高　陽（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

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知識產(chǎn)權(quán)視野下產(chǎn)品設(shè)計的功能性判斷
——以蘋果公司訴三星公司智能手機案為參照①

高陽（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

［摘 要］商業(yè)外觀和外觀設(shè)計專利均為產(chǎn)品設(shè)計提供知識產(chǎn)權(quán)保護，此種設(shè)計須為非功能性設(shè)計。但是，在認定產(chǎn)品設(shè)計是否具有功能性時，商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利適用不同的“功能性”判斷標準。商業(yè)外觀中的“功能性”是指產(chǎn)品設(shè)計要么對產(chǎn)品用途必不可少或者影響產(chǎn)品成本或質(zhì)量，要么是競爭所必需的；而外觀設(shè)計專利中的“功能性”是指整體“完全由功能性決定”的設(shè)計，而非“完全由功能性決定”也即包含局部功能性的設(shè)計，可排除功能性特征保護整體設(shè)計的裝飾性元素。本文通過對美國產(chǎn)品外觀設(shè)計功能性判斷規(guī)則的借鑒，試圖對我國立法和司法實務(wù)中的相關(guān)問題做出必要的澄清和解答。

［關(guān)鍵詞］商業(yè)外觀；外觀設(shè)計專利；美學(xué)功能性；實用功能性；產(chǎn)品設(shè)計

2011年，蘋果公司與三星智能手機商業(yè)外觀及外觀設(shè)計專利侵權(quán)之爭拉開序幕，蘋果公司起訴三星公司的手機外觀侵犯其商業(yè)外觀及外觀設(shè)計專利。2012年，加州北區(qū)法院的陪審團裁定蘋果手機商業(yè)外觀系非功能性設(shè)計可獲得保護，加州北區(qū)法院支持此項裁定并判決三星公司侵犯蘋果公司的商業(yè)外觀和外觀設(shè)計專利，三星公司賠償蘋果公司9.3億美元。2015年，美國聯(lián)邦巡回上訴法院推翻加州北區(qū)法院的判決，認定蘋果手機注冊的與未注冊的商業(yè)外觀具有功能性不應(yīng)受到保護，免去三星公司3.8億美元的賠償責任，但支持加州北區(qū)法院認定三星公司侵犯蘋果公司蘋果手機外觀設(shè)計專利權(quán)的判決。②See Apple Inc. v. Samsung Electronics Co.， Ltd.， 801 F.3d 1352 （Fed Cir，2015）.蘋果公司對戰(zhàn)三星公司持續(xù)了四年之久的智能手機知識產(chǎn)權(quán)之爭至此落下帷幕。

產(chǎn)品設(shè)計獲得商業(yè)外觀或外觀設(shè)計專利保護的前提條件是該項設(shè)計不具有功能性。商業(yè)外觀以“指示來源”為保護依據(jù)，排除對功能性設(shè)計提供保護。外觀設(shè)計專利應(yīng)是裝飾性的設(shè)計，亦不保護功能性的設(shè)計。而功能性的設(shè)計則落入發(fā)明、實用新型專利的保護范圍。由于產(chǎn)品設(shè)計是對產(chǎn)品外觀裝飾性的設(shè)計，在該外觀通過長期商業(yè)使用可以指示來源時，商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品設(shè)計的保護出現(xiàn)了交叉。由于商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利同樣地拒絕為功能性產(chǎn)品設(shè)計提供保護，便產(chǎn)生了認為商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利對產(chǎn)品設(shè)計功能性判定方法一致的論斷。

我國雖然沒有明確規(guī)定商業(yè)外觀這一概念，但是通過規(guī)定知名商品特有的名稱、包裝、裝潢與立體商標為商品的商業(yè)外觀提供保護。商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利中對產(chǎn)品設(shè)計功能性判斷標準一致的情況下，是否享有外觀設(shè)計專利授權(quán)的設(shè)計一定是非功能性的商業(yè)外觀？我國《專利審查指南》指出：“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響?！保?］83在認定外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第一款規(guī)定：“對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮?！薄渡虡朔ā返?2條規(guī)定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊?！睆奈覈F(xiàn)行法律規(guī)定來看，在外觀設(shè)計專利法與商標法中一致地將由產(chǎn)品自身性質(zhì)即實現(xiàn)產(chǎn)品功能決定的形狀，與為獲得技術(shù)效果而應(yīng)有的形狀定義為具有功能性的形狀，不可獲得保護。

事實上，圍繞產(chǎn)品設(shè)計功能性判斷標準在商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利中是否應(yīng)該一致的爭論從未停息。美國聯(lián)邦巡回法院將商業(yè)外觀的“功能性”判斷標準適用于判斷外觀設(shè)計專利的功能性，然而聯(lián)邦巡回上訴法院針對蘋果公司同樣的圖形用戶界面認定為“功能性”設(shè)計不能授予商業(yè)外觀，但卻可獲得外觀設(shè)計專利保護的判決結(jié)果，表明聯(lián)邦巡回上訴法院認為商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利功能性判斷應(yīng)該適用不同標準的態(tài)度。如何確定產(chǎn)品設(shè)計能否受到保護，商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利究竟怎樣適用“功能性”判斷，是否可以將商業(yè)外觀的“功能性”判斷適用于外觀設(shè)計專利？如何評價我國立法和司法對該問題的認知與適用，這些問題都有進一步探討的必要。本文擬從美國商業(yè)外觀和外觀設(shè)計專利功能性判斷的演變歷程入手，通過對商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利功能性判斷標準的借鑒，以對我國的相關(guān)立法和司法規(guī)范做出審視和評判。

一、商業(yè)外觀的“功能性”判斷

商業(yè)外觀（Trade Dress）一詞來源于美國。其本質(zhì)用途與作為商標使用的詞匯相同，用來指明商品的來源。具體可分為三類：（1）包裝或容器上各元素特征的整體形象；（2）呈現(xiàn)給消費者的商品或服務(wù)的任一元素的組合；（3）產(chǎn)品自身的設(shè)計或者形狀。［2］1但這并非窮盡式列舉，因為“任何傳達意思的”可以被用作“標志”或者“設(shè)計”的元素都可構(gòu)成指示產(chǎn)品來源的商業(yè)外觀。①Q(mào)ualitex Co. v. Jacobson Products Co.，514 U.S. 159（1995）.然而，美國《商標法》卻禁止具有功能性的商業(yè)外觀注冊②See Section 2（e）（5） of the Trademark Act， 15 U.S.C. §1052（e）（5）.。因為商標法保護生產(chǎn)者商譽之本意是為了促進競爭，“功能性”條款正是出于此目的防止商標法允許生產(chǎn)者控制產(chǎn)品實用性或競爭必需性特征反而阻止正當競爭。

（一）傳統(tǒng)或?qū)嵱霉δ苄?/p>

1904年，美國第二巡回法院在Marvel Co. V. Pearl一案中提出，產(chǎn)品實際使用所必需的一些特征或者用于實現(xiàn)產(chǎn)品效能的特征不能授予商標法保護。③See Marvel Co. v. Pearl，133 F.160，（2d Cir.1904）.這是對商業(yè)外觀實用功能性最早的概括。隨后在1909年，kelloggo 案中，美國最高法院通過否定對Shredded全麥谷類食品“枕頭”形狀的商業(yè)外觀的保護，形成了“功能性”判斷的概念。④See Kellogg Co v. Nat’l Biscuit Co.，305 U.S. 111，122（1938）.原告銷售的小麥片的形狀是使用過期的外觀專利，而正是存在外觀設(shè)計專利的證據(jù)，成為原告商業(yè)外觀具有功能性的優(yōu)勢證據(jù)。最高院在Inwood中指出，如果一項產(chǎn)品的特征是（1）對于產(chǎn)品的使用或目的必不可少，（2）或者對產(chǎn)品的成本或質(zhì)量有影響，則該項產(chǎn)品特征具有功能性。⑤See Inwood Labs. v. Ives Labs.，456 U.S. 844，（1982）.一項特征是必不可少的“如果它是由實現(xiàn)產(chǎn)品功能所決定”；對產(chǎn)品的成本或質(zhì)量有影響是指該項設(shè)計是“節(jié)約成本的制造工藝”或者“產(chǎn)品功能的改進”。⑥Warner Bros.， Inc. v. Gay Toys， Inc.，724 F.2d 327 at 331，（2d Cir，1983）.此時美國法院對產(chǎn)品功能性判斷關(guān)注于產(chǎn)品的實用性，即認為是實現(xiàn)產(chǎn)品實用性必需或者改善產(chǎn)品性能的設(shè)計均為功能性的設(shè)計。

1999年，美國第九上訴巡回法院在Disc Golf案中提出四因素：（1）產(chǎn)品設(shè)計是否產(chǎn)生出實用性的優(yōu)勢；（2）是否有可利用的替代性設(shè)計；（3）廣告宣傳是否兜售設(shè)計的實用性優(yōu)勢；（4）特殊的設(shè)計是否起因于比較簡單或者便宜的生產(chǎn)制造方法。上述任一個因素是非決定性的，所有因素均需考慮。并且第九巡回法院指出，實用性優(yōu)勢的判斷的關(guān)鍵不是針對于產(chǎn)品本身的實用性，而是訴稱受保護的商業(yè)外觀或商標中特定特征或者特征組合的實用性。并且可用的替代性的制造方法不應(yīng)僅是理論性的或者推測的，而是具有可行性的替代性設(shè)計存在使給予這一商業(yè)外觀保護不會阻礙競爭。⑦See Disc Golf Ass’n v. Champion Discs，158 F.3d 1002（9th Cir，1998）.四因素標準提供了實用功能性判斷的證據(jù)鏈，替代性設(shè)計僅是該證據(jù)鏈中的一環(huán)，不起決定性作用。換言之，僅提供存在替代性設(shè)計的證據(jù)并不能證明設(shè)計的非功能性。

（二）美學(xué)功能性

美學(xué)功能性的理論起源于1938年《美國侵權(quán)法重述（第二次）》“如果消費者購買商品很大程度上是因為商品所具有的美學(xué)功能，那么，這些美學(xué)特征就具有功能性，因為它們促成了美學(xué)價值的產(chǎn)生，有助于實現(xiàn)商品所要達到的目標”。［3］41直到1952年在Pagliero v. Wallace China Co案中才首次適用，第九巡回上訴法院提出“重要因素”標準，判決Wallace China公司的高級陶瓷餐具特別花卉式的設(shè)計不能被授予專有權(quán)，因為對美學(xué)的需求同樣可被認定為具有實用功能。如果特定設(shè)計是該產(chǎn)品取得商業(yè)成功的“重要因素”，出于對自由競爭的考量未得到著作權(quán)法或?qū)＠ūＷo的情況下允許自由模仿。⑧See Pagliero v. Wallace China Co.，198 F.2d 339 （9th Cir. 1952）.“重要因素”標準使商標所有人的成功營銷陷入不利地位，純粹美學(xué)性的設(shè)計亦被認定為功能性，表面上看美學(xué)功能性似乎不合常理。美國《反不正當競爭法重述（第三次）》對該案設(shè)定的美學(xué)功能性標準進行了限制，認為純粹美學(xué)意義上的愉悅并不構(gòu)成功能性，只有它帶來一種實質(zhì)利益（significant benefit）不能通過替代設(shè)計來實現(xiàn)的情況下，該項設(shè)計才具有功能性。［4］175

1995年，最高法院在Qualitex中適用了《反不正當競爭法重述（第三次）》的規(guī)定，指出美學(xué)功能性標準的終極目標，是判定給予一項美學(xué)設(shè)計特征商標權(quán)保護是否會嚴重地阻礙競爭。單一顏色作為產(chǎn)品整體外觀申請注冊時，“功能性”判斷的適用通常會有效地阻止顏色枯竭的反競爭結(jié)果的產(chǎn)生。①See Qualitex Co. v. Jacobson Products Co.，514 U.S.159（1995）.此觀點在TrafFix案中得到了支持，該案不僅形成了傳統(tǒng)（實用）功能性的區(qū)分，并且承認了美學(xué)功能性的合法地位。②See Traffix Devices v. Marketing Displays， 532 U.S. 23， （2001）.當美學(xué)功能性成為問題的關(guān)鍵時，法院須查明，如果給予商標權(quán)人排他性保護是否會使競爭者處于與商譽無關(guān)的競爭劣勢。但在認定美學(xué)功能性時，應(yīng)非常謹慎，以保證不能因為美學(xué)特征取得了商業(yè)成功而自然地否定商標所有者的利益，防止該特征已獲得第二含義，并且沒有證據(jù)證明競爭者不能開發(fā)出不侵權(quán)、有吸引力的圖案時排除對其的保護。

二、外觀設(shè)計專利的“功能性”判斷

外觀設(shè)計“功能性”條款的首要目的是將外觀設(shè)計專利與發(fā)明、實用新型專利予以區(qū)分，發(fā)明、實用新型專利保護的是產(chǎn)品的功能性特征，外觀設(shè)計專利則保護裝飾性的特征?！肮δ苄浴痹谕庥^設(shè)計中可以被區(qū)分為兩種：一種為外觀設(shè)計專利獲權(quán)的法定要件功能性。外觀設(shè)計專利保護的權(quán)利要求必須是“裝飾性為首要目的”，設(shè)計整體外觀不能是功能性的（缺乏裝飾性）。一個設(shè)計是“功能性首要目的”還是“裝飾性為首要目的”取決于將設(shè)計的權(quán)利要求視為一個整體，最終的問題不是每一個獨立的特征是功能性或是裝飾性的，而是產(chǎn)品的整體外觀決定產(chǎn)品的設(shè)計是否致力于實用性的目的。另一種產(chǎn)生于確定權(quán)利要求解釋的范圍（確定保護范圍），目的是確定和排除設(shè)計權(quán)利要求中的功能性特征。這種語境下的功能性被稱為“權(quán)利要求解釋中的功能性判斷”。［5］3產(chǎn)品設(shè)計整體是功能性而非裝飾性設(shè)計時，該設(shè)計不具有可專利性，應(yīng)排除授權(quán)。但是，包含局部功能特征的設(shè)計而非完全由功能性決定的設(shè)計應(yīng)具可專利性，可以獲得外觀設(shè)計授權(quán)。對包含局部功能性特征的設(shè)計提供保護是由外觀設(shè)計專利致力于促進裝飾藝術(shù)發(fā)展，實現(xiàn)產(chǎn)品功能與裝飾性融合的目的所決定。

（一）法定要件中的“功能性”

美國外觀設(shè)計法定要件中的“功能性”的關(guān)注點在于，判斷權(quán)利要求是否符合35 U.S.C. §171條規(guī)定的法定客體“裝飾性”的要求，該條也被稱為“功能性抗辯”，更精確的講是“缺乏裝飾性抗辯”。美國海關(guān)和專利上訴法院與聯(lián)邦巡回法院經(jīng)過一系列判例演變出區(qū)別法定功能性的最好方法，“完全由功能性決定”標準判斷外觀設(shè)計的有效性。1961年，海關(guān)和專利上訴法院在Garbo案中，法院提出，雖然“設(shè)計可能會包含功能性的特征，仍可獲得專利權(quán)”。但是，法院明確聲明為了獲得保護“設(shè)計必須是不同于完全由功能性決定的非顯而易見的外觀”。改變了最初認為包含功能特征的設(shè)計應(yīng)排除授權(quán)的觀點，澄清不同于完全由功能性決定的設(shè)計不具可專利性，外觀設(shè)計雖然包含功能特征并不必然排除授權(quán)。③Application of Paul W. Garbo， Patent Appeal No.6657，F(xiàn)ebruaru 21（1961）.隨后，在In re Carletti中海關(guān)和專利上訴法院最著名的判定功能性的意見，被聯(lián)邦巡回法院廣泛引用。此案中爭議的設(shè)計是用于55加侖木桶螺紋桶口的墊圈，而墊圈的設(shè)計正是為了符合木桶的確切規(guī)格。［6］5海關(guān)和專利上訴法院與聯(lián)邦法院建立的“完全由功能性決定”標準，其目的在于考量促進設(shè)計師創(chuàng)新的動機判斷其唯一意圖是否是為了獲得所預(yù)期的功能性的產(chǎn)品。這一標準使不是完全出于實現(xiàn)產(chǎn)品功能而為的設(shè)計，既含有功能性又含有裝飾性的設(shè)計可以獲得外觀設(shè)計專利的保護。

然而，另有一些聯(lián)邦法院在判決中適用商業(yè)外觀功能性判斷的考量因素以確定設(shè)計的功能性?？剂恳蛩匕ǎ骸笆鼙Ｗo的設(shè)計是否代表了最好的設(shè)計；替代性的設(shè)計是否會對產(chǎn)品的特定性能產(chǎn)生不利影響；是否存在附隨的發(fā)明專利；廣告宣傳是否在兜售實現(xiàn)特定性能的設(shè)計的特殊特征；設(shè)計的某些組成部分或者整體外觀是否明顯的不是由功能性所決定。”④Berry Sterling Corp. v. Pescor Plastics， Inc.， 122 F.3d1452，at 1456 （Fed. Cir. 1997）.商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利同樣是僅保護非功能性設(shè)計，可能基于此點法院認為二者的判斷標準一致。

在適用“完全由功能性決定”標準時，法院達成一致通過尋找工業(yè)生產(chǎn)中是否存在可替代的設(shè)計，也稱為“形狀多樣性”方法，認定某項設(shè)計是否完全由功能性決定?，F(xiàn)實中，此方法比較容易實現(xiàn)，大多數(shù)工業(yè)制造品，即使是對功能性要求很高的產(chǎn)品，依舊可以通過其他不同的形式實現(xiàn)同樣的功能。

（二）權(quán)利要求解釋中的“功能性”

1988年Lee v. Dayton-Hudson Corp⑤See Lee v. Dayton-Hudson Corp，838 F.2d 1186，（Fed Cir. 1988）.案中，原告（專利權(quán)人）對手持式按摩設(shè)備擁有外觀設(shè)計專利權(quán)，獲權(quán)的外觀設(shè)計專利（圖1）包括一個末端有兩個相反方向球體的細長的手柄的按摩設(shè)備。原告聲稱含有這樣配置的專利必然侵犯其專利權(quán)。法院認為不構(gòu)成侵權(quán)行為并解釋為：外觀設(shè)計專利不保護由在細長手柄末端有兩個相反方向球體組成的手持式按摩器這樣通用功能性部件組合的設(shè)計理念。外觀設(shè)計的權(quán)利要求范圍不應(yīng)該包括產(chǎn)品結(jié)構(gòu)性的或功能性的方面。相應(yīng)的，授權(quán)設(shè)計的保護范圍（圖2）應(yīng)該受到專利圖樣中的通用功能性特征的限制。

圖1　外觀設(shè)計專利

圖2　受訴設(shè)計

外觀設(shè)計專利不保護通用功能性特征，在OddzOn Products， Inc. v. Just Toyz， Inc.中也有論述①See OddzOn Products， Inc. v. Just Toyz， Inc.，122 F.3d 1396，（Fed Cir. 1997）.。原告“渦旋式”投擲球玩具的外觀設(shè)計保護范圍為有尾軸和魚鰭結(jié)構(gòu)的足球外形（圖3），起訴被告Just Toyz生產(chǎn)的含有尾軸和魚鰭的足球外形玩具（圖4）侵犯其專利權(quán)，法院利用三步法判定被告的產(chǎn)品不侵犯原告外觀設(shè)計專利。［7］法院首先解釋權(quán)利要求，確定保護范圍。外觀設(shè)計權(quán)利要求應(yīng)排除對通用功能性特征的保護，法院認定OddzOn擁有尾軸和魚鰭結(jié)構(gòu)的足球設(shè)計是由功能性決定的，尾軸和魚鰭結(jié)構(gòu)是依照飛鏢和火箭的尾軸和魚鰭設(shè)計以用來增加投擲時的穩(wěn)定性；其次，相似性比較時排除功能性的外形。OddzOn擁有尾軸和魚鰭的通用的足球外形設(shè)計，在與爭議設(shè)計相似性比較時不予考慮。最后，比較受保護的裝飾性特征。排除由功能性決定的外觀形狀設(shè)計，法院對受保護的裝飾性的元素進行相似性比較，在本案中意味著不考慮足球狀形狀，OddzOn足球部分使用的是相對平滑的表面（如圖所示）而被告使用的是成脊狀的表面且前部末端有一個眼狀結(jié)構(gòu)（如圖所示）。原告的魚鰭結(jié)構(gòu)只是一般的曲線向上和向外的外形，以給球體末端創(chuàng)造更大的表面空間。而被告魚鰭結(jié)構(gòu)是波浪起伏或者成一定的角度。排除功能性的外觀，受保護的裝飾性部分被告被訴外觀設(shè)計與原告的設(shè)計并不相近似，不構(gòu)成侵權(quán)。

圖3　外觀設(shè)計專利

圖4　受訴設(shè)計

圖5　外觀設(shè)計專利

圖6　受訴設(shè)計

2010年的Richardson v. Stanley Works案中，法院更直接的回應(yīng)了權(quán)利要求解釋中功能性特征排除的問題。原告聲稱被告Stanley 木器工具（圖6）侵犯其外觀設(shè)計專利權(quán)，上訴法院審理后，維持了區(qū)法院的判決，認為Stanley的木器工具并不侵犯原告的專利權(quán)。上訴法院認同地區(qū)法院關(guān)于原告設(shè)計的權(quán)利要求范圍的解釋，地區(qū)法院認為，手柄、錘頭、虎口鉗、撬杠這些元素都是由功能性決定的，在解釋權(quán)利要求范圍時應(yīng)該予以排除功能性的特征。②Richardson v. Stanley Works，597 F.3d 1288，（Fed Cir.2010）.受專利權(quán)保護的設(shè)計（圖5）是一個包含多個功能性部件的多功能性工具，排除功能性元素并不意味著把外觀設(shè)計相似性的比較轉(zhuǎn)變?yōu)樵嘏c元素的比較，應(yīng)該是整體外觀的比較，而非裝飾性特征的單獨比較。如圖所示，整體上，被訴設(shè)計比專利設(shè)計外形更圓滑，缺少許多棱角邊緣式設(shè)計。因此，上訴法院認為，地區(qū)法院判決被訴設(shè)計與專利設(shè)計并不相同，不會引起市場混淆，并無錯誤。

權(quán)利要求解釋中的“功能性”判斷應(yīng)遵循外觀設(shè)計保護針對整體外觀的權(quán)利要求，并且這種保護并不延伸至權(quán)利要求中功能性的特征、理念和特點。外觀設(shè)計一般為工業(yè)產(chǎn)品的設(shè)計，并不能完全杜絕工業(yè)產(chǎn)品“功能性”的特點。對既含有功能性和非功能性的外觀設(shè)計權(quán)利要求，外觀設(shè)計專利可以提供保護，但是，應(yīng)排除非功能性的特征，保護整體外形的裝飾性。

三、產(chǎn)品設(shè)計“功能性”判斷在蘋果手機案中的適用

（一）蘋果手機商業(yè)外觀的“功能性”認定

蘋果公司起訴三星公司的手機商業(yè)外觀侵犯其未注冊的商業(yè)外觀、注冊的商業(yè)外觀與外觀設(shè)計專利，法院分別對兩個商業(yè)外觀的功能性進行分析，判決蘋果公司未注冊的與注冊的商業(yè)外觀因具有功能性而不受商標法保護，但同樣的設(shè)計卻受外觀設(shè)計專利的保護，三星公司僅構(gòu)成對蘋果公司外觀設(shè)計專利的侵權(quán)。

1.商業(yè)外觀

聯(lián)邦巡回上訴法院適用上述的Disc Golf中的四因素來判斷蘋果手機未注冊商業(yè)外觀①蘋果公司聲稱其iphone 3G和3GS 產(chǎn)品中的構(gòu)成主張的未注冊商標的權(quán)利要求：一個有平滑圓角的矩形產(chǎn)品；一個平整清晰的平面覆蓋在產(chǎn)品的前面；一個在清晰平面下面的顯示屏；一個有平滑圓角的矩形產(chǎn)品；一個平整清晰的平面覆蓋在產(chǎn)品的前面；一個在清晰平面下面的顯示屏；顯示屏的上面和下面有大量黑色的邊界線和更窄的邊界線在顯示屏的每一面。當設(shè)備處于打開狀態(tài)時，一行小圓點出現(xiàn)在顯示屏上，一個矩陣的彩色正方形平滑圓角圖標在顯示屏中，和不變的與顯示屏上其他圖標分開的彩色正方形平滑圓角圖標的底端尾部。的功能性，由蘋果公司承擔舉證責任證明其設(shè)計具有非功能性。對于組成蘋果公司未注冊商業(yè)外觀的設(shè)計元素，蘋果公司沒有記錄在案的證據(jù)證明它們不是比較簡單和便宜的制造方法。②Apple Inc. v. Samsung Electronics Co.， Ltd.， 801 F.3d 1352 （Fed Cir，2015）.由此，聯(lián)邦巡回上訴法院認為蘋果公司未注冊商業(yè)外觀具有功能性。

蘋果公司“3470983”號聯(lián)邦注冊的商業(yè)外觀③蘋果公司聲稱的權(quán)利要求包括蘋果手機由銀色邊緣形成的圓角——矩形狀和黑色背景框架下的主屏幕中16個圖標設(shè)計的組成元素：第一個圖標描述了綠色背景下白色對話框中含有綠色字母“SMS”；第七個圖標描述了有黃色和橙色道路的地圖，紅色的大頭針，和寫著白色數(shù)字“280”的紅色指針的藍色路標；第十六個圖標描述了申請人鑲嵌在橙色背景下白色媒體播放器圖案的獨特配置......，聯(lián)邦注冊雖可提供商業(yè)外觀非功能性的初步證據(jù)，然而，如果法院得出功能性的結(jié)論，聯(lián)邦注冊不足以挽回注冊商標的有效性。④Talking Rain Beverage Co. V. S. Beach Beverage，349 F.3d 601，602，（2003）.蘋果智能手機商業(yè)外觀中的圖標設(shè)計是以“使用方便”為主旨，每個圖標都是圖形化的速記，“基于直觀的圖標使用產(chǎn)生瞬間的可識別性”。不可否認，蘋果智能手機的實用性優(yōu)勢來自于圖標設(shè)計的組合，表明該注冊的商業(yè)外觀從整體來看“不過是功能性特征的組合”，不可能是非功能性的設(shè)計。蘋果公司不能證明16個圖標存在可以實現(xiàn)983號設(shè)計特征替代性的設(shè)計，也不能證明蘋果公司未在廣告中以983號設(shè)計的實用性為賣點。面對充分無爭議的證據(jù)證明功能性時，在本案中，注冊便失去了證明爭議設(shè)計是非功能性的證明力。因此，983號注冊的商業(yè)外觀不受保護。

（二）外觀設(shè)計專利中的“功能性”認定

爭議的外觀設(shè)計專利包含在蘋果手機中，蘋果公司的D’677號⑤Electronic device US D6186677 S1，http://www.google.com/patents/USD618677，最后訪問時間2015年6月21日。外觀設(shè)計專利關(guān)注于蘋果手機的正面；D ‘087號⑥Electronic device US D593087 S1，http://www.google.com/patents/USD593087，最后訪問時間：2015年6月21日。外觀設(shè)計專利的權(quán)利要求延伸至蘋果手機的邊框；D ‘305號⑦See Graphical user interface for a display screen or portion thereof US D604305 S1，https://www.google.com/patents/ USD604305？dq=D+’305&hl=en&sa=X&ei=3veGVaWgEJa1yASa9pGYBg&ved=0CCAQ6AEwAA，最后訪問時間2015年6月21日。外觀設(shè)計專利保護專利繪圖中的“包含在屏幕顯示器或者其中一部分的圖形用戶界面的裝飾性設(shè)計”。

上訴法院認為：“外觀設(shè)計專利不能保護產(chǎn)品結(jié)構(gòu)性或功能性的特征”，但是此是對專利有效性的分析，并沒有建立一個在侵權(quán)判定時將有效的專利權(quán)利要求中某些元素完全移除的規(guī)則。正如上述Lee案中所述，“非功能性，與裝飾性相關(guān)的設(shè)計才是認定侵權(quán)的考慮因素”，加州北區(qū)法院的權(quán)利要求解釋反映出該規(guī)則，外觀設(shè)計權(quán)利要求保護“裝飾性的設(shè)計”，上訴法院支持了加州北區(qū)法院關(guān)于蘋果手機外觀設(shè)計專利的判決。

外觀設(shè)計專利和商業(yè)外觀的保護客體不同，外觀設(shè)計專利賦予具有新穎性、非顯而易見性的裝飾性產(chǎn)品設(shè)計以一定期限的專利權(quán)，而商標法以預(yù)防消費者混淆為目的，賦予經(jīng)過長期商業(yè)使用能夠起到“指示來源”作用的產(chǎn)品外觀設(shè)計以商標法的保護，且該保護無期限。外觀設(shè)計通常是工業(yè)產(chǎn)品的設(shè)計，如上述Richardson中的多功能工具，雖然各功能部分的組件不能受到外觀設(shè)計的保護，但是各組件的裝飾性設(shè)計作為整體外觀的一部分可以受到外觀專利法的保護。工業(yè)產(chǎn)品或多或少需要具有一定功能性的本質(zhì)，決定了外觀設(shè)計功能性判斷標準僅排除完全由功能性決定的設(shè)計即可。而商業(yè)外觀作為識別性標識的本質(zhì)，它要求除指示來源之功能，不保護任何其他形式的功能性。并且商標法保護期間可無限延續(xù)，更是要求適用嚴格的功能性判斷標準，以免造成對實用性功能特征的無期限性壟斷。如上述，外觀設(shè)計專利是可以保護既含有功能性與又有非功能性元素的產(chǎn)品設(shè)計，而商標法對于產(chǎn)品的商業(yè)外觀不包容任何功能性的設(shè)計。正如蘋果公司同樣的手機外觀設(shè)計，不能授予商業(yè)外觀的保護，卻可以受到外觀設(shè)計專利保護，由此也證明了外觀設(shè)計和商業(yè)外觀的“功能性”判定應(yīng)適應(yīng)不同的標準。本案將外觀設(shè)計專利與商業(yè)外觀“功能性”判斷適用標準一致的趨勢扼殺于萌芽狀態(tài)。

四、我國相關(guān)立法和司法實踐的審視

（一）我國商標法中的“功能性”審視

1.知名商品特有包裝、裝潢

我國《商標法》并沒有商業(yè)外觀（Trade dress）的明確規(guī)定，但《反不正當競爭法》為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢提供立法保護。①參見1993年頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條第2款規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品相近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為構(gòu)成不正當競爭行為?！薄鞍b”是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器；“裝潢”則指為識與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。②國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝演的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條第4款規(guī)定。這里的包裝、裝潢既包括商品的整體形象，也包括商品的外觀特征如形狀、外形、樣式和商品的外包裝以及附著在商品或其外包裝上的裝飾文字、顏色、圖形及其組合等，既可以是平面的，又可以是立體的?！渡虡朔ā穼⑷S標志或立體商標正式寫入可注冊的標記范圍，立體商標是指由三維標志或者含有其他標志的三維標志構(gòu)成的商標。立體商標可以是商品本身的形狀、商品的包裝物或者其他三維標志。對比前述美國案例中商業(yè)外觀的范圍界定可知，我國是通過保護知名商品特有包裝、裝潢和立體商標實現(xiàn)對商業(yè)外觀的保護。

在我國，《商標法》中雖然沒有明確規(guī)定商業(yè)外觀的“功能性”，但非功能性原則也得到了一定程度的體現(xiàn)。依據(jù)我國《商標注冊審查標準》關(guān)于立體商標審查的規(guī)定，“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀”是指為實現(xiàn)商品固有的功能和用途所必須采用的或者通常采用的形狀；“為獲得技術(shù)效果而需有的形狀”指為使商品具備特定的功能，或者使商品固有的功能更容易地實現(xiàn)所必須使用的形狀?！氨匦璧摹被颉巴ǔ２捎玫摹北砻鲙缀醪淮嬖谄渌目晒┻x擇的替代設(shè)計，換言之，替代性設(shè)計的存在可以證明某形狀非設(shè)計“必需的”“通常采用的”的形狀。所謂“使商品具有實質(zhì)性價值的形狀”，是指為使商品的外觀和造型影響商品價值所使用的形狀，消費者一般也將其看成使一類產(chǎn)品本身具有吸引力而具有的美感，而不是指明商品來源的標志，由于這種具有美感的形狀與產(chǎn)品的價值無法分離，這種形狀也被稱為具有美學(xué)功能性的形狀。［8］78該條規(guī)定形式上區(qū)分了實用功能性和美學(xué)功能性，實際上卻混淆了實用功能性與美學(xué)功能性的判斷標準。判斷實用功能性時替代性設(shè)計僅是證據(jù)鏈中的一環(huán)，并不起決定性作用。以此與外觀設(shè)計功能性判斷形成區(qū)分，將含有局部功能性的設(shè)計排除于商標法或反不正當競爭法的保護范圍，交由外觀設(shè)計專利進行保護。而在證明是否具有美學(xué)功能性時，只有授予某設(shè)計特征予以商標權(quán)保護會使競爭對手陷入與商譽無關(guān)的競爭劣勢，說明某項設(shè)計是競爭必需的設(shè)計而不能獲得保護，此時替代性設(shè)計的存在可證明該項特征不是競爭必要的設(shè)計。

但是，該款在我國僅適用于立體商標的功能性判定，而對知名商品特有包裝、裝潢的功能性判定未做相關(guān)規(guī)定。如上述Qualitex案中，單一顏色作為產(chǎn)品整體外觀時，需要“功能性”判定來防止對顏色的壟斷。再如，在California Crushed Fruit Corp. v. Taylor Beverage & Candy Co.一案中，法院指出，黑色用于飲料瓶裝具有功能性，因為黑色可以完全避光，由此來保持瓶子里東西新鮮的同時，黑色使消費者肉眼看不見瓶子里的飲料中果汁和果肉之間的分離狀態(tài)。因為消費者一旦看到這種分離狀態(tài)容易降低購買飲料的欲望，由于黑色在該商品包裝上所發(fā)揮的功能，原告不能禁止包括被告在內(nèi)的其他競爭者使用黑色。③California Crushed Fruit Corp. v. Taylor Beverage & Candy Co.， 38F.2d 885，（1930）.因此，商品包裝能否受到保護不僅需要考慮商品是否知名，還應(yīng)認定該包裝整體設(shè)計是否具有功能性。

同樣的，企業(yè)的經(jīng)營場所及店鋪裝潢類商業(yè)外觀功能性的判定應(yīng)該適用美學(xué)功能性標準，來判斷設(shè)計特征是否是具有競爭必要性。在“家鄉(xiāng)風味烹調(diào)”④Prufrock Ltd Inc. v Lasater， 781 F.2d 129（8th Cir.1986）.案中，原告主張的包括Taj Mahal形象和尖塔狀提供印度烹飪的餐館和以提供“家鄉(xiāng)風味烹調(diào)”的風味廚房為主題特征的商業(yè)外觀具有功能性。聯(lián)邦法院認為，原告的商業(yè)外觀不受保護，因為原告的商業(yè)外觀只是“家鄉(xiāng)風味烹調(diào)”主題的一部分，并且只是商業(yè)經(jīng)營手段和風格的反映。原告不能禁止其他競爭者在主題餐廳市場中使用這種以“家鄉(xiāng)風味烹調(diào)”為主題的裝潢。由此可以得出，知名商品特有包裝、裝潢同樣需要適用“功能性”判斷。在認定知名商品特有包裝、裝潢是否可以獲得保護時，應(yīng)考慮該包裝、裝潢的設(shè)計是否具有功能性，對于具有功能性的包裝、裝潢，《反不正當競爭法》不能提供保護。

2.立體商標

歷經(jīng)數(shù)年的味事達“方形瓶”立體商標案中，北京市高級人民法院認為：“使商品具有實質(zhì)性價值的形狀是指從美學(xué)角度考慮，有可能影響或刺激消費者消費需求的該商品形狀。而結(jié)合相關(guān)公眾的一般認知得出，對食用調(diào)味品一類的商品，并不會因為其采用的包裝本身而決定是否購買。換言之，消費者通常不會僅僅基于喜愛該類商品的包裝而購買該商品?！币虼耍胺叫纹俊辈⒉痪哂忻缹W(xué)功能性。①北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。如上所述，認定美學(xué)功能性時應(yīng)非常謹慎，不能因為產(chǎn)品設(shè)計中的美學(xué)特征取得了商業(yè)成功，而自然地否定商標所有者的利益，畢竟美學(xué)功能性判斷的終極目的是為了防止“相關(guān)市場競爭必需的”設(shè)計獲得商標法的保護，導(dǎo)致競爭者陷入與商譽無關(guān)的競爭劣勢，產(chǎn)生不利于自由競爭，制約市場經(jīng)濟發(fā)展的后果。

美國最高院在前述TrafFix案中縮減了商業(yè)外觀的保護范圍后，依舊保持這種趨勢。傳統(tǒng)標準或美學(xué)標準，不同類型的商業(yè)外觀適用不同的判斷標準。美國法院經(jīng)過長期的“掙扎”，對于傳統(tǒng)功能性標準與美學(xué)功能性基本上形成了相對統(tǒng)一的考量因素。實用功能性標準中四因素的考量沒有任一因素是決定性的，整體衡量各因素。而我國對上述商業(yè)外觀功能性判斷不僅混淆了實用性標準與美學(xué)性標準，而且該規(guī)定只針對立體商標存在原則性的規(guī)定，未有考量其中因素用以指導(dǎo)司法實踐。因此，商標法中應(yīng)該引入功能性條款做為原則性規(guī)定限制具有功能性的包裝、裝潢和立體商標的商標法或反不正當競爭法的保護。原則性的條款需要有參考因素予以分析證明，法院在司法實務(wù)中證明實用功能性時，可以參考美國的四因素，逐漸形成統(tǒng)一的考量因素。并且為與外觀設(shè)計功能性判斷形成區(qū)分，應(yīng)明確指出證明實用功能性時，替代性設(shè)計的存在不能否定設(shè)計的實用功能性。而美學(xué)功能性判斷可適用競爭必要性標準，通過判斷是否是競爭必需的設(shè)計來認定是否具有功能性。

（二）我國外觀設(shè)計專利中的“功能性”審視

1.“富有美感”含義的解讀

我國《專利法》對外觀設(shè)計專利的“功能性”亦欠缺明確規(guī)定，《專利法》和《專利法實施細則》中外觀設(shè)計的定義是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。外觀設(shè)計專利權(quán)不保護技術(shù)性、功能性設(shè)計，也不保護技術(shù)性、功能性的創(chuàng)新。

2010年中《專利審查指南》解釋“富有美感”，是指在判斷是否屬于外觀設(shè)計專利權(quán)的保護客體時，關(guān)注的是產(chǎn)品的外觀給人的視覺感受，而不是產(chǎn)品的功能特性或者技術(shù)效果。鑒于美感的判斷太過主觀，不適宜用這個詞來界定法律規(guī)定的外觀設(shè)計的對象域。在審查實踐中，“美感”這一條件實際上處于棄置不用的狀態(tài)。［9］168因為美是一種主觀感受， “一千人眼中有一千個哈姆雷特”，不同人對某項設(shè)計是否“富有美感”有不同的見解。但是，這里的美感不應(yīng)該是指“美”與“丑”，而是某項設(shè)計是否是以裝飾性為目的。如果外觀設(shè)計定義中“富有美感”按照其字面通常含義來理解，通常將其認同為產(chǎn)品外觀視覺上看起來美或者不美，對于“富有美感”的要求實際上沒有審查。從而導(dǎo)致到目前為止，沒有一項外觀設(shè)計專利申請是因為不“富有美感”而被拒絕授予專利權(quán)的結(jié)果。［10］17因此，“富有美感”的規(guī)定并沒有承擔起將由功能決定的產(chǎn)品外觀排除于外觀設(shè)計專利保護范圍之外的任務(wù)。TRIPS協(xié)議第25條明確規(guī)定，對本質(zhì)上是由技術(shù)或者功能決定的外觀設(shè)計，可以規(guī)定不給予工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)保護。我國作為TRIPS協(xié)議的成員國，應(yīng)該遵守條約的規(guī)定，禁止授予功能性設(shè)計以外觀設(shè)計專利權(quán)。

《專利法》明確規(guī)定了外觀設(shè)計專利授權(quán)要件為新穎性和明顯區(qū)別性。2010年《專利審查指南》第一部分第三章外觀設(shè)計專利申請的初步審查的7.4節(jié)中規(guī)定：“不給予外觀設(shè)計專利保護的客體”，該列舉規(guī)定中亦沒有將由功能或者主要由功能決定的產(chǎn)品外觀排除在外觀設(shè)計專利保護客體之外。而在第四部分第五章與相同或者相近種類產(chǎn)品現(xiàn)有設(shè)計對比則規(guī)定：“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響”，由于專利法沒有能夠承擔起將該種產(chǎn)品外觀排除在外觀設(shè)計專利客體范圍之外的任務(wù)，由此可能出現(xiàn)具有功能性的設(shè)計得到外觀設(shè)計保護的問題，如申請專利的產(chǎn)品外觀的主要部分是由功能性決定，而對比的現(xiàn)有設(shè)計的主要部分亦是由功能性決定，則對比的裝飾性次要部分不相同或不相近似，這樣結(jié)論就會是申請專利的產(chǎn)品外觀與現(xiàn)有外觀設(shè)計不相同或者不相近似，從而可能被認為符合授權(quán)條件，從而授予專利權(quán)。［11］126因此，在專利法中，外觀設(shè)計定義中“富有美感”應(yīng)修訂為“裝飾性”的設(shè)計，正如美國“裝飾性”法定要件，以功能性為目的，完全由功能性決定的設(shè)計應(yīng)該排除于外觀設(shè)計保護范圍之外。而是否由功能性決定的判斷方法可以參照美國的做法，尋找工業(yè)生產(chǎn)中是否存在可替代的設(shè)計。

2.外觀設(shè)計功能性在侵權(quán)中的認定

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條第一款規(guī)定：“人民法院認定，外觀設(shè)計是否相同或者相近似時，應(yīng)當根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征以及對整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)等特征，應(yīng)當不予考慮?！?/p>

在營口寶迪專用汽車制造有限公司運輸半掛車外觀設(shè)計專利案中，遼寧省沈陽市中級人民法院認為：“涉案被告專利設(shè)計并不是為了裝飾美化運輸半掛車，而是由該種形狀的車體能否經(jīng)濟、方便，即容積最大、卸料最凈、抗壓最強、成本最低地完成裝載、運輸物料任務(wù)來決定的，這既包括了運輸半掛車設(shè)計的經(jīng)濟性功能，也包括了運輸半掛車的技術(shù)性功能、作用和效果。鑒于被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀形狀要部是由于功能性而產(chǎn)生的特點，不是裝飾性的特點，而與外觀設(shè)計不同的部分同樣也與裝飾性無關(guān)，因此對由功能決定的形狀不應(yīng)當確定在該外觀設(shè)計專利的保護范圍內(nèi)，否則將不利于公眾對一件產(chǎn)品進行具體的創(chuàng)新和使用。因此，被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有落人涉案專利的保護范圍，被告的功能性抗辯成立?！雹龠|寧省高級人民法院（2007）遼民四終字第161號民事判決書。

本案適用了上述司法解釋的規(guī)定，該司法解釋與2010年《專利審查指南》中“由產(chǎn)品的功能唯一限定的特定形狀對整體視覺效果通常不具有顯著的影響”的規(guī)定基本一致，由于本案是“被訴外觀與外觀設(shè)計不同的部分同樣也與裝飾性無關(guān)”得出的結(jié)論，如果被訴專利與外觀設(shè)計不同的部分具有裝飾性且與外觀設(shè)計不同，是否依舊得出同樣的結(jié)論？按照法院的邏輯，未必得出相同的結(jié)論。如前述，在某些情況下，比較的結(jié)果可能會出現(xiàn)不合理的情況。對比美國的司法實踐，“法院判斷功能性時應(yīng)采取的步驟：（1）把產(chǎn)品分解至最小的獨立單元，在進行單元和單元結(jié)合時可以看出變換的設(shè)計能否和相鄰單元進行結(jié)合。（2）考察每一個獨立單元所具有的實用（技術(shù)）功能，重點考察是否有實現(xiàn)該技術(shù)功能的替代設(shè)計。（3）把所有的單元結(jié)合起來，從整體上分析該設(shè)計是功能性的還是裝飾性的?！保?2］26功能性的分析應(yīng)該建立在對產(chǎn)品整體外觀的判斷，不能僅僅因為一個或多個微小的設(shè)計是出于功能性目的而否定設(shè)計的有效性。但是，如果個別特征是主要由功能性決定，并且該特征對整體設(shè)計的新穎性，原創(chuàng)性，裝飾性和非顯而易見性起決定作用，則此設(shè)計就不能授予外觀設(shè)計專利。

由于產(chǎn)品設(shè)計不僅可以獲得商標法的保護還可獲得外觀設(shè)計專利法的保護，對比各權(quán)利保護期限可知，商標權(quán)可以無限延續(xù)，對于商標法上如何適用“功能性”標準確定商標法的保護范圍就顯得至關(guān)重要。由此可避免將具有實用功能性或者美學(xué)功能性的產(chǎn)品設(shè)計納入保護范圍，造成永久的壟斷。對比外觀設(shè)計專利功能性標準與商標法與反不正當競爭法功能性判斷標準可知，前者功能性定義的范圍應(yīng)該窄于后者。換言之，存在其他可以實現(xiàn)同樣或類似功能的外形設(shè)計，不構(gòu)成外觀專利保護的障礙，但該外形卻可能構(gòu)成商標法和反不正當競爭法意義上的功能性外觀。商業(yè)外觀功能性判斷標準，應(yīng)秉承商標法僅對提供“指示來源”功能的標志提供保護的立法目的，功能性與裝飾性共存的設(shè)計，應(yīng)該交由外觀設(shè)計專利法提供保護。由此達到劃清各自的保護范圍的目的，避免商標保護與外觀設(shè)計專利保護的交叉重疊。

參考文獻：

［1］中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

［2］J. Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition［M］.Rel: Thomson Reuters ，2015.

［3］轉(zhuǎn)引自杜穎.單一顏色商標注冊問題研究——以美國法為中心的比較分析［J］.法學(xué)評論，2009，（1）.

［4］轉(zhuǎn)引自杜穎.社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現(xiàn)在和未來［M］.北京：北京大學(xué)出版社版，2012.

［5］Christopher V. Carani. Design Patent Functionality A Sensible Solution［J］. Landslide，2015，（19）.

［6］Perry J. Saidman and John M. Hintz. Doctrine of Functionality in Design Patent Cases［J］，U. Balt. L. Rev，1990，（19）.

［7］Charles E Bruzga and Debolina Kowshi.Design Patent Infringement Standards［EB/OL］.http://aboutiplaw.com/ noteworthy/patent-noteworthy/468/， 2015-06-19.

［8］袁博.論立體商標的注冊條件——非功能性和顯著性［J］.理論探索，2013，（3）.

［9］應(yīng)振芳.外觀設(shè)計研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［10］陳毅.關(guān)于外觀設(shè)計“富有美感”要求的探討［J］.中國發(fā)明與專利，2015.

［11］張曉都.專利法外觀設(shè)計定義中“富有美感”含義的修正及具體適用的建議［G］.專利法研究（2012），北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013:126.

［12］吳大章.外觀設(shè)計專利實質(zhì)審查標準新講［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013.

（責任編輯：梁 田）

［中圖分類號］J502

［文獻標識碼］A

［文章編號］1008-9675（2016）02-0163-08

收稿日期：2016-01-13

作者簡介：高 陽（1989-），女，河南平頂山人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院博士研究生，美國約翰馬歇爾法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)LLM，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

基金項目：①國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”（14ZDC020）；上海市哲社規(guī)劃一般課題“涉外定牌加工亟待解決的商標法律問題研究”（2015BFX010）。