白　玉　曾　果　羅　歡

1.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶　401120；2.碧桂園集團(tuán)重慶區(qū)域，重慶　401120；3.西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶　401120

?

“換偶”規(guī)制方法的可行性分析

白玉1曾果2羅歡3

1.西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120；2.碧桂園集團(tuán)重慶區(qū)域，重慶401120；3.西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，重慶401120

近年來，隨著“換偶”事件的一再出現(xiàn)，在性道德領(lǐng)域和換偶是否應(yīng)入刑方面都引起了激烈的討論。對(duì)于“換偶”事件，筆者認(rèn)為從本質(zhì)上來說其是不適合人類健康繁衍與文明穩(wěn)定進(jìn)步的，但是又不應(yīng)上升到用刑法加以干預(yù)的地步。在刑法不應(yīng)過多干預(yù)以體現(xiàn)其嚴(yán)肅性和道德調(diào)控手段相對(duì)有限的前提下，將“換偶”行為規(guī)制于行政公共秩序管理的范圍不失為解決“換偶”問題的最佳方案。

換偶；聚眾淫亂；道德規(guī)制；行政手段

一、問題的提出

隨著一起又一起備受關(guān)注的案件浮出水面，“換偶”一詞逐漸進(jìn)入人們的視野。有五千年歷史的中華民族發(fā)展至今，一方面在極力宣傳性的解放自由，另一方面道德禮教在中國人心中又占據(jù)著不可替代的位置。在這種性道德體系既想鞏固又在崩塌的轉(zhuǎn)變之中，“換偶”一詞被推上了風(fēng)口浪尖。

案例一：

2006年10月，一起引起較大反映的民警“換偶”事件進(jìn)入人們的視野。陜西省女民警蘇某，在一檔網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目中，直言不諱的公開自己曾經(jīng)的“換偶”經(jīng)歷，在全國引起轟動(dòng)。在接下來近一年的時(shí)間里，蘇某的生活發(fā)生了很多“意想不到”的變化：被開除公職，失去國家公務(wù)員身份，遠(yuǎn)走他鄉(xiāng)，在新的工作并不順心的情況下，和丈夫一起經(jīng)營(yíng)一個(gè)“夫妻吧”的網(wǎng)站，兩人以此為生。①

案例二：

2010年，江蘇省某法院開庭審理了引起巨大討論的副教授馬某“換偶案”。據(jù)有關(guān)部門收集的證據(jù)顯示，2007年夏至2009年8月，馬某等人通過便利的網(wǎng)絡(luò)交流平臺(tái)結(jié)交了許多陌生朋友，并創(chuàng)建了一個(gè)名為“夫妻旅游交友”的QQ交流群，并經(jīng)常要求網(wǎng)友去他家進(jìn)行活動(dòng)。2010年5月，南京市某法院對(duì)這起由副教授組織，眾多人參與的“換偶”案做出一審判決，22名被告人均以聚眾淫亂罪論處。②

通過以上兩個(gè)案例不難看出，無論是于公之法律還是于私之民眾，對(duì)于“換偶”行為都是持大力抨擊態(tài)度的。在人們普遍難以接受的情況下，再動(dòng)用刑法來強(qiáng)制干涉“換偶”現(xiàn)象，既顯得牽強(qiáng)附會(huì)，又難以服眾，究其原因到底是民眾的冥頑不靈還是法律本身有瑕疵便值得人們進(jìn)一步思考了，這也正是筆者想進(jìn)一步討論“換偶”是否應(yīng)囿于刑法調(diào)整的根源所在。

二、“換偶”現(xiàn)象引發(fā)的法理思考

(一)“換偶”：社會(huì)之毒瘤抑或性解放之自由

對(duì)于“換偶”事件，有學(xué)者認(rèn)為，這是建立在自由意志基礎(chǔ)之上的性的自由解放，因其是對(duì)自我權(quán)利的處分且沒有直接傷害到其他人或是違背他人的意愿，所以不應(yīng)該受法律的調(diào)整。筆者認(rèn)同不將“換偶”現(xiàn)象納入法律的調(diào)整范圍這一觀點(diǎn)，但是卻不盡同意上述學(xué)者所的“換偶”無害化的觀點(diǎn)，“換偶-行為無害-去法律化”模式是前提錯(cuò)誤的邏輯論證，“換偶”現(xiàn)象于民眾于國家之傷害顯而易見：

1.“換偶”破壞婚姻締結(jié)最基本的功能與目的

“有了氏族社會(huì)，采用的是集體群婚制，即一個(gè)氏族的男性或女性集體嫁到另一個(gè)氏族。這也是在進(jìn)化過程中為了族群繁衍和防止亂倫導(dǎo)致族群退化而形成的一個(gè)習(xí)俗。再后來進(jìn)入了私有制社會(huì)，才有了一對(duì)一或一對(duì)數(shù)的固定的夫妻關(guān)系，于是就產(chǎn)生了婚姻制度?！雹壑档米⒁獾氖?，婚姻制度從產(chǎn)生伊始便與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有著千絲萬縷的聯(lián)系?；橐鲋薪Y(jié)成的成員相對(duì)固定的家庭關(guān)系，對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的積累與維護(hù)都有著至關(guān)重要的作用。

2.“換偶”不利于確保后代的血緣關(guān)系及其健康成長(zhǎng)

伴隨私有財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的問題便是私有財(cái)產(chǎn)的進(jìn)一步維護(hù)與繼承。為繼承其財(cái)產(chǎn)和權(quán)利并將之進(jìn)一步延續(xù)，嚴(yán)格確保子女與父親的血緣關(guān)系便顯得極為重要?；橐鲋贫戎屑彝コ蓡T的相對(duì)固定性較為嚴(yán)格的限制了家庭成員性行為的對(duì)內(nèi)性，能夠較好的保證子女與父親的血緣關(guān)系。而換偶制度打破了家庭對(duì)于性的禁錮，較難確保子女與父親的血緣關(guān)系，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的繼承出現(xiàn)斷代和非己的可能性大大增加。

3.換偶行為會(huì)增加人們罹患疾病的危險(xiǎn)

學(xué)了《鐵杵磨針》課文后，一個(gè)小學(xué)生問老師：“鐵杵真的可以磨成針嗎？”老師回答：“是的，只要功夫深，鐵杵磨成針?！毙W(xué)生又問：“那需要多長(zhǎng)時(shí)間？”老師拍了拍腦門，說：“可能需要幾個(gè)月，也可能需要幾年。”小學(xué)生不解：“如果把那鐵杵賣了，不是可以買好多根針嗎？何必自己天天在那里磨。又費(fèi)工，又費(fèi)力，還浪費(fèi)資源?！崩蠋煙o語。

“性病是危害人類最嚴(yán)重、發(fā)病最廣泛的一種傳染性疾病，它不僅危害個(gè)人健康，也殃及家庭遺害后代?！雹苊绹切晕幕容^開放的城市之一，“據(jù)路透社2015年2月24日消息，根據(jù)周二公布的幾項(xiàng)報(bào)告顯示，美國半數(shù)的年輕人都將在25歲前感染一次性病。由兩性與青年健康組織公布的報(bào)告顯示，2000年在年齡15至24歲的美國青少年中新增了900萬例性傳染病?！雹菸覈谛圆》矫娴那闆r也是不容樂觀的?！?000年全國報(bào)告性病859040例。同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為，直至今日我國仍然存在著大量的性病漏診和漏報(bào)情況，所以實(shí)際上性病患者要比報(bào)告的數(shù)多得多。據(jù)專家估計(jì)，我國實(shí)際性病數(shù)是報(bào)告數(shù)的5-10倍或以上?！雹薅皳Q偶”由于打破了性伴侶的相對(duì)固定性，這無異于將自己與家人都暴露于更易感染疾病的風(fēng)險(xiǎn)之中，使已經(jīng)令人比較擔(dān)憂的性健康環(huán)境更加雪上加霜。

(二)“換偶”：刑法調(diào)整過重與道德調(diào)控不及的二元沖突分析

1.“換偶”適用刑法調(diào)整的過重

筆者認(rèn)為持“換偶”是個(gè)人性權(quán)利與自由觀點(diǎn)的學(xué)者忽略了婚姻的本質(zhì)和自由的應(yīng)由限度，“換偶”現(xiàn)象到底是應(yīng)該包括在道德還是法律的調(diào)整范圍內(nèi)亦或是兩者之中，仍然是個(gè)值得探討的問題。筆者之所以支持“換偶”的去刑事化，是以“換偶”行為的社會(huì)危害性和隱患并沒有達(dá)到刑法所要求的入罪程度的角度切入的。換言之，刑法的規(guī)制方法是對(duì)于社會(huì)危害最為有效和嚴(yán)苛的“調(diào)節(jié)杠桿”，而“換偶”的危害程度沒有沉重到需要撬動(dòng)刑法天枰的地步。

2.“換偶”寄希望于道德調(diào)控力度有限

三、“換偶”規(guī)制路徑的刑法爭(zhēng)議

(一)對(duì)現(xiàn)階段聚眾淫亂罪的評(píng)析

(二)聚眾淫亂罪的未來發(fā)展趨勢(shì)

在當(dāng)前形勢(shì)下，對(duì)“換偶”行為的規(guī)制呈現(xiàn)出一種運(yùn)用刑法規(guī)制則罪刑不相適應(yīng)，運(yùn)用道德規(guī)制則懲戒不足的尷尬境地。筆者認(rèn)為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的未來發(fā)展趨勢(shì)來看，聚眾淫亂罪在刑法中是可以逐步淡化適用的。理由如下：

第一，“換偶”屬于參加人相對(duì)自愿發(fā)生的性行為，不存在性侵害、性強(qiáng)迫等問題。而這種行為是否屬于公民的權(quán)利抑或是因?yàn)楣仓刃蚝凸芾淼男枰粯?gòu)成個(gè)人的自由本身就是存在爭(zhēng)議的。前文已經(jīng)論證“換偶”從根本上來說是應(yīng)該被勸阻的，但這并不能必然證成“換偶”應(yīng)該受到刑法的規(guī)制，尤其是這種行為還是公民權(quán)處置自己的身體的意志自由的一種表現(xiàn)。

第二，從法律構(gòu)建上看，我國對(duì)聚眾淫亂罪的規(guī)定也很不完整。只有刑法301條對(duì)聚眾淫亂罪進(jìn)行了概括式的規(guī)定，除此之外再?zèng)]有其他解釋性條款，關(guān)于幾人成眾，是否需要公開為他人所知作為聚眾淫亂的成立要件，達(dá)到何種影響程度可以成立聚眾淫亂，本身就沒有一個(gè)清晰的界定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的操作出現(xiàn)認(rèn)定上的隨意化。

第三，將聚眾淫亂的現(xiàn)象入刑也在一定程度上體現(xiàn)了我國刑事立法依然偏愛于對(duì)“社會(huì)主義道德倫理秩序”觀的強(qiáng)調(diào)。隨著社會(huì)的發(fā)展，民眾自我意識(shí)和多元觀念的加強(qiáng)，在弘揚(yáng)社會(huì)主義道德觀念的同時(shí)，對(duì)于刑法這樣一個(gè)應(yīng)該最具周密性與慎重性的法律，其在價(jià)值觀方面的道德立法還是要慎重的。

四、結(jié)論

(一)參與人數(shù)

現(xiàn)行聚眾淫亂罪只規(guī)定聚“眾”，一般意義上認(rèn)為“眾”包括三人或三人以上，沒有做具體人數(shù)的規(guī)定。筆者認(rèn)為這種泛化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是比較合理的，能夠充分顧及到個(gè)案的差異性，但人數(shù)確實(shí)是一項(xiàng)認(rèn)定社會(huì)危害程度的參考標(biāo)準(zhǔn)。

(二)行為公開性

筆者認(rèn)為公開性也是認(rèn)定“換偶”行為危害大小的一個(gè)非常重要的因素。在當(dāng)今社會(huì)人們普遍接受和認(rèn)同的觀點(diǎn)是性行為應(yīng)該是發(fā)生在相對(duì)隱蔽的空間，具有非公開性。若“換偶”行為具有公開性：發(fā)生在公共場(chǎng)合或是為他人所周知或是對(duì)他人的生活產(chǎn)生影響，則該種“換偶”行為的社會(huì)危害性較大。

(三)發(fā)生頻率

“換偶”行為發(fā)生的頻率也是認(rèn)定該行為社會(huì)影響程度的重要參考標(biāo)準(zhǔn)之一。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)延續(xù)現(xiàn)行的聚眾淫亂罪對(duì)行為發(fā)生頻率所認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，“換偶”行為多次發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定該行為社會(huì)危害性較大。

[注釋]

①CCTV.com-女警官公開換偶經(jīng)歷后失去公務(wù)員身份[EB/OL].http：//news.cctv.com/society/20070914/111695.shtml，2016-03-14.

②馬某從案件開始審理到終結(jié)自始自終堅(jiān)持認(rèn)為，自己的行為是是夫妻之間發(fā)生的，建立在公平與自愿基礎(chǔ)上的合法行為，并沒有

違反法律或是侵害到他人的權(quán)益.最終因不知悔改被司法機(jī)關(guān)從重處罰，判處有期徒刑三年六個(gè)月.

③結(jié)婚的定義_資訊_匿名_天涯問答[EB/OL].http：//wenda.tianya.cn/question/07bd50fe984b098b，2016-04-21.

④葉超.濉溪縣2008-2013年性傳播疾病流行病學(xué)分析 [J].中國初級(jí)衛(wèi)生保健，2015：80—82.

⑤網(wǎng)易新聞中心——美公布調(diào)查報(bào)告 半數(shù)青少年將在25歲前感染性病[EB/OL].http：//news.163.com/2004w02/12473/2004w02_1077674189023.HTML，2016-04-15.

⑥龔向東，王全佩，張國成，邵長(zhǎng)庚.我國性傳播疾病流行狀況與控制策略[Z].第一屆中國艾滋病性病防治大會(huì)，2001-11-13.

⑦張遠(yuǎn)惠.從南京“換偶”案看聚眾淫亂罪的立法缺陷[D]，重慶大學(xué)法學(xué)院，2011.

⑧同上⑦.

⑨李銀河.“建議取消聚眾淫亂罪”[EB/OL].http：//biog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html，2016-05-17；李銀河女士認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，中國民眾對(duì)于性的接受和開放程度已經(jīng)相對(duì)前衛(wèi)，已經(jīng)有學(xué)多人對(duì)“換偶”事件表現(xiàn)出的是接受和可以嘗試的態(tài)度.筆者認(rèn)為，暫且不論李女士得到的民眾對(duì)“換偶”接受的觀點(diǎn)是否經(jīng)過了嚴(yán)密的社會(huì)調(diào)查，僅僅因?yàn)榈赖掠^念和文化氛圍的變化，就忽略了某些行為背后的實(shí)質(zhì)危害表面上可能呈現(xiàn)出的是對(duì)人權(quán)的尊重，但是實(shí)質(zhì)上很可能是進(jìn)行了一次傷害全體民眾的行為.在被標(biāo)榜最為崇尚人權(quán)與自由的美國，人權(quán)泛濫理論并非空穴來風(fēng)，自由帶來的過度自由和非理性自由已然成為其人權(quán)擴(kuò)張的隱患，對(duì)于此前車之鑒我國目前最好比較慎重和辯證的看待人權(quán)和自由，不建議盲目效仿.

⑩[英]約翰·密爾.<論自由>[M].許寶骙譯.北京：商務(wù)印書館，2005：10；代議制政府是密爾心中最為理想的政體模式，其對(duì)政府活力的造就，民主政治的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要，更密切聯(lián)系于民眾的自由.但是筆者認(rèn)為，密爾過分強(qiáng)調(diào)了自由的重要性，卻忽視了個(gè)人之間成熟的個(gè)性發(fā)展和德行健全是存在差異的，甚至很大程度上還是有待提高的.

D924.3

A

2095-4379-(2016)25-0019-04

白玉(1990-)，女，漢族，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：民法、婚姻法；曾果(1989-)，男，漢族，法律碩士，碧桂園集團(tuán)重慶區(qū)域，研究方向：民法、合同法、房地產(chǎn)法；羅歡(1989-)，女，彝族，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院，法律碩士，研究方向：民法、合同法。