南方周末評論員 陳斌

職業(yè)打假還能走多遠(yuǎn)？日前工商總局官網(wǎng)發(fā)布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例》（征求意見稿），公開向社會征求意見，為期一個月，截止時(shí)間為2016年9月5日。這不意見就來了，圍繞著一個似乎小小的定義問題（什么是消費(fèi)者），職業(yè)打假圈炸開了鍋，擔(dān)心這個部門規(guī)章一旦通過，職業(yè)打假從此就入土為安了。究竟咋回事？

且聽我慢慢道來。2013年10月25日，全國人大常委會通過了新的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（自2014年3月15日起施行）。職業(yè)打假圈歡聲雷動。因?yàn)樵摲ǖ?5條規(guī)定“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者“退一賠三”。對消費(fèi)者的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過舊法的“退一賠一”。職業(yè)打假的春天來了？

此外，2009年食品安全法第96條規(guī)定“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，消費(fèi)者可要求“退一賠十”，更狠。怎么適用請往下戳。如果你買到了過期烤鴨，則適用食品安全法“退一賠十”；如果你買到的烤鴨是符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，但付了買全聚德的錢買到了金聚德，則適用新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法“退一賠三”。

這些法條，對廠家或商家都施加了嚴(yán)厲的懲罰性賠償，以加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。那么，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的春天難道不是職業(yè)打假的春天嗎？

目前正在征求意見的是新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的實(shí)施條例，第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但是金融消費(fèi)者以外的自然人、法人和其他組織以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例?！?/p>

就是這一條，讓職業(yè)打假圈炸了。職業(yè)打假人士還算不算消費(fèi)者？

該規(guī)定前一句來自新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第2條：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。這一法條沿用了舊法未作任何改動?！盀樯钕M(fèi)需要”是一個引發(fā)爭議的點(diǎn)，但近年來的司法實(shí)踐總體上傾向認(rèn)定職業(yè)打假人士也算消費(fèi)者，否則職業(yè)打假早就玩不轉(zhuǎn)、偃旗息鼓了。

最高法是有態(tài)度的。2013年12月9日，最高法審委會通過《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（自2014年3月15日起施行），第3條規(guī)定：“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持?！弊罡叻òl(fā)言人孫軍工對該條解釋道：知假買假行為不影響主張消費(fèi)者權(quán)益。請注意，最高法的這個文件與新消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是同一天實(shí)施的，都是沖著3.15去的，應(yīng)該不是巧合。

如果這個實(shí)施條例通過，以營利為目的的職業(yè)打假人士，還能享受一般消費(fèi)者享受的“退一賠三”權(quán)利嗎？如果不能，那問題就大了去了。

首先是建立了一個部門規(guī)章實(shí)質(zhì)性改動人大法律的先例。茲事體大。不可否認(rèn)，新舊消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的“為生活消費(fèi)需要”是一個爭議點(diǎn)，有必要進(jìn)一步解釋或澄清。最符合法理的解決之道是人大修法或人大釋法，尤其人大釋法是非常可行的。符合中國慣例的做法還包括最高法為此出一個“司法解釋”。但應(yīng)該不包括用下位法實(shí)質(zhì)性改動上位法、用行政法規(guī)或部門規(guī)章實(shí)質(zhì)性改動法律的做法。

如果這個實(shí)施條例通過，就會出現(xiàn)部門規(guī)章與最高法文件打架的情形，誰服從誰？另外，人大法律食品安全法規(guī)定消費(fèi)者享受“退一賠十”權(quán)利，對消費(fèi)者的定義是否要遵從這個部門規(guī)章？

其次是讓包括職業(yè)打假在內(nèi)的一切消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)變得更加艱難。對消費(fèi)者從寬定義，最大的好處是，消費(fèi)者只要發(fā)現(xiàn)“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”，就可以主張“退一賠三”，消費(fèi)者的舉證責(zé)任是合理必要的。

但是，如果對消費(fèi)者從嚴(yán)定義，那會令一般消費(fèi)者面臨更大更重的舉證責(zé)任，消費(fèi)者除了要證明“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”，還得證明自己購買商品或服務(wù)是“為生活消費(fèi)需要”，不是“以營利為目的”，消費(fèi)者主張“退一賠三”權(quán)利就難多了。

至于對職業(yè)打假人士，就更不必說了，本來針對的就是他們。某些人士對職業(yè)打假有一種偏見，認(rèn)為這些人動機(jī)不純，主觀上是為了獲得懲罰性賠償而打假，不是為了提高商品與服務(wù)的質(zhì)量而打假。這是一種過度的道德潔癖，不能要求別人當(dāng)圣人。無論這些人的主觀動機(jī)如何，只要客觀上有利于提高商品與服務(wù)質(zhì)量就行了。

如果有一種激勵措施，能引發(fā)自利也有利于社會的行為，那是可喜的。這類行為，把個人積極性調(diào)動起來了，能補(bǔ)政府監(jiān)管之不足、之不及。惠而不費(fèi)，何樂不為？“退一賠三”就是這樣的激勵措施，能引發(fā)職業(yè)打假這樣自利也有利于社會的行為，利用市場機(jī)制來打假，是極高明的。

職業(yè)打假是市場的清道夫，這些人士的自利行為，也令一般消費(fèi)者受益。把職業(yè)打假搞得多多的，假冒偽劣才能變得少少的。