)代法治理念并不契合，并且在實(shí)踐中很容易被濫用，進(jìn)而侵害了私權(quán)主體的權(quán)益。因此，在涉及刑民交錯(cuò)的案件的處理之時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持“先民后刑”或者“刑民并行”的原則。

雖然在程序選擇上存在兩種思路，但是，這兩種思路都只展現(xiàn)出了部分真理。至少在因各種原因?qū)е滦淌鲁绦驘o(wú)法進(jìn)行之時(shí)，如果仍然貫徹“先刑后民”的話，很容易損害民事主體的私權(quán)。此外，刑事關(guān)系中的一些規(guī)范性構(gòu)成要件的認(rèn)定，不可能完全擺脫民事法律關(guān)就能得到解決。

當(dāng)然，對(duì)“先刑后民”的質(zhì)疑并不意味著“先民后刑”“刑民并行”是絕對(duì)妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)?，考慮到在訴訟構(gòu)造上，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，并且刑事判決預(yù)決力高于民事判決預(yù)決力；另外在實(shí)體利益平衡上，某些情形下，公共利益優(yōu)先于個(gè)人利益。因此，完全貫徹“先民后刑”“刑民并行”的主張是不可行的。

基于以上的考察，作為一般的結(jié)論，無(wú)論是“先刑后民”還是 “先民后刑”“刑民并行”，都有其適用的領(lǐng)域。

刑民交叉案件程序選擇之重構(gòu)

以上只是指出了刑民交錯(cuò)案件可能的程序選擇，然而，對(duì)于具體的刑民交錯(cuò)案件，應(yīng)該如何進(jìn)行程序選擇呢？傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)，尤其是法律關(guān)系分類的標(biāo)準(zhǔn)，重視的是實(shí)體問(wèn)題的解決，對(duì)于具體的程序選擇，并未過(guò)多著目。然而，如果側(cè)重于實(shí)體問(wèn)題解決的話，勢(shì)必導(dǎo)致具體的程序選擇都在正式的庭審中解決。由于各種客觀或者主觀的原因，這很容易導(dǎo)致正式庭審的集中審理和實(shí)質(zhì)審理無(wú)法實(shí)現(xiàn)，造成正式庭審程序的不穩(wěn)定性，既浪費(fèi)寶貴的訴訟資源，也損及司法的權(quán)威性。

有鑒于此，對(duì)于具體的程序性選擇，最好在正式庭審之前就能決定，這樣能保證庭審主要處理實(shí)體問(wèn)題，避免過(guò)多的程序性事項(xiàng)的干擾。這就要求在正視庭審之前建立預(yù)審制度，專門處理此類問(wèn)題?；蛘哒f(shuō)，對(duì)我國(guó)《刑事訴訟法》第182條第2款的規(guī)定的庭前會(huì)議程序作擴(kuò)大解釋，使之處理的程序性事項(xiàng)的范圍包括刑民交叉案件的庭審程序選擇。當(dāng)然預(yù)審或者庭前會(huì)議程序中，對(duì)于所涉刑民案件的定性都只是一種形式性的，其只解決應(yīng)該采用何種具體的訴訟程序解決實(shí)體爭(zhēng)議，并不具有終局性的效力。因此，即使按照民事程序?qū)徖?，也不排除在正式的庭審進(jìn)行過(guò)程中，轉(zhuǎn)為刑事程序進(jìn)行的可能。

一般的刑民交叉案件的定性較為容易，定性困難的屬于那些中間既可能屬于民事也可能屬于刑事的擇一的情形。對(duì)于此類案件的定性，應(yīng)以是否嚴(yán)重脫逸社會(huì)相當(dāng)性理論作為刑民分界的標(biāo)準(zhǔn)。在具體判斷行為是否嚴(yán)重脫逸了社會(huì)相當(dāng)性時(shí)，本文主張通過(guò)以下6點(diǎn)進(jìn)行考慮：通過(guò)法益衡量的原則，確定法益性質(zhì)的重大性；考慮法益侵害的程度；考慮法益侵害的急迫性與蓋然性；考慮行為目的的正當(dāng)性；考慮行為手段的相當(dāng)性；考慮行為樣態(tài)的微異性。

刑民交錯(cuò)案件程序處理方式一覽表

刑民交錯(cuò)案件程序的具體運(yùn)用

在對(duì)刑民交錯(cuò)案件的類型判斷和程序創(chuàng)新進(jìn)行探討后，我們就可以對(duì)刑民交錯(cuò)案件的程序選擇做出結(jié)論了：

1.對(duì)于同一法律事實(shí)的刑民實(shí)體交錯(cuò)案件，我們首先應(yīng)通過(guò)預(yù)審判斷其是否能夠進(jìn)入刑事審判程序。

譬如，甲托乙?guī)图着胛椴凑找业囊蠼o數(shù)位關(guān)系人（包括乙本人）共匯款17萬(wàn)元。最終事情沒(méi)有辦成，甲要求乙返還全部辦事費(fèi)用17萬(wàn)元，乙辯稱自己只是中間人，拒絕返還17萬(wàn)元。經(jīng)查明，乙在受托之時(shí)并無(wú)詐騙故意。原告起初提起了民事訴訟，但既然案情中出現(xiàn)了可能涉及犯罪的行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)中止民事審判而將案件移送檢察機(jī)關(guān)。鑒于本案系刑民實(shí)體交錯(cuò)案件，如果檢察機(jī)關(guān)提起公訴，則案件在正式進(jìn)入刑事審判程序前應(yīng)先進(jìn)行預(yù)審，判斷該案件是否在形式上滿足受賄罪的構(gòu)成要件。如果該案滿足了受賄罪的構(gòu)成要件，案件理應(yīng)進(jìn)入刑事審判程序；如果該案不滿足受賄罪的構(gòu)成要件，那么案件則不能進(jìn)入刑事審判程序，而應(yīng)進(jìn)入民事審判程序。如此一來(lái)，本案就不會(huì)出現(xiàn)需要高級(jí)人民法院進(jìn)行再審的情況了，從而極大提高了司法效率、節(jié)約了多方面的司法資源。

可能出現(xiàn)的例外情況是，有些刑民實(shí)體交錯(cuò)案件并沒(méi)有移送檢察機(jī)關(guān)，而是當(dāng)事人直接進(jìn)行了民事訴訟。若在民事審判過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)案情可能涉及犯罪，原有的處理方式是中止民事審理，移送偵查機(jī)關(guān)。對(duì)此，本文不持異議。但隨著社會(huì)生活的不斷復(fù)雜化，我們?cè)谔幚磉@種“民轉(zhuǎn)刑”的情況時(shí)，要足夠重視當(dāng)事人的救濟(jì)工作，切不可因?yàn)榘讣摹懊褶D(zhuǎn)刑”而耽誤了當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。

2.對(duì)于同一法律事實(shí)同時(shí)引起了刑事、民事法律關(guān)系的案件，出于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)、刑事判決預(yù)決力高于民事判決預(yù)決力、提高司法效率等原因，大多數(shù)情況下的處理方式應(yīng)為“先刑后民”。

但如出現(xiàn)了刑事案件久偵不破、犯罪嫌疑人潛逃導(dǎo)致刑事訴訟停滯等情況，應(yīng)允許被害人單獨(dú)提起民事訴訟，及時(shí)獲得司法救濟(jì)。這種情況在現(xiàn)實(shí)中已有司法實(shí)踐并取得了較好的社會(huì)效果，如交通肇事案件的肇事者長(zhǎng)期潛逃使案件長(zhǎng)期不得告破，被害人卻急需大量醫(yī)藥費(fèi)，那么允許被害人單獨(dú)提起民事訴訟是我們的不二之選。

3.對(duì)于不同法律事實(shí)引起的刑民交錯(cuò)案件，應(yīng)當(dāng)以“刑民并行”為處理原則。

由最高人民法院于1998年4月9日頒布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》中的第1條與第10條分別規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開(kāi)審理；人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理。”這就使得由不同法律事實(shí)引起的刑民交錯(cuò)案件實(shí)行“刑民并行”的處理方式具有了規(guī)范依據(jù)。在實(shí)踐中有這樣的案例，甲在儲(chǔ)蓄所存入一年定期存款10萬(wàn)元，并設(shè)置了密碼，后在家中發(fā)現(xiàn)存單被盜。存單被盜次日，甲去儲(chǔ)蓄所辦理掛失時(shí)獲悉存款已被他人取走。經(jīng)辦案人員確認(rèn)，取款人并非甲。甲以存單被盜為由起訴至法院，要求銀行履行付款義務(wù)。法院在審理中裁定中止訴訟，將案件移送公安機(jī)關(guān)并入盜竊案?jìng)刹椋讣t遲未能告破。甲對(duì)法院中止民事訴訟提出異議，要求恢復(fù)審理。

對(duì)于該案，也應(yīng)當(dāng)采取“刑民并行”的方式處理，銀行由于自身行為的瑕疵應(yīng)先行補(bǔ)償當(dāng)事人的損失，而不是一味等待盜竊案件的結(jié)果。再如我國(guó)近期高發(fā)的非法集資案件原則上就應(yīng)適用“刑民并行”的處理方式。也有學(xué)者及時(shí)提醒司法機(jī)關(guān)要慎用中止審理、終止審理的措施，從而竭力保護(hù)債權(quán)人的民事權(quán)益。如本案，甲與銀行之間系儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，案件的性質(zhì)屬于民事訴訟中的儲(chǔ)蓄合同糾紛。因此在該案中，甲完全可以以儲(chǔ)蓄合同債權(quán)人的身份，單獨(dú)對(duì)銀行提起民事訴訟，法院不應(yīng)按“先刑后民”的原則中止民事訴訟，兩起案件應(yīng)分案處理，互不影響。

對(duì)于某些由不同法律事實(shí)引起的，需要以相牽連的刑事判決或民事判決為依據(jù)的案件，可以以“先刑后民”與“先民后刑”為例外性的處理原則。譬如，甲與乙互毆，將乙打死，自己重傷。甲宣稱自己是正當(dāng)防衛(wèi)，而檢察機(jī)關(guān)以“故意傷害罪致人死亡”對(duì)甲提起公訴，甲曾為自己投保，保險(xiǎn)公司以甲重傷是由于違法行為所致，拒絕賠付。甲對(duì)保險(xiǎn)公司提起訴訟。在本案中，法院必須中止民事訴訟，等待刑事判決結(jié)果。又如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理中，需要先確定權(quán)利的歸屬，這是民事訴訟解決的問(wèn)題，而且案件的專業(yè)性教強(qiáng)，由民庭中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭審理更為合適。加之民事上的訴前保全措施可以有效救濟(jì)所受損害，及時(shí)固定證據(jù)，一旦民事上及時(shí)、足量賠償，雙方又達(dá)成諒解，甚至沒(méi)有必要再啟動(dòng)刑事審判。在類似情況下，“先民后刑”無(wú)疑是更合適的選擇。

4.對(duì)于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的民事審理后發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)的情形。

目前學(xué)界的研究一般認(rèn)為，已發(fā)生的民事判決并不具備直接左右刑事審判的既判力。筆者對(duì)此不持異議，在本文中不再贅述。在司法實(shí)踐中這種情形并不鮮見(jiàn)，徐某系房產(chǎn)經(jīng)濟(jì)公司經(jīng)理，通過(guò)詐騙手段獲得20余套商品房，并將這些商品房出售給被害人。案發(fā)前，大多數(shù)被害人提起民事訴訟，要求繼續(xù)履行買賣合同，支付購(gòu)房款。法院判決合同有效、繼續(xù)履行合同。案發(fā)后，徐某以民事判決認(rèn)可合同有效為由做無(wú)罪辯護(hù)。法院最終判決徐某合同詐騙罪成立，并判令徐某將房屋歸還原所有人。若在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種的情況，我們應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第177條之規(guī)定，通過(guò)審判監(jiān)督程序撤銷在先的民事判決，以此解決既判力沖突的問(wèn)題。

結(jié)語(yǔ)

刑民交錯(cuò)案件是具有重大實(shí)踐意義的案件類型，也是理論探討中的熱點(diǎn)命題。在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，相關(guān)研究似乎都將刑民實(shí)體交錯(cuò)案件放置于自己的研究視野之外，或者有意無(wú)意地忽略了來(lái)自司法實(shí)踐中真正的疑難問(wèn)題對(duì)理論指導(dǎo)的渴求。因此，刑民實(shí)體交錯(cuò)案件在當(dāng)下具有不可替代的研究?jī)r(jià)值，我們也應(yīng)以“司法市場(chǎng)”上的真實(shí)需求為導(dǎo)向來(lái)鋪設(shè)自己的研究進(jìn)路。

本文關(guān)于初審制度的思考，可能會(huì)面臨諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)前司法資源十分緊張的前提下，專門為刑民實(shí)體交錯(cuò)案件構(gòu)建預(yù)審制度可能還需要很長(zhǎng)的一段時(shí)間。對(duì)此，我們可以通過(guò)對(duì)已有的庭前會(huì)議機(jī)制進(jìn)行循序漸進(jìn)的改進(jìn)，逐漸摸索出符合我國(guó)社會(huì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)和司法實(shí)踐需要的預(yù)審制度。相信通過(guò)大膽的思考，細(xì)致的論證和耐心、審慎的探索，我們?cè)诰S護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利、高效實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義之間取得一種精致的平衡是可以期待的。

【作者系華東政法大學(xué)教授；摘自《政法論壇》2016年第3期；本文系2014年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“法秩序統(tǒng)一性視野中的刑民矛盾及其排除”（編號(hào)為14BFX042）的階段性成果之一】