摘 要：民法調(diào)整的社會關(guān)系蘊(yùn)含市場和婚姻家庭兩個不同的載體。由此形成的民法財產(chǎn)法規(guī)則和親屬法規(guī)則具有明顯的差異性，但適用不同載體的倫理在一定條件下具有一定的重合性，所以，民法財產(chǎn)法規(guī)則可以同時適用市場和婚姻家庭兩個不同的載體。二者通過彼此的平衡維護(hù)社會秩序的相對穩(wěn)定。民法親屬法規(guī)則在借鑒市場載體財產(chǎn)法規(guī)則資源的同時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守婚姻家庭的倫理，限制民法財產(chǎn)法規(guī)則的無限度適用。財產(chǎn)法規(guī)則在親屬法中的適用范圍應(yīng)當(dāng)受親屬法規(guī)則的限制。

關(guān)鍵詞：民法；財產(chǎn)法規(guī)則；親屬法規(guī)則；倫理關(guān)系

作者簡介：李洪祥，男，法學(xué)博士，吉林大學(xué)法學(xué)院教授，從事民法學(xué)、親屬法學(xué)研究。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）04-0083-08

近年來，有學(xué)者主張婚姻家庭法應(yīng)當(dāng)保持獨立法律地位，不應(yīng)當(dāng)納入民法典體系之中[1]；在《婚姻法解釋（三）》出臺后，有學(xué)者認(rèn)為財產(chǎn)法規(guī)則納入婚姻法司法解釋是婚姻法規(guī)則的異化[2]，也有學(xué)者認(rèn)為保護(hù)婚姻家庭與保護(hù)婚姻家庭中的個體是不相容的，把婚姻法司法解釋中引入財產(chǎn)法規(guī)則歸結(jié)為是婚姻法地位導(dǎo)致的。[3]（P79-96）筆者認(rèn)為親屬法應(yīng)當(dāng)回歸民法典[4]；把一切關(guān)系都市場化、契約化是不可取的，市場職能不可能代替婚姻家庭職能，民法財產(chǎn)法規(guī)則也不可能完全取代親屬法規(guī)則；民法財產(chǎn)法規(guī)則可以適當(dāng)介入親屬法，但應(yīng)當(dāng)受到親屬法規(guī)則的限制；保護(hù)婚姻家庭與保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中每一個個體權(quán)利是不矛盾的。筆者試圖對上述具體問題進(jìn)行闡述，以找到合理的理由和解釋。

一、親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向的表現(xiàn)

（一）親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向的社會表現(xiàn)

親屬法規(guī)則財產(chǎn)化趨向主要表現(xiàn)在市場倫理對婚姻家庭倫理的沖擊。

正如美國學(xué)者大衛(wèi)·哈維所稱：1978年，中國經(jīng)濟(jì)“在鄧小平的領(lǐng)導(dǎo)下，朝向自由化的轉(zhuǎn)變道路上邁出了重要步伐……在二十年之內(nèi)把中國從一個封閉落后的國家轉(zhuǎn)變成為一個開放的市場經(jīng)濟(jì)活力中心”[5]（P1）。幾乎與此同時，英國首相撒切爾和美國總統(tǒng)里根采取了相同的經(jīng)濟(jì)處理方式，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上稱其為“新自由主義”。該理論認(rèn)為在市場環(huán)境下，政府的職責(zé)在于構(gòu)建一個制度合理的框架，確保作為個體的個人和單位的自由和技能在這個框架內(nèi)予以釋放，即通過市場行為增進(jìn)個人能力和自由的活動空間。它“試圖把一切人類行為都納入市場領(lǐng)域”。其結(jié)果就是在職業(yè)、情感、性、文化、家庭等諸多領(lǐng)域用市場中的“臨時契約”取代了原本持久的“長期制度”[5]（P4）。也就是說在新自由主義的視野下，一切社會關(guān)系都可以置換為契約和貨幣。筆者并不認(rèn)同這一理論。對于婚姻家庭領(lǐng)域的親屬關(guān)系、夫妻關(guān)系，以及醫(yī)療關(guān)系、教育關(guān)系等，這些如果也市場化為契約關(guān)系則其道德倫理風(fēng)險是不可小視的。婚姻家庭倫理從根本上與市場的倫理存在著差異性，這就決定著不可通過“臨時性”契約改變婚姻家庭的“長期制度”。如果出現(xiàn)倫理錯置就會打亂社會正常的秩序。

婚姻家庭倫理受市場倫理影響在社會環(huán)境中發(fā)生的悄然改變反映在人們參與社會認(rèn)識和實踐的活動中。將婚姻家庭領(lǐng)域中長期存在的倫理基礎(chǔ)的實現(xiàn)方式加以轉(zhuǎn)變，從一種人身依附關(guān)系調(diào)整方式轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系調(diào)整方式，這一過渡無疑是一次驚險的跳躍。從2001年的“瀘州遺產(chǎn)案”到近年來各地報道的婚外同居財產(chǎn)贈與涉訴案件的審判實踐來看，法官適用法律的正當(dāng)性來源于其所持倫理價值的遵從。法官以《民法通則》第7條公序良俗原則作為裁量依據(jù)，法律保護(hù)的公共秩序和善良風(fēng)俗正是一夫一妻的婚姻制度、夫妻共同財產(chǎn)制度，回應(yīng)了社會對穩(wěn)定、和諧婚姻家庭秩序的期待。有學(xué)者提出以財產(chǎn)法律關(guān)系中的意思自治原則、合同自由原則等調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系中涉及的財產(chǎn)關(guān)系，試圖以財產(chǎn)法規(guī)則替代親屬法規(guī)則的做法在婚姻家庭領(lǐng)域極易引發(fā)夫妻關(guān)系失范、家庭成員關(guān)系失格等有礙婚姻家庭倫理健康的不利后果。對于婚外同居財產(chǎn)贈與的處理，以財產(chǎn)法規(guī)則審查其形式合法性可以得出贈與合同有效的結(jié)論。其直接后果是通過法律途徑將夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到婚外同居者所有，并間接引發(fā)公眾對法律所保護(hù)的婚姻關(guān)系穩(wěn)定性、夫妻財產(chǎn)安全性的期待急劇降低，進(jìn)而引發(fā)對婚姻的信任危機(jī)。

（二）親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向的法律表現(xiàn)

倫理關(guān)系是法律規(guī)則構(gòu)筑的基礎(chǔ)，有什么樣的倫理關(guān)系就會有什么樣的規(guī)則表達(dá)。我國目前存在著市場倫理侵蝕婚姻家庭倫理的趨向，主要表現(xiàn)是有的親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向。

1. 法律規(guī)則原則體現(xiàn)自由、公平、效益

自由、公平、效益是市場經(jīng)濟(jì)條件下法律對參與市場活動的主體所享有權(quán)利保障的重要方面。私法對自由、公平和效益的保障基于個人主義價值論和個人主義方法論對其產(chǎn)生的影響。個人主義方法論在私法中的運(yùn)用應(yīng)是至為顯然的，私法對私人、私人利益、私權(quán)、私人自治、自己責(zé)任等的強(qiáng)調(diào)，都是方法論個人主義的直接要求。此外，與個人主義方法論相適應(yīng)，私法旨在實現(xiàn)的正義是一種交換正義與程序正義，而不是分配正義與結(jié)果正義，并且，私法用以評判交易主體之間交換行為正義性的標(biāo)準(zhǔn)乃是一種主觀價值標(biāo)準(zhǔn)，而非客觀價值標(biāo)準(zhǔn)。[6]因此，私法概念下對理性人本質(zhì)上的要求是利己的而非利他的，自由、公平、效益是個人主義方法論在私法上的具體體現(xiàn)。

從《婚姻法解釋（三）》具體條文來看，該司法解釋第6條對夫妻間房產(chǎn)贈與的規(guī)定確立了按照《合同法》贈與一節(jié)的有關(guān)規(guī)定處理的解決模式，這也為夫妻間不動產(chǎn)贈與糾紛的解決提供了法律依據(jù)。贈與的撤銷是《合同法》意思自治原則的體現(xiàn)，它賦予了贈與人在贈與物移轉(zhuǎn)之前的任意撤銷權(quán)。該解釋第7條對子女婚后由父母出資購買的不動產(chǎn)歸屬問題作出規(guī)定。該條解釋前后兩款分別以不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則和按份共有理論為依據(jù)。解釋者希望通過財產(chǎn)規(guī)則的應(yīng)用在涉及夫妻財產(chǎn)分割問題上達(dá)到公平和效率。對此筆者認(rèn)為，該條第1款規(guī)定顯然與現(xiàn)行《婚姻法》關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)規(guī)則的規(guī)定相矛盾：第一，無論財產(chǎn)來源如何，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)均為夫妻共同財產(chǎn)。第二，《婚姻法》第18條第3款關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間受贈或繼承財產(chǎn)，對贈與人和被繼承人意思的推定采取以下方法：沒有表示則視為婚姻財產(chǎn)；有明確表示則以表示為準(zhǔn)。第三，婚姻法對登記主體不作限制，無論登記在夫或妻名下均為夫妻共有。而該條第2款規(guī)定與《婚姻法》規(guī)定更是相距甚遠(yuǎn)：《婚姻法》規(guī)定有夫妻共同所有或者個人所有，夫妻之間按份共有是該條解釋的獨創(chuàng)，既不符合夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定，也不符合夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定。該條規(guī)定沒有考慮夫妻共同生活關(guān)系，而《婚姻法》應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注夫妻共同生活關(guān)系的存在進(jìn)行夫妻財產(chǎn)關(guān)系的設(shè)計，也正是基于此點，《婚姻法》才規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)一般為夫妻共同財產(chǎn)，而且以之為法定夫妻財產(chǎn)制。我國法定夫妻財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制，而不是分別財產(chǎn)制，也不是像財產(chǎn)合伙制有按份共有情形。又以該司法解釋第11條為例，該條實質(zhì)上是對夫妻一方擅自處理夫妻共同房產(chǎn)問題所做的規(guī)定，其依據(jù)為《物權(quán)法》第106條善意取得制度。從中不難看出解釋者嘗試公平合理、高效便捷處理此類糾紛的努力。筆者以為，該問題涉及婚姻內(nèi)部關(guān)系與婚姻外部關(guān)系的利益平衡。從外部關(guān)系觀察可以適用物權(quán)法善意取得制度的規(guī)定，以保護(hù)善意第三人的利益和交易安全。但這無疑可能會對財產(chǎn)共有人造成損害。由于夫妻一方出售房屋不能適用日常家事代理權(quán)，所以，該“善意”以第三人不知道或者不可能知道出賣人有婚姻關(guān)系為條件。從內(nèi)部關(guān)系觀察則不應(yīng)當(dāng)僅按照物權(quán)法規(guī)定夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方可以請求賠償損失。對此必須按照《婚姻法》第47條的規(guī)定，對擅自出售夫妻共有房屋一方按“隱藏、變賣、轉(zhuǎn)移”共有財產(chǎn)處理，少分或者不分夫妻共同財產(chǎn)，對所售房款應(yīng)當(dāng)追回歸對方所有。當(dāng)然如果給對方造成其他損失也應(yīng)當(dāng)予以賠償。由此觀察，在涉及婚姻家庭財產(chǎn)的分配與對內(nèi)對外關(guān)系問題上，僅以財產(chǎn)法規(guī)則為思考路徑難以實現(xiàn)婚姻家庭中的實質(zhì)合理性。

2. 夫妻財產(chǎn)關(guān)系的某些具體規(guī)則有財產(chǎn)化趨向

馬克思認(rèn)為民法是“經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則”[7]（P248）。也就是說民法即為市場之法。雖然市場與婚姻家庭都應(yīng)當(dāng)由私法或者民法加以規(guī)范，但二者卻存在著較為根本性的倫理差異。當(dāng)前，存在著市場之法——民法財產(chǎn)法規(guī)則借由市場發(fā)展侵蝕親屬法規(guī)則的趨向。較為典型的例子便是最高人民法院《婚姻法解釋（三）》的出臺。其第7條第1款規(guī)定：婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。從根本上修改了夫妻財產(chǎn)制法律規(guī)則。法律解釋者認(rèn)為，如此調(diào)整夫妻財產(chǎn)的規(guī)則實現(xiàn)了財產(chǎn)的公平分配，但卻引起了廣泛而強(qiáng)烈的社會反響。究其原因，解釋者在通過解釋構(gòu)建司法規(guī)則之時忽略了規(guī)則背后的倫理關(guān)系的差異性，用市場中的倫理特性詮釋婚姻家庭中親屬關(guān)系財產(chǎn)的倫理特性，以民法財產(chǎn)法規(guī)則改變了親屬法財產(chǎn)規(guī)則。市場之中以利己性為其主要倫理特性，它的公平經(jīng)由物理的精確衡量計算予以實現(xiàn)。以此觀之，《婚姻法解釋（三）》第7條確實對婚姻財產(chǎn)進(jìn)行了精確的計算，保證了婚姻雙方或者其父母雙方之間的財產(chǎn)在數(shù)量上不因婚姻而有所損益。由此適用了民法財產(chǎn)法規(guī)則的公平。還有，《婚姻法解釋（三）》第2條、第4條、第6條、第10條、第14條、第16條等也具有明顯財產(chǎn)法規(guī)則倫理特性。但是，這種規(guī)則卻與婚姻家庭本身的倫理發(fā)生了沖突。在婚姻家庭之中，利他性才是其倫理的主旋律，婚姻家庭生活不是簡單的財產(chǎn)的聚散和離。夫妻在共同的生活之中，在保持自由平等的前提下，彼此關(guān)心、愛護(hù)、包容甚至（付出）奉獻(xiàn)才是婚姻家庭倫理區(qū)別于其他倫理實體的主要特質(zhì)。

二、親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向的倫理基礎(chǔ)分析

（一）民法調(diào)整的社會關(guān)系包括市場與婚姻家庭兩個載體

這一命題，試圖說明親屬法有回歸民法典的條件，且不能排斥民法財產(chǎn)法規(guī)則適當(dāng)介入親屬法規(guī)則，只是親屬法在民法典中應(yīng)當(dāng)保持相對的獨立性。

江平教授認(rèn)為我們社會中的核心關(guān)系就是物質(zhì)生活關(guān)系，而物質(zhì)生活關(guān)系又包含兩個方面，即：一方面，為了自己生存而發(fā)生的生活關(guān)系，是生產(chǎn)、交換、分配這樣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；另一方面，是人們?yōu)榱俗约悍N族的延續(xù)而發(fā)生的生活關(guān)系，要結(jié)婚、要生子、要有家庭、要有繼承的人口繁衍和親屬關(guān)系。[8]這兩種關(guān)系均是民法調(diào)整的社會關(guān)系。其載體也包含兩種：一種是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的場所或者載體為市場；另一種是親屬關(guān)系的場所或者載體是婚姻家庭。一般來說，親屬關(guān)系中也必然涉及財產(chǎn)關(guān)系，如夫妻財產(chǎn)制，其必須以個人財產(chǎn)所有權(quán)為前提，它是一種財產(chǎn)關(guān)系但又不是或者不完全是生產(chǎn)、交換和分配等市場領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。雖然二者同屬于民法所調(diào)整的社會關(guān)系，但是它們在主要方面卻承載著不同的倫理關(guān)系，這就決定了它們所孕育出的法律規(guī)則是存在差異的。立法理念、立法基調(diào)也發(fā)生了變化。[9]因此，若要探討兩者法律規(guī)則的不同，就必須以其倫理性為突破口。

從根本上講，最初整個社會由于私領(lǐng)域與公領(lǐng)域之間的角力，導(dǎo)致法律上私法與公法的分立。私法通過自身規(guī)則的發(fā)展保護(hù)社會的私屬性，由婚姻家庭而產(chǎn)生的極具私人屬性的親屬關(guān)系納入民法調(diào)整范圍，是符合保護(hù)婚姻家庭私屬性需求的。市場以彰顯自由平等和契約精神為己任，這一點對于親屬關(guān)系而言也是十分必要的。由于傳統(tǒng)社會中個人淹沒于家庭整體或者作為家長的父權(quán)和夫權(quán)之中，其他家庭成員的個體價值無從表現(xiàn)。將親屬關(guān)系納入民法調(diào)整范圍，可以讓自由平等的價值光輝照亮于婚姻家庭親屬關(guān)系，助推婚姻家庭中個人人格的獨立和個體權(quán)利的養(yǎng)成，為社會輸送合格的完整的獨立的個體?；橐黾彝?nèi)部組成失去獨立、自由、平等和權(quán)利，其自身是有缺陷的。其自身難以健康發(fā)展，甚至失去保護(hù)的意義。無疑，作為私權(quán)利給予民法保護(hù)恰是對古代婚姻家庭內(nèi)部缺陷的一種填補(bǔ)和完善。

“只有在倫理領(lǐng)域，人的自由才能成為現(xiàn)實，才能實現(xiàn)人的外在自由與內(nèi)在自由的統(tǒng)一。”[10]（P19）倫理具有主觀和客觀的統(tǒng)一性，它不是某種價值的單純空想，而是對某種倫理實體真切的表達(dá)，而這種表達(dá)得以實現(xiàn)的載體便是活生生的倫理關(guān)系，其強(qiáng)調(diào)主觀價值通過普遍性最終落腳于客觀倫理實體之中，它“是人們在社會物質(zhì)生活過程中所形成的具有普遍性的權(quán)利——義務(wù)關(guān)系范型”[11]，它的目的便在于通過對倫理關(guān)系主體之間的權(quán)利義務(wù)的構(gòu)筑實現(xiàn)他們之間的自由。而倫理自由表達(dá)的機(jī)制便是倫理實體，其應(yīng)該包括市場和婚姻家庭兩個載體，其法律規(guī)則均處在一個統(tǒng)一的民法典體系內(nèi)。

（二）市場與婚姻家庭存在不同的倫理基礎(chǔ)

這一命題，試圖說明民法財產(chǎn)規(guī)則與親屬法規(guī)則存在倫理基礎(chǔ)上的差異，盡管在體系上可以共處一個民法典之中，但在具體內(nèi)容、具體規(guī)則上各有不同，其主要方面需要保有獨立性。

1. 市場載體中民法財產(chǎn)法規(guī)則的倫理基礎(chǔ)

市場載體的倫理基礎(chǔ)是“個人得到滿足”[10]（P31），實現(xiàn)這個目標(biāo)的方式便是借助“需要的體系”[10]（P92），即“人與人之間的關(guān)系變成了相互需求”的關(guān)系[10]（P19）。而這種需求體系主要以“經(jīng)濟(jì)學(xué)之父”亞當(dāng)·斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想為基礎(chǔ)并對其進(jìn)行了發(fā)展。斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的基礎(chǔ)是理性、自利的假設(shè)“經(jīng)濟(jì)人”。因此，在法律具體規(guī)則上主要表現(xiàn)為主體平等、等價有償、締約自由的原則和精神。在市場中，無論是出于主觀原因還是客觀所迫，個人逐漸走出家庭進(jìn)入工場，開始了人類歷史上最為掙扎的“由身份到契約”的蛻變，實現(xiàn)了個人主義從上層建筑到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的落地。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)正視經(jīng)濟(jì)關(guān)系中這種假設(shè)經(jīng)濟(jì)人“利己”的原則，并在此基礎(chǔ)上理解其倫理性，其倫理關(guān)系的出發(fā)點和歸宿點應(yīng)該是自己，也就是以自己為中心點，輻射性構(gòu)建倫理關(guān)系，自己就是倫理關(guān)系的目的。在市場活動中，為了使自身利益不受損失，個人一定會對盈虧和得失進(jìn)行精密的計算和計較。而在婚姻家庭領(lǐng)域中，婚姻家庭關(guān)系是建立在愛的基礎(chǔ)之上的倫理關(guān)系，是一個區(qū)別于市場的倫理實體，在這個領(lǐng)域中，不適用冷酷的商品交易法則，不適用自私自利的計算理性。但是，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展構(gòu)成私人領(lǐng)域的軸心與基礎(chǔ)的氛圍之下，市場關(guān)系已由經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域侵入到非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，大有占領(lǐng)整個社會生活領(lǐng)域之勢。[12]

當(dāng)然，在市場中，也存在互利性或者利他性原則，它也成為了民法財產(chǎn)法規(guī)則倫理關(guān)系的一個方面。按照筆者對黑格爾市場倫理關(guān)系的理解，是否可以描述為：以個人為起點的同時就考慮到為了充分保證個人的利益則必須增進(jìn)社會利益，也就是說他人是自己實現(xiàn)利益的手段和中介，因此為了自己必須維護(hù)他人。個人利益此時已經(jīng)與他人利益和社會利益交織在了一起。正如黑格爾所說：“利己的目的，就是在他的受普遍性制約的實現(xiàn)中建立起在一切方面相互依賴的制度?！盵10]（P90）這樣黑格爾就論證出了以互利促進(jìn)利己，實現(xiàn)了倫理的主客觀統(tǒng)一性，實現(xiàn)了由道德到倫理的轉(zhuǎn)化。當(dāng)然，對于這種互利不應(yīng)做過分的解讀，其最低限度應(yīng)該是不損傷他人利益，也就是說可以不關(guān)心他人，但不能損害他人，羅爾斯稱其為對他人的冷漠。[13]（P12）這樣黑格爾就從根本上賦予了市場一種全新的倫理模式，從原點處扶正了其只有為一己之利而不擇手段的運(yùn)行模式。這種模式也隨著后世市場的發(fā)展得以驗證，其倫理性不應(yīng)該是損人得來的利己而應(yīng)該是建立在不損害他人的或者互利基礎(chǔ)上的利己，也就是黑格爾所謂“成為一個人，并尊敬他人為人”。這種權(quán)利義務(wù)模式的表達(dá)可以是：充分享有自身的權(quán)利并負(fù)有與之相對的對他人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。這樣，作為倫理實體的市場才實現(xiàn)了它所肩負(fù)的自由價值。

2. 婚姻家庭載體中親屬法規(guī)則的倫理基礎(chǔ)

利他性是宗法婚姻家庭關(guān)系以及現(xiàn)代親屬關(guān)系的主要特性。與傳統(tǒng)社會相比，現(xiàn)代社會中，個體更加獨立，非家庭領(lǐng)域中的規(guī)則也隨著個體解放向婚姻家庭有所滲透（侵蝕）。較為常見的觀點是將夫妻關(guān)系、親子關(guān)系闡述為契約關(guān)系，而如上所述，在以契約為手段的市場中，利己性是它的主要倫理特性。那么就會產(chǎn)生如此疑問，利他性還是家庭倫理關(guān)系的主要特性嗎？這也是長期困擾倫理學(xué)的一個問題。最終生物學(xué)界對此提供了較為充分的論證。1963年生物學(xué)家漢密爾頓提出了親緣選擇理論。他認(rèn)為親體之間的基因具有較強(qiáng)共同性，它們可以通過親緣關(guān)系指數(shù)予以表達(dá)。親緣關(guān)系指數(shù)的基數(shù)是1/2，親緣關(guān)系每增加一代，親緣指數(shù)就增加一倍，如親子之間的親緣指數(shù)為1/2，祖孫之間的親緣指數(shù)就變成了1/4。正是這樣一代代的傳承，最初的基因才得以傳播、擴(kuò)散，演繹“適者生存”的自然選擇法則。道金斯在此基礎(chǔ)上做出了進(jìn)一步闡述，他認(rèn)為基因本身存在著自私性，它有著將自己永世傳承的動機(jī)，因此，它可以為了自身在其他親屬間的傳承更為順暢而選擇犧牲自己，這就表現(xiàn)為親屬間的利他行為。而且這種利他性隨著親緣指數(shù)的變化而變化，親緣指數(shù)越接近于1，這種利他性會越強(qiáng)烈（到達(dá)極值時，可以稱之為絕對利他性），反之亦然。而夫妻之間雖然不存在著血緣基因關(guān)系，但是他們卻是為了傳承基因而必要的生物存在，所以至少在后代傳承問題上會存在利他性的沖動。與其他學(xué)理解釋方式不同，這種理論基于生命體研究，從根本上解釋了為什么親屬之間會存在利他性的行為準(zhǔn)則。如果說基因性是人類生物性的底色，那么人類社會性的規(guī)則就是這種底色的映射。從法律角度而言，它的映射就應(yīng)該是對親屬關(guān)系利他性的保護(hù)和張揚(yáng)，以免這種人性中最基本的屬性遭受沖擊而異化。目前，這種生物學(xué)的論證解釋越來越為國內(nèi)學(xué)者所接受，究其原因，除了其自身強(qiáng)有力的科學(xué)研究論證外，還因為它的結(jié)論更為符合利他性原則，其運(yùn)行的實際也符合人類社會的倫理性感受。基于這種倫理關(guān)系設(shè)計民法親屬法規(guī)則應(yīng)當(dāng)起到主導(dǎo)作用。從而實現(xiàn)費孝通教授所指的：“生育制度的基本結(jié)構(gòu)是父母子的三角，而這三角是現(xiàn)在可以觀察到的人類社會普遍的基本結(jié)構(gòu)?！盵14]（P170）

威爾遜說：“如果人類偏袒自己的親人和部落在很大程度上是由于先天的學(xué)習(xí)規(guī)則所指引，是由于先天規(guī)定好的情感發(fā)生軌道所致，那么這世界就永無寧日了?！盵15]（P142-143）按照現(xiàn)代社會文明的標(biāo)準(zhǔn)，絕對利他性行為無疑是社會進(jìn)步的天敵，若任其發(fā)展，人類社會永遠(yuǎn)不能沖破裙帶網(wǎng)絡(luò)的血緣社會階段。人類將為情感所困，成為情感的奴隸?；橐黾彝ナ墙^對利他性規(guī)則運(yùn)行的主要場所，但這種規(guī)則是不容許肆意妄為的，因為家庭成員不但是家庭的組成部分，還是社會的主要存在個體。人類個體出生之時只是生物人而非社會人，要完成由生物人向社會人的蛻變，必須經(jīng)歷社會化的過程?？梢哉f，經(jīng)歷什么樣的社會化過程，就會成為什么樣的社會人，而“社會化始于家庭”[16]（P389）。無論是有意為之還是潛移默化，家庭都在告訴孩子如何與家庭成員相處，如何與其他社會成員交往等等，進(jìn)而產(chǎn)生人類社會所需規(guī)則意識，完成人類個體最初的社會化。一般而言，將孩子培養(yǎng)成何種社會人完全可以是家庭自身的選擇，但是家庭所培養(yǎng)的社會人最終要被輸送到社會，家庭給孩子搭建的社會認(rèn)知“對社會保持良好狀態(tài)（并平穩(wěn)運(yùn)行）非常重要”[16]（P389）。傳統(tǒng)社會要求子女是父母的附屬品，沒有獨立的行為能力和社會人格，所以禁止孩子忤逆父母意志，禁止孩子進(jìn)行利己性計算（如中國傳統(tǒng)社會關(guān)于禁止別籍異財，現(xiàn)在稱之為分家析產(chǎn)的規(guī)定）并通過殘酷的法律規(guī)則加以規(guī)范。但是，現(xiàn)代社會需要的是獨立而自為的個體，因此必須通過規(guī)則的制定給家庭成員予以援手，保證其不為變異的利他性行為所纏繞，成長為合格的社會個體。習(xí)近平主席在論及依法治國時提及“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”1。就婚姻家庭案件而言，其主體可以是婚姻家庭中的任何一個組成人員。對于夫妻關(guān)系而言，他們組成婚姻倫理實體，這個倫理實體本身也應(yīng)當(dāng)以利他性為原則，愛和奉獻(xiàn)是他們共同的倫理性追求，但不容忽略的是家庭成員均是獨立而完整的社會個體，即是在婚姻溫馨之中也保有自我，防止一方以愛（利他）之名損傷另一方的權(quán)利?；橐黾彝サ陌l(fā)展歷史已經(jīng)闡明其發(fā)展和其發(fā)展所起的積極進(jìn)步意義。在婚姻家庭關(guān)系中，利他性是其倫理的主要特性，但同時也需要利己性的扶正，以確保各成員間享有獨立自由平等的權(quán)利且不被侵犯。這種存在于婚姻家庭成員間的利他性與利己性在日常生活中表現(xiàn)為照顧他自己，甚至于照顧其他家庭成員。對此，斯密指出，前者可以被視為本體，而后者則是這本體的影子。在他自己之后，他自己的家庭成員，那些通常和他生活在同一屋子里的人，包括他的父母、他的小孩、他的兄弟姐妹，自然是他最溫暖的情感對象。[17]（P274，275）由此可見，婚姻家庭中的利己性與利他性不是二元對立的，二者更多地呈現(xiàn)互利性的特征，即利他也是利己。事實上，無論利己還是利他，都有一個前提就是獨立個體的存在。自己獨立存在才有利己，自己獨立存在才有利他。否認(rèn)婚姻家庭中的利己性存在既不符合社會生活實際，也不符合科學(xué)邏輯。

3. 民法財產(chǎn)法規(guī)則與親屬法規(guī)則倫理之差異分析

通過梳理民法財產(chǎn)法規(guī)則和親屬法規(guī)則的倫理基礎(chǔ)可以得出市場載體中倫理關(guān)系存在的利己性特點，以及婚姻家庭載體中倫理關(guān)系呈現(xiàn)利己與利他的互利性特征。筆者以為倘若分析止步于此，尚難厘清二者倫理差異之根源，故而試論如下：

首先，民法財產(chǎn)法規(guī)則與親屬法規(guī)則倫理正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)之不同。民法財產(chǎn)法規(guī)則的載體是市場交易關(guān)系，從參與交易的主體來看，就是市場交易中陌生的人與人之間的關(guān)系。民法財產(chǎn)法規(guī)則下的法律行為更多地表現(xiàn)為交易行為。在此條件下，“法律行為制度所秉持的正義觀是一種交換正義觀與程序正義觀，法律行為在倫理上的正義性原則上表現(xiàn)為交易主體在實施法律行為時自主與自愿。自治性基本上能夠滿足法律行為倫理性的要求”[18]。財產(chǎn)法規(guī)則下的倫理正當(dāng)性由交換正義、程序正義與意思自治構(gòu)成，因此在表現(xiàn)在財產(chǎn)法規(guī)則中就衍生出自愿、公平、誠實信用等基本原則。親屬法規(guī)則的倫理正當(dāng)性一方面基于現(xiàn)代家庭中獨立、平等的家庭成員關(guān)系。另一方面，在建設(shè)現(xiàn)代社會倫理結(jié)構(gòu)中，對傳統(tǒng)的家庭制度不能全盤否定，而應(yīng)在合理的程度上，盡量保持儒家家庭倫理中脈脈的親緣溫情。[19]（P356）親屬法規(guī)則下的倫理正當(dāng)性更側(cè)重結(jié)果正義。以《婚姻法》第40條規(guī)定的離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，就是一種突破雙方約定達(dá)到結(jié)果正義的處理方式。

其次，民法財產(chǎn)法規(guī)則與親屬法規(guī)則調(diào)整社會關(guān)系有不同側(cè)重。財產(chǎn)法規(guī)則中調(diào)整的是參與市場活動的個體間發(fā)生的陌生人的社會關(guān)系。在市場交易的經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配下，每個主體都希望實現(xiàn)利益最大。因此，財產(chǎn)法規(guī)則重在調(diào)整市場交易關(guān)系。親屬法規(guī)則調(diào)整的是有親屬關(guān)系的個體間發(fā)生的熟人社會關(guān)系，其重在維護(hù)親屬關(guān)系，保護(hù)這種人身關(guān)系本身。財產(chǎn)法規(guī)則調(diào)整的重心在于財產(chǎn)的歸屬和流轉(zhuǎn)關(guān)系，親屬法規(guī)則的重心在于人身關(guān)系的維系和變更。即便在親屬法規(guī)則中也有對于親屬間財產(chǎn)處理的規(guī)則，但往往是以人身關(guān)系變動為前提的。

最后，我國傳統(tǒng)文化影響下市場倫理和親屬倫理的特殊性。歷史上我國在漫長的封建社會下保持著農(nóng)業(yè)社會的生產(chǎn)生活方式。近代一系列社會變革，特別是改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)使我國的財產(chǎn)法規(guī)則有著鮮明的中國烙印。即便在財產(chǎn)法領(lǐng)域，公序良俗也是使法律行為歸于無效的原則之一。公序良俗的內(nèi)涵是不能脫離我國社會背景和民族文化傳統(tǒng)的，這在很大程度上與西方以及其他地區(qū)有所不同。在親屬倫理中，這種民族性更為明顯。親屬關(guān)系是根據(jù)生育和婚姻事實所發(fā)生的社會關(guān)系。[20]（P27）費孝通先生指出我國親屬倫理關(guān)系的特點是“差序格局”。這與西方的親屬倫理關(guān)系是大相徑庭的。

三、親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化趨向的應(yīng)對途徑

一定的市場倫理可同時作用市場和婚姻家庭兩個載體。由于市場倫理的利己性和互利性與親屬法倫理的利己性具有重合性，一定的市場倫理不僅可以適用市場載體同時也可以適用婚姻家庭載體，就法律規(guī)則而言可以共同處于權(quán)利法的私法民法典中。王利明教授在論及民法典體系時指出：“民法典的兩個基本組成部分是財產(chǎn)和家庭制度”，“如果缺少婚姻家庭制度，民法典的內(nèi)容就注定是不完整和有限的，不能成為真正的民法典”[21]（P476）。筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)背景下，市場倫理可以侵蝕一部分婚姻家庭倫理，但絕不可能是全部，這或許是市場職能無法代替婚姻家庭固有職能的結(jié)果。因此，民法財產(chǎn)法規(guī)則也不可能代替全部親屬法規(guī)則，兩種規(guī)則彼此交融滲透是不可避免的。完全阻止民法財產(chǎn)法規(guī)則進(jìn)入親屬法規(guī)則是無意義的。

之所以出現(xiàn)親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化的趨向，從倫理的視角分析，筆者以為財產(chǎn)法規(guī)則與親屬法規(guī)則倫理基礎(chǔ)之間的共性使這種變化成為可能。這種共同之處在于不論在財產(chǎn)法規(guī)則還是親屬法規(guī)則下，主體地位上都是獨立、平等的，在意思表達(dá)上都遵循意思自治。相重合的倫理基礎(chǔ)使法律規(guī)則在一定的重合范圍內(nèi)重疊適用成為可能。主體地位的獨立平等與意思自治更多在財產(chǎn)法領(lǐng)域為人所關(guān)注，這種現(xiàn)象與人們?nèi)粘ｎl繁的經(jīng)濟(jì)活動密不可分，財產(chǎn)關(guān)系的流轉(zhuǎn)變動無時無刻不在發(fā)生。而親屬法領(lǐng)域下觀察主體地位的平等獨立以及意思自治的時候，往往是因為出現(xiàn)了人身關(guān)系的變動，例如，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等。而親屬關(guān)系是相對穩(wěn)定的社會關(guān)系，一定的親屬關(guān)系一旦形成，人們并不期待發(fā)生變動。例如，在婚姻關(guān)系締結(jié)之時，我們會祝福新婚夫婦百年好合、白頭到老；在父母壽辰之際，晚輩會寄以長命百歲、壽比南山的祝愿。與此同時，財產(chǎn)關(guān)系的日益豐富以及親屬間人身依附性的降低，決定了親屬法規(guī)則財產(chǎn)法化的趨向。在應(yīng)對這種變化過程中，需要堅持對于那些具有相同倫理基礎(chǔ)的規(guī)則可以轉(zhuǎn)化，達(dá)到二者的統(tǒng)一。而具有鮮明親屬法倫理性質(zhì)的規(guī)則則必須保持其原貌，在親屬法中為財產(chǎn)法規(guī)則的適用限定適用條件和范圍。

強(qiáng)調(diào)個體權(quán)利與保護(hù)婚姻家庭不矛盾。這一觀點筆者在另一文中曾有提及，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從婚姻家庭內(nèi)部“每一個個體做起，要求尊重每一個個體的權(quán)利，使每一個個體的權(quán)利得到實現(xiàn)”，“形成每一個主體之間平等、自由、秩序，以及對弱者給予特殊保護(hù)的原則，具體制度、規(guī)則設(shè)計必須尊重每一個人的權(quán)利和自由，在尊重他人保護(hù)自己權(quán)利的前提下保護(hù)婚姻家庭”[22]。由于市場倫理和婚姻家庭倫理存在部分重合，所以應(yīng)當(dāng)承認(rèn)利己和利他可以并存，民法財產(chǎn)法規(guī)則在一定程度上可以存在于婚姻家庭中，諸如夫妻、父母、子女之間，都是獨立主體具有自己的財產(chǎn)所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利，有時贈與、借用、買賣等法律行為或者法律關(guān)系存在其中，只是它們的存在形式可能不典型、有主有次而已。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的適用應(yīng)當(dāng)具有一定的限度，這個限度是由親屬法規(guī)則決定的，而不是財產(chǎn)法規(guī)則。[24]它們在婚姻家庭中的存在應(yīng)當(dāng)有一個明顯限度。因此，在立法的過程中必須充分考慮婚姻家庭的倫理性，同時兼顧市場倫理以保障婚姻家庭中個體的獨立和自由，這樣才能保障婚姻家庭、親屬關(guān)系，以及整個社會的和諧有秩序。

市場倫理作用婚姻家庭應(yīng)有范圍限制。民法親屬法規(guī)則在借鑒市場載體財產(chǎn)法規(guī)則資源的同時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守婚姻家庭的倫理，限制民法財產(chǎn)規(guī)則的無限度適用。財產(chǎn)法規(guī)則在親屬法中的適用范圍應(yīng)當(dāng)受親屬法規(guī)則的限制，保持親屬法在民法典中的相對獨立性。這種限制如果體現(xiàn)在具體制度上，僅以《婚姻法解釋（三）》第7條規(guī)定的子女婚后由父母出資購房的歸屬問題為例，若做更符合婚姻家庭生活實際、順應(yīng)婚姻家庭倫理的考慮，是否可以修改為：婚后，夫妻一方或雙方父母出資購買并且登記在一方子女名下的不動產(chǎn)視為夫妻共同所有，但登記方確能證明歸自己所有的除外。

參 考 文 獻(xiàn)

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[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： The social relation adjusted by civil law contains two different media such as market and marriage， which leads to the obvious difference in the regulations of property law and relative law in civil law. But ethics in different media shows certain coincidence. Therefore， regulations of property law in civil law can be applied into the two different media of market and marriage. The balance between the two can keep the relative stability of social order. Regulations of relative law in civil law borrows resources from regulations in property law of civil law in terms of market medium on the one hand， and should keep ethics in marriage， restrict the infinite application of the regulations in property law on the other. The application range in relative law of property law should be restricted by the former.

Key words： civil law， property law regulation， relative law regulation， ethical relationship