王開軍

內(nèi)容摘要：非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”的理解應(yīng)以《刑法》第96條的規(guī)定為依據(jù)，不能將經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的部門規(guī)章認(rèn)定為國家規(guī)定。考慮我國的立法現(xiàn)實(shí)，應(yīng)把符合當(dāng)時(shí)立法程序且未被廢除的經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)而公布的部門規(guī)章認(rèn)定為國家規(guī)定。在具體解釋上，應(yīng)以非法經(jīng)營罪的法益為指導(dǎo)，嚴(yán)格壓縮國家規(guī)定的范圍，不能將符合國家規(guī)定形式特征的民商事法律認(rèn)定為國家規(guī)定，但也不應(yīng)要求國家規(guī)定的內(nèi)容中必須具有刑事追責(zé)的條款。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營 國家規(guī)定 部門規(guī)章 限制解釋

“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提。盡管《刑法》第96條對(duì)“國家規(guī)定”的范圍作了明確規(guī)定，但在實(shí)踐中如何適用非法經(jīng)營罪中的“違反國家規(guī)定”仍未能達(dá)成一致意見。本文從實(shí)際案例出發(fā)，對(duì)司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)爭(zhēng)議問題作一簡(jiǎn)要探討。

一、問題的提出

[案例一]1998年1月12日，被告人郭某超被聘為某某標(biāo)準(zhǔn)煙草機(jī)械廠配件廠廠長(zhǎng)，法定代表人。該企業(yè)屬國有企業(yè)，持有《煙草專用機(jī)械零配件生產(chǎn)企業(yè)許可證》，生產(chǎn)煙草專用機(jī)械零配件，并進(jìn)行煙機(jī)修理。1999年11月至2001年8月，被告人郭某超決定并伙同被告人耿某泰、王某利，采取現(xiàn)金交易，不開票據(jù)等方式，將從江西南昌市張某華、辛某根處非法購得的YJ-14煙機(jī)后身和本廠生產(chǎn)的YJ14-23煙機(jī)刀頭箱等零配件非法倒賣給重慶、山東、四川、河南、廣東等地的多個(gè)人員，為他們開辦地下煙廠或進(jìn)一步倒賣提供條件，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)1028萬元。

[案例二]被告單位某某十三陵天堂別墅及被告人姜某、孫某某等9人在經(jīng)營某某十三陵天堂別墅的過程中，違反國家“嚴(yán)禁炒買炒賣骨灰存放格位，要憑用戶出具的火化證明或死亡證明，提供或出售墓穴和骨灰存放格位”的規(guī)定，于2001年12月至2005年2月間，在民政部門多次明令禁止的情況下，仍以高價(jià)回購、高額利潤(rùn)回報(bào)的手段，進(jìn)行或變相進(jìn)行骨灰存放格位銷售，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)人民幣3050余萬元。

[案例三]杜某某于2005年8月注冊(cè)成立北京某商務(wù)調(diào)查有限公司，雇傭張某某、劉某某、李某某、唐某某、栗某某、趙某某、王某某在本市朝陽區(qū)等地從事代人追討債務(wù)、調(diào)查個(gè)人隱私等活動(dòng)。2006年6月至2009年11月，以某公司的名義與陳某某等752人簽訂咨詢合同，有償從事為他人追討債務(wù)，調(diào)查個(gè)人隱私等活動(dòng)，其中約定債務(wù)標(biāo)的金額共計(jì)3.4億余元，約定傭金8200余萬元，約定調(diào)查費(fèi)6.2萬余元。查明收回債務(wù)標(biāo)的金額為68萬余元，收取傭金12萬余元。其中，查明被告人劉某某、栗某某、唐某某，趙某某參與其間收回債務(wù)標(biāo)的金額為67萬余元，實(shí)際收取傭金12萬余元。王某某參與期間收回債務(wù)標(biāo)的金額為10萬元，實(shí)際收取傭金1.8萬余元。

[案例四]2004年12月間，被告人張某某先后兩次以總計(jì)人民幣50余萬元的價(jià)格將某某聯(lián)合汽車有限公司和另3家出租汽車有限公司已到報(bào)廢年限的夏利出租車348輛轉(zhuǎn)賣給阮某某，非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)50余萬元。

上述四個(gè)案例，從不同的側(cè)面集中反映了當(dāng)前對(duì)非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的相關(guān)爭(zhēng)議。在第一個(gè)案例中，辯護(hù)人提出，被告單位及被告人的行為違反的是《煙草專用機(jī)械專賣管理辦法》和《煙草專用機(jī)械零配件行業(yè)管理暫行辦法》，只是一種違反部門規(guī)章的行為，而不是違反國家規(guī)定的行為。但某市中級(jí)人民法院二審審理認(rèn)為，被告單位及被告人違反的是國家煙草專賣局根據(jù)《煙草專賣法實(shí)施條例》第39條第2款之授權(quán)而制定的煙草專用機(jī)械名錄，該名錄是以授權(quán)作出的，具有與《煙草專賣法實(shí)施條例》同等的法律效力，兩者都屬于行政法規(guī)的范疇，因此關(guān)于“違規(guī)而不違法”的上訴和辯護(hù)理由，不予采納。[1]暫且拋開違法的淵源不談，這里爭(zhēng)議的內(nèi)容主要是，類似《煙草專用機(jī)械名錄》這樣一種經(jīng)國務(wù)院授權(quán)而制定的部門規(guī)范性文件是否屬于國家規(guī)定？在第二個(gè)案例中，圍繞民政部發(fā)布的《公墓管理意見》究竟是否屬于國家規(guī)定的問題，辯護(hù)人提出，民政部發(fā)布的《公墓管理意見》不屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，充其量?jī)H屬于部門規(guī)章，不能作為非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定依據(jù)。但控方認(rèn)為，民政部發(fā)布的《公墓管理意見》系在立法法施行以前經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的規(guī)范性文件，可以認(rèn)定為“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”；被告單位及被告人違反《公墓管理意見》關(guān)于“嚴(yán)禁炒買炒賣骨灰存放格位，要憑用戶出具的火化證明或死亡證明，提供或出售骨灰存放格位”的規(guī)定，屬于“違反國家規(guī)定”。最終，法院采納了控方意見。[2]這里爭(zhēng)議的內(nèi)容主要是，類似《公墓管理意見》這樣一種經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布的部門規(guī)章是否屬于“國家規(guī)定”？在第三個(gè)案例中，有論者認(rèn)為：“調(diào)查個(gè)人隱私、代人追討債務(wù)行為違反了《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》、《民法通則》等國家規(guī)定。采取非法獲取公民個(gè)人通訊信息、偷拍等非法手段經(jīng)營，違反了《憲法》和《治安管理處罰法》的規(guī)定?！边@里爭(zhēng)議的內(nèi)容主要是，像《民法通則》這樣一種具有“國家規(guī)定”形式特征的民商事法律是否是國家規(guī)定？在第四個(gè)案例中，被告人張某某違反《報(bào)廢汽車回收管理辦法》（由國務(wù)院公布）第12條之規(guī)定，因經(jīng)營舊機(jī)動(dòng)車和報(bào)廢車被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。但其辯護(hù)人認(rèn)為非法經(jīng)營舊機(jī)動(dòng)車和報(bào)廢車的行為屬違規(guī)行為，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。至于辯護(hù)人提出這樣辯護(hù)理由的法理依據(jù)，我們?cè)谂袥Q書中無法得知。但由此引申出一個(gè)爭(zhēng)議的問題是，我們能否依據(jù)類似《報(bào)廢汽車回收管理辦法》這樣一些未規(guī)定刑事追責(zé)條款的“國家規(guī)定”追究行為人的刑事責(zé)任？

這些爭(zhēng)議內(nèi)容不僅出現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中，也出現(xiàn)在理論研究中。例如，對(duì)于經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布的規(guī)章是否屬于“國家規(guī)定”的問題，在理論界就出現(xiàn)了兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為，從法律、法規(guī)的制定主體來看，非法經(jīng)營罪所違反的法律、法規(guī)，排除了國務(wù)院各部委發(fā)布的部門規(guī)章。[3]而另一種意見認(rèn)為，這類規(guī)范性文件是針對(duì)不特定的行政管理相對(duì)人的規(guī)范性文件，是在全國范圍內(nèi)要求加強(qiáng)有關(guān)方面管理的行政措施，屬于國家規(guī)定的范圍。[4]又如，對(duì)于相關(guān)國家規(guī)定的內(nèi)容中是否必須具有刑事追責(zé)條款，才能適用刑法的問題，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“國家規(guī)定”的具體內(nèi)容是否具有追究刑事責(zé)任的條款不影響非法經(jīng)營罪的認(rèn)定。只要行為人符合刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪犯罪構(gòu)成的，則可以該罪定罪處罰。[5]而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，按照有限政府觀念的內(nèi)在精神和刑法謙抑性原則的要求，要依據(jù)“國家規(guī)定”的具體內(nèi)容認(rèn)定非法經(jīng)營就必須以刑事責(zé)任條款的存在為前提，否則不能以非法經(jīng)營罪論處。[6]可見，對(duì)上述爭(zhēng)議問題進(jìn)行探討，不僅具有實(shí)踐意義，而且具有理論意義，可以使我們對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)上升到更高的理論層次。

二、對(duì)“國家規(guī)定”的理解

（一）經(jīng)國務(wù)院授權(quán)制定的部門規(guī)章不能認(rèn)定為國家規(guī)定

針對(duì)案例一中的爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，現(xiàn)行《立法法》第9條至第12條集中規(guī)定了全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)立法的問題。根據(jù)這些規(guī)定，可以提煉出以下要點(diǎn)：一是授權(quán)給國務(wù)院行使的立法權(quán)限不含有關(guān)犯罪和刑罰的事項(xiàng)；二是授權(quán)給國務(wù)院行使的立法權(quán)，國務(wù)院不得將被授予的權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。三是條件成熟之后，將終止授權(quán)立法。從這些要點(diǎn)出發(fā)可以肯定，經(jīng)行政法規(guī)授權(quán)制定的部門規(guī)章不屬于“國家規(guī)定”。理由是：1.全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)給國務(wù)院行使的立法權(quán)限中不含犯罪與刑罰的內(nèi)容，這是授權(quán)立法的內(nèi)容禁止事項(xiàng)。那么，國務(wù)院授權(quán)給國務(wù)院各部門的立法權(quán)限中也不能含犯罪和刑罰的事項(xiàng)，否則應(yīng)屬無效的行政法規(guī)或部門規(guī)章。2.在全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)授權(quán)國務(wù)院立法的程序中，國務(wù)院是立法主體，因此不能轉(zhuǎn)授其下屬部門行使全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)立法權(quán)限。雖然國務(wù)院部門也隸屬于國務(wù)院，但是，根據(jù)《國務(wù)院組織法》的規(guī)定，國務(wù)院有其特定的機(jī)構(gòu)和職能，與其下屬部門有著明顯的不同?！读⒎ǚā访鞔_規(guī)定是要將部分立法權(quán)限授予國務(wù)院行使而不是國務(wù)院各部門行使，主要也是考慮到我國的政治體制和機(jī)構(gòu)職能。畢竟，能與全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)一道代表整個(gè)國家和民族意志的應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院而不是國務(wù)院各部門。國務(wù)院各部門雖然是中央國家機(jī)關(guān)，但是它們畢竟從屬與國務(wù)院這個(gè)最高行政機(jī)關(guān)，不能取代國務(wù)院的地位。3.將經(jīng)國務(wù)院授權(quán)而制定部門規(guī)章認(rèn)定為“國家規(guī)定”不符合《立法法》本意，也有損法制的統(tǒng)一和權(quán)威。畢竟，由國務(wù)院直接行使全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)與國務(wù)院再次授權(quán)各部門行使“立法權(quán)”存在著制定主體、制定程序、制定事項(xiàng)、制定理由等多方面的差距，容易“造成立法權(quán)層層授權(quán)，導(dǎo)致法制不統(tǒng)一，使授權(quán)立法失去有效控制，難以監(jiān)督”的局面。[7]

（二）在《立法法》施行之前，按照當(dāng)時(shí)有效程序制定且在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)或未被廢除的部門規(guī)章可以認(rèn)定為國家規(guī)定

針對(duì)案例二中的爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，根據(jù)《憲法》第89條第1項(xiàng)，《立法法》第65條、第80條以及《刑法》第96條的規(guī)定，在一般情況下，只有國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令才屬于國家規(guī)定，國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章不能作為認(rèn)定“違反國家規(guī)定”的依據(jù)。但是，由于我國特殊的行政法規(guī)立法歷程，應(yīng)當(dāng)考慮某些特殊情況。這是因?yàn)?，一方面，《立法法》將行政法?guī)和部門規(guī)章分別規(guī)定在不同的章節(jié)，說明由國務(wù)院制定的行政法規(guī)與國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章屬于不同的法律淵源。因此嚴(yán)格地說，《刑法》第96條規(guī)定的“行政法規(guī)”只能是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而不能是國務(wù)院各部門制定的部門規(guī)章，也不存在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布行政法規(guī)的問題。因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》第70條的規(guī)定，行政法規(guī)由總理簽署國務(wù)院令公布，不存在國務(wù)院部門公布行政法規(guī)的問題。但另一方面，這又是一個(gè)歷史問題，由于我國的行政法規(guī)制定程序經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜的變遷過程，導(dǎo)致某些部門規(guī)章在特殊情況下可以作為認(rèn)定“國家規(guī)定”的依據(jù)。1987年4月21日起施行的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》（下稱《暫行條例》）第15條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過或者經(jīng)國務(wù)院總理審定的行政法規(guī)，由國務(wù)院發(fā)布，或者由國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院主管部門發(fā)布?！备鶕?jù)該條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布的部門規(guī)章屬于“國家規(guī)定”。上述《暫行條例》是在2000年《立法法》以及2002年《行政法規(guī)制定程序條例》的公布并施行之后才被廢止的。2002年國務(wù)院公布的《行政法規(guī)制定程序條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），修改了行政法規(guī)制定程序。根據(jù)該《條例》，行政法規(guī)的制定只能由國務(wù)院來完成，而不再采取《暫行條例》中規(guī)定的雙軌制制定方式。也就是說，那種經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、國務(wù)院主管部門發(fā)布的部門規(guī)章不再屬于行政法規(guī)。但是，考慮到行政法規(guī)的溯及力問題，2004年最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（下稱《紀(jì)要》）中區(qū)別情況，作了三項(xiàng)規(guī)定。根據(jù)該《紀(jì)要》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以《立法法》施行的時(shí)間為界限，在此之前經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，由國務(wù)院部門公布的部門規(guī)章或者在清理行政法規(guī)時(shí)由國務(wù)院確認(rèn)的其他行政法規(guī)，如果仍然有效的話可以認(rèn)定為國家規(guī)定，但此后采取這種形式制定的部門規(guī)章就不能再認(rèn)定為國家規(guī)定。由此可見，在某些特殊情況下，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)之后由部門發(fā)布的部門規(guī)章可以認(rèn)定為行政法規(guī)，作為判斷是否“違反國家規(guī)定”的依據(jù)。

（三）具有“國家規(guī)定”形式特征的民商事法律不能認(rèn)定為國家規(guī)定

針對(duì)案例三中的爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法益對(duì)非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的限制，不能將《民法通則》等民商事法律認(rèn)定為國家規(guī)定，同時(shí)，也不能將國家規(guī)定的內(nèi)容限制在行政管理規(guī)范[8]這樣一個(gè)較大的范圍，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合非法經(jīng)營罪的法益對(duì)該罪中“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格的壓縮。要判斷非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”，既要考慮非法經(jīng)營罪是行政犯的特征，也要考慮非法經(jīng)營罪的法益。非法經(jīng)營罪是行政犯，要求它所違反的“國家規(guī)定”固然是國家在行政管理方面的行政法規(guī)。但更重要的是，非法經(jīng)營罪侵犯的眾多國家行政管理法規(guī)中的行政許可制度，而不是侵犯了所有的行政管理法規(guī)。因此，在判斷非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”時(shí)，應(yīng)當(dāng)撥開層層面紗，以該罪侵犯的法益為指導(dǎo)，準(zhǔn)確界定好該罪所違反的“國家規(guī)定”。本文認(rèn)為，非法經(jīng)營罪所違反的國家規(guī)定是具有許可、批準(zhǔn)性質(zhì)的行政規(guī)范性法律文件，而不是類似《民法通則》這些具有私法性質(zhì)的規(guī)范性法律文件，盡管這些規(guī)范性法律文件是最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的。因?yàn)檫@些規(guī)范性法律文件中規(guī)定的法律制度不具有行政許可、審批的性質(zhì)，它們是一種解決私權(quán)爭(zhēng)議的制度，因此不能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中“國家規(guī)定”。

（四）相關(guān)國家規(guī)定的具體內(nèi)容中不必具有刑事追責(zé)的條款

針對(duì)案例四中的爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，適用《刑法》追究行為人的刑事責(zé)任，不需要國家規(guī)定的具體內(nèi)容中具有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款。主張相關(guān)國家規(guī)定的具體內(nèi)容中必須具有刑事責(zé)任條款方能追究行為人刑事責(zé)任的理論依據(jù)主要是刑法的謙抑性原則和有限政府理念。但本文認(rèn)為，刑法的謙抑性原則和有限政府理念并不能支撐該論點(diǎn)。理由是：

1.刑法謙抑性原則的核心要義在于刑法不應(yīng)過多的介入其他法律法規(guī)規(guī)范的范圍，而應(yīng)當(dāng)保持克制，以最小的成本換取最大的效益。刑法謙抑性原則從來沒有否定也根本不會(huì)否定刑法介入基礎(chǔ)法的正當(dāng)性問題。而刑法介入基礎(chǔ)法的正當(dāng)根據(jù)是具體的、可操作的，其內(nèi)容并不是像刑法謙抑性原則那樣涵蓋廣泛。在實(shí)行罪刑法定原則的成文刑法典國家，刑法介入基礎(chǔ)法的正當(dāng)性根據(jù)就是犯罪構(gòu)成。也就是，只要某種行為符合刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪犯罪構(gòu)成的規(guī)定，即使相關(guān)的行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)中沒有出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，也不能否定刑法介入基礎(chǔ)法的正當(dāng)性。換言之，某一行為是否構(gòu)成犯罪，刑法有其獨(dú)立且唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不以“國家規(guī)定”的具體內(nèi)容是否規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任”為條件?！皣乙?guī)定”中的刑事罰則條款與刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的具體規(guī)定之間不存在一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

2.有限政府理念是我國培育和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過程中亟需樹立的發(fā)展理念，但是其畢竟是“政府”理念，與“司法”理念存在區(qū)別，其主要著力點(diǎn)在于規(guī)范政府行為，而不在于認(rèn)定犯罪與適用刑罰，更不在于某一個(gè)具體罪名的認(rèn)定。李總理提出“大道至簡(jiǎn)，有權(quán)不可任性”以及“有形的手”和“無形的手”、“權(quán)力清單”等重大方針政策是針對(duì)行政權(quán)的行使，更為具體地說是行政許可權(quán)而言的，并不是對(duì)非法經(jīng)營罪而提出的具體意見。也就是說，有限政府理念與“國家規(guī)定”的具體內(nèi)容是否需要具有刑事責(zé)任條款的規(guī)定不具備必然的因果關(guān)系。

3.在國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中設(shè)置刑事責(zé)任條款并不意味著就真正實(shí)現(xiàn)了上述國家規(guī)定的具體內(nèi)容與刑法規(guī)定的個(gè)罪之間實(shí)現(xiàn)了無縫銜接。在很大程度上，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述只是為了避免掛一漏萬，嚴(yán)密處罰法網(wǎng)而設(shè)置的一種提示性表述。且不說這樣的表述是否嚴(yán)謹(jǐn)，即使這樣的行為確實(shí)存在與之對(duì)應(yīng)的罪名，也并不意味著沒有這樣一個(gè)刑法罰則表述的行為就不構(gòu)成犯罪，不能對(duì)它進(jìn)行刑事處罰。正如有學(xué)者所說的那樣：“只要行為違反了某種具體的行政管理法規(guī)，而且進(jìn)一步符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，即使行政管理法規(guī)中沒有‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任之類的規(guī)定，也不影響犯罪的成立。一個(gè)簡(jiǎn)單的道理是，行政管理法規(guī)中的‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任的規(guī)定，是沒有任何意義的多余規(guī)定，也是相當(dāng)隨意的規(guī)定”。[9]

三、余論

除了上述案例中反映的爭(zhēng)議之外，在如何理解和適用非法經(jīng)營罪中“違反國家規(guī)定”的過程中，還有一個(gè)問題非常值得我們關(guān)注。這就是，國務(wù)院各部門針對(duì)國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令中出現(xiàn)的模糊或漏洞而制定的規(guī)范性文件是否能認(rèn)定為國家規(guī)定的問題。這個(gè)問題與前述問題有所不同，需要我們認(rèn)真研究。

本文的初步觀點(diǎn)是，如果嚴(yán)格按照《刑法》第96條的規(guī)定來理解，無論是何種情況下制定的部門規(guī)章，都不被認(rèn)定為行政法規(guī)，自然也就不能被認(rèn)定為國家規(guī)定。但是，如果完全不顧及行政法規(guī)可能出現(xiàn)的模糊或漏洞，也是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樾姓ㄒ?guī)不可能針對(duì)所有的事項(xiàng)規(guī)定得非常清楚，其中難免有不周之處。而這些不周之處可能影響到法律的適用和案件的處理。因此，針對(duì)這些不周之處而制定的部門規(guī)章可以彌補(bǔ)行政法規(guī)的不足，使其含義更明確，從而適用起來也更準(zhǔn)確。所以在這種情況下，不應(yīng)該追求形式上的正義，而應(yīng)該追求實(shí)質(zhì)上的正義，不應(yīng)該將這些部門規(guī)章一律排除在“國家規(guī)定”的范圍之外。為了協(xié)調(diào)與《刑法》第96條的關(guān)系，可以采取一種折中的辦法。首先，從內(nèi)容上判斷，審查這種規(guī)章的功能和作用是否在于彌補(bǔ)相關(guān)行政法規(guī)的不足，是否針對(duì)行政法規(guī)出現(xiàn)的“真空”而進(jìn)行的補(bǔ)充和細(xì)化，如果是則不應(yīng)當(dāng)排除。其次，因?yàn)榘凑铡缎谭ā返囊?guī)定，部門規(guī)章確實(shí)不屬于國家規(guī)定，因此不能直接援引該規(guī)章作為處理案件的依據(jù)。此時(shí)，可以參照《行政訴訟法》第63條的規(guī)定進(jìn)行，將此種部門規(guī)章作為一種“參照”，把這種“參照”融入行政法規(guī)之中，在處理案件、引用法條時(shí)，應(yīng)當(dāng)引用行政法規(guī)的規(guī)定。但在理解行政法規(guī)時(shí)，可以“參照”部門規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行理解和解釋，這樣就能在事實(shí)和法律之間架起橋梁，不致于事實(shí)和法律的脫節(jié)，給人一種法制不健全，法律不完善的感覺。至于有觀點(diǎn)提出此種規(guī)章的內(nèi)容由誰來認(rèn)定的顧慮，[10]本文認(rèn)為這不是一個(gè)真正的問題。簡(jiǎn)單的問題完全可以交由辦案的司法部門認(rèn)定。如果是復(fù)雜的問題，辦案的司法部門認(rèn)定不了，也還有途徑可以解決。最高人民法院于2011年4月8日下發(fā)的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中明確指出，對(duì)被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。因此，在由誰來認(rèn)定部門規(guī)章內(nèi)容的問題上應(yīng)該不存在現(xiàn)實(shí)操作的難題。如果部門規(guī)章在形式上具有合法性，在內(nèi)容上與行政法規(guī)不沖突、不矛盾，具有內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)，在行政法規(guī)規(guī)定內(nèi)容的射程之內(nèi)，則可以作為適用行政法規(guī)的“參照”。但是，部門規(guī)章在對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行明確或補(bǔ)充時(shí)，總難免會(huì)有擴(kuò)大內(nèi)容的沖動(dòng)，這種擴(kuò)充可能偏離非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，從而違反罪刑法定原則，因此需要特別提防。所以，應(yīng)當(dāng)加大最高權(quán)力機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)對(duì)部門規(guī)章的審查力度，防止部門規(guī)章借“細(xì)化行政法規(guī)”之名，行“擴(kuò)大勢(shì)力范圍”之實(shí)，使部門規(guī)章嚴(yán)格根據(jù)行政法規(guī)的基本原則和規(guī)制來進(jìn)行明確或補(bǔ)充。

注釋：

[1]劉樹德：《“口袋罪”的司法命運(yùn)——非法經(jīng)營罪的罪與罰》，北京大學(xué)出版社2011年版，第301頁。

[2]王濤等：《非法經(jīng)營罪實(shí)務(wù)問題研究》，載《刑事司法指南》總第64集，第215頁。

[3]楊慶堂：《非法經(jīng)營罪立法及司法適用研究》，華東政法大學(xué)2009年博士論文，第88頁。

[4]秦新承：《非法經(jīng)營罪中的“國家規(guī)定”及有關(guān)刑事罰則的理解》，載《法學(xué)》2008年第1期。

[5]周強(qiáng)、朱妙：《利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布足球博彩信息牟利情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成非法經(jīng)營罪——龔學(xué)飛非法經(jīng)營案》，載《人民法院報(bào)》2005年3月21日。

[6]王作富、劉樹德：《非法經(jīng)營罪調(diào)控范圍的再思考——以<行政許可法>若干條款為基準(zhǔn)》，載《中國法學(xué)》2005年第6期。

[7]陳超然：《非法經(jīng)營罪適用范圍的擴(kuò)張及其限制研究》，上海交通大學(xué)2013年博士論文，第84頁。

[8]徐敏、尹口：《刑法上“國家規(guī)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國檢察官》2011年第4期。

[9]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第546頁。

[10]范德安：《非法經(jīng)營罪研究》，吉林大學(xué)2009年博士論文，第53頁。