王潤田

摘要：在當(dāng)前我國刑事政策背景下，對于傳播淫穢物品擾亂社會公共秩序的犯罪行為，我國厲行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。置身這種“無被害人犯罪”的刑事政策背景之下，針對利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪行為，從規(guī)范量刑的角度來看，應(yīng)當(dāng)如何做到規(guī)范化量刑？如何結(jié)合行為人的人身危害性和社會危險性，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)？這需要我們結(jié)合當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的最新形勢及利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的犯罪特點以及相關(guān)刑法基本理論，解決此類犯罪的量刑問題，例如關(guān)于傳播淫穢物品數(shù)量、手段與量刑情節(jié)的關(guān)系，傳播淫穢物品的性質(zhì)與手段的危險性，傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪行為人所針對的對象等等。

本文選取兩則關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利的案例，兩個案例雖然是類似同一性質(zhì)的案件，但是在傳播手段、傳播數(shù)量以及最終的判決結(jié)果等方面存在明顯不同和差異，具有參照性。通過具體案情、案件性質(zhì)及定罪量刑結(jié)果等內(nèi)容的對比，結(jié)合相關(guān)量刑理論和最新的實務(wù)及理論研究成果，提出關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪量刑問題的建議。

關(guān)鍵詞：傳播淫穢物品；量刑；網(wǎng)絡(luò)傳播；人身危險性；社會危害性

一、案由

販賣淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪

二、案情簡介

案例一：

金某販賣淫穢物品牟利案

2015年3月30日，被告人金某以牟利為目的通過QQ群在網(wǎng)上出售存有淫穢信息的網(wǎng)絡(luò)云盤賬號和密碼，向他人銷售淫穢視頻等文件。2015年4月27日，金某在將儲存淫穢電子信息的網(wǎng)絡(luò)云盤賬號和密碼出售給戴某，得款100元。后戴某從該網(wǎng)絡(luò)云盤下載視頻文件34個，其中30個是淫穢視頻文件，電子小說20部是淫穢電子小說。金某到案后，如實供述自己的犯罪事實。2015年8月21日，象山縣公安局從金某處查獲供犯罪使用的筆記本電腦1臺、手機(jī)1部。象山縣人民法院審理金某犯販賣淫穢物品牟利罪一案，于2015年12月4日作出如下判決：一、被告人金某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣2000元；二、違法所得人民幣100元，予以繼續(xù)追繳；三、犯罪工具筆記本電腦1臺、手機(jī)1部予以沒收，上繳國庫。象山縣人民檢察院以原判對被告人金某所處罰金過重，系量刑不當(dāng)為由，提出抗訴。二審法院裁定駁回抗訴，維持原判。

案例二：

張某等傳播淫穢物品案

2014年11月至2015年1月，被告人張某擔(dān)任“奸夫淫婦”微信群（群成員有57人）的群主，對該微信群進(jìn)行管理。張某放任阮某等人在該群內(nèi)發(fā)布淫穢視頻累計達(dá)451個，其中阮某發(fā)布76個。2015年1月22日、27日，阮某、張某先后到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人各一名。瑞安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，阮某、張某傳播淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成傳播淫穢物品罪。阮某、張某均自首，依法從輕處罰。據(jù)此，浙江省瑞安市人民法院遂依照刑法及“兩高”《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》之規(guī)定作出判決，判決如下：以傳播淫穢物品罪，判處阮某、張某拘役一個月十五日。

三、爭議焦點

從行為人的人身危險性與社會危害性的角度來看，如何對利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪行為進(jìn)行量刑？

四、法理分析

（一） 關(guān)于刑法中網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的分析

1、關(guān)于刑法視野下的網(wǎng)絡(luò)淫穢物品的“傳播”與“牟利”的分析

結(jié)合通常理解，我們將傳播、販賣淫穢物品牟利罪僅僅解釋為“以牟利為目的，傳播淫穢物品的行為”。販賣、傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的共同點就是強(qiáng)調(diào)行為人的行為方式是“傳播”。傳播，即行為人對信息等物進(jìn)行廣泛散布和擴(kuò)散，行為人在一定范圍內(nèi)采用隱蔽或者不加隱蔽的手段向多數(shù)人散布淫穢物品，這對社會風(fēng)化造成嚴(yán)重的不良影響損害。根據(jù)2004年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，傳播行為入罪取決于視頻、音頻文件的數(shù)量（這與下載量和點擊率密切相關(guān)）、網(wǎng)站會員人數(shù)、廣告費與會員注冊費等指標(biāo)。所以，針對“兩高”出臺的司法解釋不難看出，對于那些來自網(wǎng)絡(luò)等虛擬空間的傳播淫穢物品行為，“兩高”根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的傳播特點，對于傳播方式、傳播手段有了新的理解。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳播特點和客觀解釋的刑法解釋原理來看，將該類犯罪的社會危害性與傳播方式、傳播手段相掛鉤，針對網(wǎng)絡(luò)時代的傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪，我們對“傳播”的理解應(yīng)打破以往利用錄像帶、DVD等的傳統(tǒng)傳播方式，對于此類犯罪的定罪量刑更是要充分考慮手段、傳播數(shù)量、傳播對象等因素作用下形成的社會危害性與人身危險性。

“牟利”是構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的主觀目的，這也是傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪區(qū)別的特點之一。販賣、傳播淫穢物品牟利罪強(qiáng)調(diào)主觀目的在于“牟利”。犯罪目的是行為人主觀上通過實施犯罪行為或者采取犯罪手段所要達(dá)到某種危害結(jié)果的希望和追求。《刑法》第363、364條設(shè)置的傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪，在客體、客觀行為上聯(lián)系緊密，但犯罪目的不同，法定刑相差甚遠(yuǎn)。例如販賣、傳播淫穢物品牟利罪最高法定刑為無期徒刑；而傳播淫穢物品罪其最高法定刑僅為2年有期徒刑。在此，我們不難預(yù)估一下，在兩個行為人采取相同的行為模式、傳播同樣數(shù)量的淫穢物品等因素情況下，只有主觀目的不同，一個是為了單純的傳播，一個是為了牟利，可最終的定罪量刑結(jié)果卻是大相徑庭。由此，“牟利”只是行為人的主觀因素，但是對最終的量刑結(jié)果卻有極大的影響效果。有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時代的牟利方式具有隱蔽性，如在淫穢網(wǎng)站上發(fā)布廣告的收入所得，網(wǎng)站營運商主要收入來自廣告費用，而廣告的多少及費用高低則取決于網(wǎng)站的點擊率、下載量，故此網(wǎng)站營運商發(fā)布淫穢視頻等文件以吸引網(wǎng)民訪問量；通過高點擊率贏得廣告商的青睞，即為牟利。筆者看來，從社會危害性的角度來講，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的今天，微信、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)新媒介的產(chǎn)生讓淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)傳播更具有隨意性、廣泛性，“牟利”對于定罪量刑的影響應(yīng)當(dāng)在一定程度上隨著社會的發(fā)展適當(dāng)?shù)?。用貝卡利亞的話說，“如果刑罰超過了保護(hù)集存的公共利益這一需，它本質(zhì)上就是不公正的”。這樣說來，適當(dāng)?shù)澳怖睂Χㄗ锪啃痰挠绊懶Ч瓤紤]到網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展特點對定罪量刑的影響，又兼顧到傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪之間的罪責(zé)刑相適應(yīng)問題。

2、關(guān)于刑法視野下“淫穢物品”的法律認(rèn)定

傳播淫穢物品罪與販賣、傳播淫穢物品牟利罪的行為對象皆是淫穢物品，都是破壞社會管理秩序罪下的一個分支，這對社會風(fēng)化秩序?qū)⒃斐蓢?yán)重破壞，也就是所謂的社會風(fēng)化中的善良性道德與性風(fēng)俗。良好的社會風(fēng)尚是人類社會長期發(fā)展而逐漸形成的為全社會所公認(rèn)的道德觀念，是一種健康向上的社會規(guī)范。需要強(qiáng)調(diào)的是，刑法視野下的“淫穢物品”與當(dāng)時的物質(zhì)文明、社會意識形態(tài)、道德觀念、乃至社會觀念均息息相關(guān)。根據(jù)2004年最高法與最高檢《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，淫穢物品是指“具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息”。對于當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的行為，有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)不良信息的傳播途徑有電子郵件、聊天室、微信朋友圈等等，有的是為了牟利，有的是為了尋求刺激，有的是為了與他人分享，客觀上均構(gòu)成犯罪。這表明淫穢物品的本質(zhì)特征在于其對與性有關(guān)的問題做了不恰當(dāng)?shù)拿枋觯哂胁涣嫉恼d淫性，違背了傳統(tǒng)性道德和性觀念，從而使得社會管理秩序和公序良俗受到損害。

（二）評析網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品行為的社會危害性與人身危險性

1、人身危險性與社會危害性的量刑功能

犯罪人的情況對于測定人身危險性具有重要作用。首先，故意犯罪的往往施以較重處罰，故意犯罪者比過失犯罪者的主觀惡性、人身危險性更大，故從重；其次，部分犯罪的行為人，如主體為國家工作人員、國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪、非法拘禁罪等罪的，此類主體知法犯法，主觀惡性大，故從重；最后，累犯屬于典型的再犯，人身危險性顯然大，故從嚴(yán)懲處。結(jié)合有關(guān)量刑的理論觀點和實務(wù)觀念來說，關(guān)于人身危險性的問題，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該以一種開放的心態(tài)去觀察相關(guān)的法律因素，要重視法定量刑情節(jié)，更要重視一些司空見慣的但在裁判時卻“鮮為人知”的酌定量刑情節(jié)，體現(xiàn)裁判者在量刑問題上思維的全面性與系統(tǒng)性。關(guān)于刑罰的目的，先有亞里斯多德的“刑罰的目的在于惡報，即消除犯罪所引起的罪惡”，后有“道德報應(yīng)主義”的刑罰哲學(xué)，再有“違背道德上之原則，加害惡于他人者，須受害惡之報應(yīng)，此理有固然者也”，又有黑格爾的法律報應(yīng)主義。然而，我國通常把刑罰的目的界定為預(yù)防犯罪，分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，這是對行為人人身危險性所要考慮的“弦外之音”，其根本目的還是通過對人身危險性的綜合評價和刑罰目的功能彰顯來恰當(dāng)?shù)剡m用法定刑，并符合量刑個別化原則要求。

刑法是一個面對全體社會成員的法律體系，其內(nèi)容不僅包括刑法典本身，還包括一般的刑法使用準(zhǔn)則、社會對于刑法適用理解的觀念等等。要做到充分考慮行為人行為的社會危害性，就要突破單純的刑法觀念界限，結(jié)合《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等行政、民事法律基本概念的理解，來判斷社會危害性的大小。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法；可能的話，采取其它社會統(tǒng)制手段才是理想的，可以說，只有其它社會統(tǒng)制手段不充分時，或者其它社會統(tǒng)制手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這其實是關(guān)于刑法的謙抑性觀點。刑法作事關(guān)公民自由乃至生命權(quán)利的剝奪，相比于其他部門法而言，不僅強(qiáng)調(diào)社會危害性概念，還應(yīng)當(dāng)對社會危害性的有無和大小做出準(zhǔn)確判斷，充分考慮有效的法外因素，合理適用酌定量刑情節(jié)，體現(xiàn)“慎刑”的刑罰觀念。人身危險性和社會危害性是在綜合考慮行為人犯罪行為特點和社會諸多因素的基礎(chǔ)上，對行為人行為的評判和把握。

2、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪行為的時代特征

（1）傳播方式靈活、多樣，信息量大

傳播淫穢物品犯罪的行為人所采取的傳統(tǒng)傳播方式主要如書籍、錄像帶以及DVD光盤等傳統(tǒng)手段。然而，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的方式更加多元化、更具多樣性。例如網(wǎng)民可以通過瀏覽器自帶下載器，BT下載等方式進(jìn)行下載，或者借助迅雷、QQ旋風(fēng)等網(wǎng)絡(luò)下載軟件進(jìn)行下載，甚至還能利用QQ、微信（例如本文所選的張某傳播淫穢物品案，就是犯罪行為人借助微信群，對群內(nèi)成員傳播淫穢物品）等進(jìn)行直接傳播。在最近的一段時期里，云儲存技術(shù)的進(jìn)步，如百度云盤、微盤（例如本文所選的金某傳播淫穢物品牟利案，就是典型的借助網(wǎng)盤傳播淫穢物品進(jìn)行牟利的案件）的運用也使得網(wǎng)絡(luò)傳播的信息數(shù)量巨大。

（2） 傳播速度快，影響范圍廣

傳統(tǒng)的有體物傳播方式如書籍、錄像帶、DVD光盤等，帶有一定的局限性和條件限制。例如以書籍為例，這種傳播方式往往受到印刷、出版、運輸?shù)葪l件的限制，中間只要有一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，整個鏈條都將被打破。然而，網(wǎng)絡(luò)傳播這種數(shù)字化、信息化的傳播方式，已經(jīng)突破印刷、發(fā)行等局限，打破了時空的界限，可在瞬間將信息發(fā)送給對方，十分快捷。以最近興起的微信傳播為例。從網(wǎng)絡(luò)信息傳播技術(shù)的角度分析，微信傳播是指以智能手機(jī)、電腦以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)軟件平臺為基礎(chǔ)載體，通過系統(tǒng)化、網(wǎng)絡(luò)化的連接方式，實現(xiàn)全覆蓋的網(wǎng)絡(luò)互動傳播模式。因此，一旦將淫穢信息物品傳播到相應(yīng)網(wǎng)絡(luò)媒介上既可傳播到不特定的受害人，因而數(shù)字化、信息化的網(wǎng)絡(luò)傳播方式比傳統(tǒng)的淫穢物品傳播方式速度更快、波及范圍更廣。

（3） 網(wǎng)絡(luò)傳播的源頭多、隱蔽性強(qiáng)

網(wǎng)絡(luò)傳播除了速度快、容量大以外，另外一個特點就是隱蔽性強(qiáng)。信息網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了數(shù)字化虛擬世界，虛擬世界中的網(wǎng)民，一方面，變得大膽，無所不為，對自己的行為完全沒有道德約束和法律界限，增加了行為人逃避法律追究的僥幸心理；另一方面，網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性增加了公安機(jī)關(guān)的破案成本和難度，助長了犯罪分子的囂張氣焰。網(wǎng)絡(luò)犯罪源頭多，每個網(wǎng)民可能在無意中協(xié)助了網(wǎng)絡(luò)淫穢物品傳播。網(wǎng)絡(luò)極強(qiáng)的開放性，如手機(jī)微信。人們可能在將色情的圖片、視頻分享到朋友圈的同時，就潛在地將淫穢物品傳播到了不特定的人群，加之網(wǎng)絡(luò)犯罪具有較強(qiáng)的隱蔽性，給案件偵破帶來了較大的取證困難。

（4）青少年等特殊群體易受其害

兒童沒有獨立的性表達(dá)能力，所以在色情的治理方面有必要對成年人和兒童進(jìn)行區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)上傳播的色情信息對兒童的侵害主要表現(xiàn)在以下兩個層面：第一，對兒童傳播網(wǎng)絡(luò)色情信息，容易引誘兒童沉迷于色情文化中，使其不能自拔； 第二，通過網(wǎng)絡(luò)向兒童傳播色情信息，范圍更廣且缺乏防御性。我國目前缺少正確性教育，好奇心強(qiáng)、自控能力較弱且辨別是非的能力差是青少年的心理缺點。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管存在諸多漏洞，虛擬世界里的色情信息四處蔓延，青少年又是網(wǎng)絡(luò)世界的一員。這會導(dǎo)致他們易于沉迷在虛擬的色情世界，將阻礙他們形成正確的兩性觀，還會對他們的身心健康造成惡劣影響，最終不利于良好的思想道德教育在青少年中開展，更不能進(jìn)行很好地開展社會公眾的道德風(fēng)尚教育。

3、網(wǎng)絡(luò)傳播方式影響人們對社會危害性和人身危險性的評價

首先，網(wǎng)絡(luò)傳播方式的自身容量大、波及面積廣的特點，本身就是對行為人的一種不利影響。例如，一個普通網(wǎng)盤的容量會達(dá)到幾百GB甚至是1TB那么多。然而，犯罪行為人只需將相關(guān)的賬號、密碼等告知對方即可完成交易行為，作案成本及作案流程非常低。有的學(xué)者提出，要將對方下載完成的淫穢物品數(shù)量作為最終的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行意味著被告人的定罪、量刑的決定權(quán)完全在對方行為人的掌握之中。那么，對于行為人社會危害性和人身危險性的認(rèn)定就不能單純地依靠傳播數(shù)量和下載數(shù)量來作為衡量的因素。

其次，網(wǎng)絡(luò)傳播方式具有極大的隨意性。以微信傳播為例，行為人只需建立一個微信群加入一定數(shù)量好友，借助網(wǎng)絡(luò)便可以立即上傳。那么這種低成本的“犯罪模式”，意味著無意間增加了行為人犯罪的隨意性和幾率。從行為人的社會危害性和人身危險性上來看，這種行為的危害性并沒有因為傳播方式而被當(dāng)然地放大，對于這種不存在被害人類型的犯罪來說，判處被告人過高的刑罰明顯是有違公正量刑原則，無法真正體現(xiàn)量刑個別化。

最后，網(wǎng)絡(luò)傳播方式的風(fēng)險還包括一些網(wǎng)絡(luò)傳播媒介存在不可撤回的特點，這就無意間切斷了行為人中止犯罪的途徑和可能。例如，熟悉使用手機(jī)微信的用戶都知道，手機(jī)微信上的信息撤回功能只能在三分鐘內(nèi)使用，超過三分鐘，那么就無法撤回消息。這意味著微信這種限時的信息撤回模式，不利于行為人及時作出中止犯罪行為的選擇去有效制止犯罪行為所造成的后果。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)上的傳播方式因其有限的功能在一定程度上也會變相地加大行為人行為的社會危害性和人身危險性，甚至成為被告人的“劊子手”。

綜上，通過網(wǎng)絡(luò)傳播方式進(jìn)行傳播淫穢物品和販賣、傳播淫穢物品牟利的犯罪行為放在當(dāng)前的司法裁判環(huán)境下與許多值得我們進(jìn)一步反思的問題。網(wǎng)絡(luò)傳播方式本身的特點也暗含了許多對被告人在定罪量刑時不公正的因素，這些因素又具有著極大的不確定性，加劇了裁判者對被告人定罪量刑的彈性和風(fēng)險

（三）道德觀念因素對傳播淫穢物品類型犯罪量刑的影響

張明楷教授認(rèn)為，人類社會的發(fā)展，使人們產(chǎn)生了性的羞恥感情，形成了性行為的非公開化原則，性的羞恥感情對人類的性行為所起的積極作用是，使普通人在內(nèi)心中形成了一種正常的性行為觀念，這種性行為觀念對約束人們的性行為、維護(hù)正常的性行為秩序起著重要作用。傳播淫穢物品從某種程度上講是一種無端、異常地?fù)p壞人們正常性觀念的行為。相對于傳統(tǒng)性觀念，現(xiàn)代人對性觀念有了新的認(rèn)識，思想意識和接受能力也逐漸走向成熟。有學(xué)者曾以大學(xué)生、城市和農(nóng)村的居民為對象，調(diào)查了他們對待淫穢物品的態(tài)度，結(jié)果顯示：對傳播淫穢物品牟利罪，認(rèn)為現(xiàn)行法處罰適當(dāng)?shù)恼?5.7%，八成以上認(rèn)為處罰過重；處罰理由是保護(hù)未成年人、維持道德和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，不處罰理由是雙方自愿參與、未侵害他人利益，成年人有性自由權(quán)。通過分析調(diào)查的結(jié)果可以知道，民眾在對待這類行為時，多數(shù)趨向于不實施處罰，這與現(xiàn)行法追究刑事責(zé)任的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。也有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)加大對傳播淫穢物品犯罪行為的打擊力度，認(rèn)為《刑法》對傳播淫穢物品罪量刑標(biāo)準(zhǔn)畸輕，且量刑幅度單一，建議提高量刑幅度，加大處罰力度，因為規(guī)定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和國家社會環(huán)境治理的需要。

對傳播淫穢物品犯罪行為的道德批判觀點認(rèn)為，淫穢物品丑化人類性觀念，違背正常性道德，造成巨大的道德危機(jī)。我國刑法將傳播淫穢物品的行為納入犯罪范疇，但民眾對此行為處罰的態(tài)度與法律的態(tài)度并不一致。董玉庭和黃大威老師在2012年針對傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪的民眾態(tài)度進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查顯示，針對案例中網(wǎng)上散布淫穢圖片行為的處罰措施，被調(diào)查者認(rèn)為現(xiàn)行法規(guī)定適當(dāng)?shù)恼?2.5 %，認(rèn)為處罰過重的高達(dá)87.5 %。其中認(rèn)為不應(yīng)處罰的占19.9%，還有占23.6%（近四分之一）被調(diào)查者認(rèn)為處以警察訓(xùn)誡最為適當(dāng)。從數(shù)據(jù)來看，民眾對此類行為多數(shù)傾向于不處罰或行政處罰，這與我國《刑法》規(guī)定判處2年以下有期徒刑、拘役或管制的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)和文化多元化發(fā)展，絕對主義的傳統(tǒng)性道德有所改變，人們也逐漸接受并適應(yīng)了性觀念道德的改變。針對傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪的社會危害性和人身危險性的認(rèn)定，從社會性道德的角度來看，裁判者在考慮定罪量刑問題時，應(yīng)充分地考慮其因變量的要素，使最終的量刑結(jié)果即達(dá)到規(guī)范化量刑的標(biāo)準(zhǔn)，又符合廣大社會公眾的認(rèn)可和接受程度。

五、案例評析

（一）金某販賣淫穢物品牟利案存在量刑過重

《刑法》規(guī)定犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。針對該案，屬于一般情節(jié)，那么對于本案的量刑問題，我們就從行為人的社會危害性和人身危險性的角度去分析其危害程度。金某采用推銷網(wǎng)盤的方式來進(jìn)行淫穢物品的販賣行為，金某的販賣對象僅有戴某一人，僅牟利100元且戴某僅下載了30部淫穢視頻和20部電子小說，未將其流傳其他領(lǐng)域，沒有造成嚴(yán)重社會不良影響。一審法院在判決有期徒刑六個月，并沒有考慮適用拘役和管制的價值。

正如上文所述，網(wǎng)盤這類網(wǎng)絡(luò)傳播媒體，本身所具有的容量大的特點就在一定程度上成為了對被告人進(jìn)行量刑的風(fēng)險因素。與此同時，從量刑比例的角度來看，根據(jù)《刑法》第三百六十三條的規(guī)定，一般的販賣淫穢物品罪的情節(jié)，法定刑的范圍為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。也就是說，該法定刑之內(nèi)分了低、中、高三個檔：管制、拘役、三年以下有期徒刑。一審法院的判決結(jié)果是有期徒刑六個月，也就是處在高低檔上。從案例中行為人的整體表現(xiàn)來看，金某的犯罪行為及其所造成的后果并不嚴(yán)重，相對于案例二中的張某等人傳播淫穢物品的行為判處拘役一個月十五天的處罰結(jié)果來看，判處六個月的有期徒刑明顯偏重，法院應(yīng)當(dāng)著重考慮對拘役、管制等其他刑罰手段的適用。

（二） 量刑結(jié)果沒有充分地衡量人身危險性與社會危害性

以案例二的案情及最終的判決結(jié)果為參照，綜合分析案例一中金某行為的社會危害性與人身危險性。通過對比發(fā)現(xiàn)：案例一中，金某采用推銷網(wǎng)盤的方式來進(jìn)行淫穢物品的販賣行為，販賣對象僅有戴某一人，僅牟利100元且戴某僅下載了30部淫穢視頻和20部電子小說，未流傳到公共領(lǐng)域，且沒有造成嚴(yán)重的社會不良影響；案例二中，張某等人通過建立成員57人的微信群，并利用微信發(fā)布淫穢視頻累計達(dá)451個。從兩個案例中行為人的使用方式的特點來看，網(wǎng)盤方式雖然容量大，但是只能擁有密碼和賬號并下載之后才能觀看視頻，因此網(wǎng)盤適用的對象往往是單個而不是多個，對象能夠觀看視頻需要一段下載的時間流程；微信群則不同，群內(nèi)成員只需將視頻上傳到群內(nèi)，群內(nèi)其他成員只需自行下載完畢后即可觀看，無需密碼和賬號，而且微信的傳播速度和便捷程度遠(yuǎn)比網(wǎng)盤高得多。據(jù)此，使用微信的網(wǎng)絡(luò)傳播手段，其社會危害性的擴(kuò)散程度與傳播速度要比網(wǎng)盤高很多。

從兩個案件的影響后果來看，案例一中的涉案人員只有金某和戴某，涉及到的淫穢視頻30部，淫穢電子讀物20部，并沒有造成擴(kuò)散和其他社會不良影響；案例二中的涉案人員除了行為人張某、阮某之外，還有涉案的群成員57人，淫穢視頻451個，再者，微信以其傳播速度快為特點且群成員數(shù)量多，極易造成淫穢視頻的大量擴(kuò)散。兩個案例就行為人行為的社會危害性和人身危險性而言，孰輕孰重，不言而喻。（作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院）

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