藺盈儀

[摘要]文章主要從國際解決投資爭端中心的管轄權(quán)構(gòu)成要件即爭端主體、爭端客體、爭端的主觀要件來理論分析國際解決投資爭端中心的管轄權(quán)問題。

[關(guān)鍵詞]締約國；法律爭端；“同意”

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.29.215

1 爭端主體

締約國（或向中心指定的該國的下屬單位或機(jī)構(gòu)）vs另一締約國公民。

1.1 締約國

根據(jù)《維也納條約法公約》第二條：“締約國”者，謂不問條約已未生效，同意受條約拘束之國家?？梢缘贸鲋灰哂芯喖s能力并且依照法定程序同意接受公約約束的國際法主體都是公約的締約國。同時中心也接受爭端雙方約定待條件成就時將爭端交與中心解決。

1.2 另一締約國國民

《公約》將其予以明確劃分為自然人和法人兩類。對于自然人，《公約》明確要求該自然人必須具有其他締約國國籍。

1.2.1 自然人國籍積極沖突情形

（1）若自然人既具有爭端一方締約國國籍又具有非締約國國籍呢？

（2）自然人既具有爭端一方當(dāng)事國國籍又具有其他締約國國籍呢？

（3）自然人既具有締約國國籍又具有非締約國國籍呢？

1.2.2 自然人投資者國籍消極沖突的情形

自然人投資者除可能擁有多國國籍之外，還有一種情況是不具有任何一國的國籍，國際法上又稱國籍的消極沖突。對于國籍的消極沖突，國際法上原則比較統(tǒng)一，即適用該自然人最密切聯(lián)系的國家國籍為準(zhǔn)，一般認(rèn)為適用當(dāng)事人的經(jīng)常住所地國國籍為宜。

1.3 法人投資者沖突的認(rèn)定

法人可以是不具有東道國的國籍但擁有外國締約國國籍的法人，而且，也可以是經(jīng)投資雙方同意，由外資控制的國籍為東道國的法人。

1.3.1 法人國籍的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于法人國籍的判定，主要有：成立地說、管理中心地說、經(jīng)濟(jì)活動中心地說、資本控制說。如上所述，《華盛頓公約》僅規(guī)定了適格的法人投資者需要具備的條件，而對法人國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn)未作具體規(guī)定，由此ICSID仲裁庭在具體案件中認(rèn)定某一特定法人的國籍時依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)也不完全一致。

案例：Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia 一案中認(rèn)為P.T.Amco公司設(shè)立并登記于印尼，因而根據(jù)國際法上法人國籍的成立地標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其當(dāng)然屬印尼法人。后一系列案例均采用此標(biāo)準(zhǔn)。海運(yùn)公司：列支敦士登注冊。幾內(nèi)亞政府：簽訂合作協(xié)議，約定海運(yùn)公司國籍為瑞士國籍。爭議提交ICSID管轄。

由于根據(jù)《華盛頓公約》的規(guī)定，符合條件的投資者必須是符合《華盛頓公約》的另一方締約國國民，國際海運(yùn)代理公司的注冊地列支敦士登當(dāng)時還不是《華盛頓公約》的締約國，而瑞士已經(jīng)是《華盛頓公約》的締約國，因而幾內(nèi)亞和國際海運(yùn)代理公司產(chǎn)生上述約定國籍的協(xié)議。其后雙方發(fā)生投資爭端，向ICSID 提起仲裁程序，ICSID 仲裁庭對該案進(jìn)行了管轄，但卻沒有明確說明確定管轄權(quán)的依據(jù)，對此，有學(xué)者認(rèn)為該案ICSID是在事實(shí)上默認(rèn)了爭端當(dāng)事人的約定可以作為法人國籍的判定標(biāo)準(zhǔn)，在確定管轄權(quán)時采用了綜合認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

1.3.2 法人國籍的特殊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

第一，構(gòu)成外來控制的因素?！度A盛頓公約》并未對構(gòu)成“外來控制”的標(biāo)準(zhǔn)作具體規(guī)定，實(shí)踐中，ICSID 在大多數(shù)案件中依據(jù)的是股權(quán)比例的結(jié)構(gòu)，即擁有較多數(shù)股權(quán)的一方掌握控制權(quán)。但隨著ICSID 在實(shí)踐中的發(fā)展，ICSID逐步將公司體制中的一些其他因素納入構(gòu)成外來控制的因素中去。體現(xiàn)ICSID 轉(zhuǎn)變的典型案例是Liberian Eastern Timber Corporation（LETCO）v.Liberia一案。通過該案ICSID 仲裁庭提出判斷對某一公司的控制應(yīng)以“有效控制”為準(zhǔn)，而控制的“有效”性不應(yīng)僅限于股權(quán)比例的掌握多少，還應(yīng)該包括其他的重要影響因素，如在公司的表決權(quán)、董事高管的身份以及掌握公司的決策權(quán)等，這些因素是對公司出現(xiàn)控股不足的情況時控制權(quán)認(rèn)定的重要決定因素。綜上所述，構(gòu)成“外來控制”的因素，占有多數(shù)的股權(quán)比例為先決條件，綜合考慮表決權(quán)，決策權(quán)和管理權(quán)等其他因素。

第二，外來控制的程度。直接標(biāo)準(zhǔn)：Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia一案中，P.T.阿姆科公司的最大股權(quán)所有者是一位荷蘭籍國民，通過泛美公司對Amco亞洲公司實(shí)施控制，該案被申請人印度尼西亞政府主張Amco亞洲公司不是適格的申請人，但I(xiàn)CSID仲裁庭駁回了印度尼西亞政府的主張，該案仲裁庭在認(rèn)定P.T.阿姆科公司的外來控制者時，采用的是直接標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只考慮對東道國境內(nèi)公司實(shí)施第一層次直接控制的控制者，不必考慮通過第一層次對當(dāng)?shù)毓緦?shí)施間接控制的控制者。

2 爭端客體

爭端當(dāng)事人之間的投資爭議要符合以下這兩個條件：首先，投資爭端是直接由于“投資”而產(chǎn)生；其次，投資爭端是法律爭端。

2.1 對投資的認(rèn)定

對于“投資”一詞，《執(zhí)行董事會報(bào)告》指出，《公約》之所以未對該詞做出定義，是因?yàn)闋幎水?dāng)事人可以在其同意中對該問題做出選擇；但中心不會因投資定義的開放性而任由爭端雙方來自由決定何種投資可提交中心管轄。

“投資”是否符合ICSID管轄?wèi)?yīng)該包含有以下四點(diǎn)：一是項(xiàng)目需要進(jìn)行一段時間；二是投資者的投入金額；三是該項(xiàng)投資給東道國的經(jīng)濟(jì)帶來的收益；四是項(xiàng)目所包含的風(fēng)險。

2.2 對法律爭端的認(rèn)定

從ICSID的《執(zhí)行董事報(bào)告書》中，我們可以看出中心使用“法律爭端” 這一術(shù)語的用意是在于區(qū)別權(quán)利的沖突和單純的利益沖突?！胺蔂幎恕睉?yīng)該要涉及與法律相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的范圍或的違反法律義務(wù)的范圍內(nèi)所產(chǎn)生的損害賠償。而當(dāng)事人之間的利益沖突，如關(guān)于對整個協(xié)議或其中某些條款重開談判的愿望的分歧，對于財(cái)務(wù)賬目或事實(shí)調(diào)查的爭議則不屬于《公約》所規(guī)定的‘法律爭端。

3 當(dāng)事人的同意

3.1 同意的要件組成

“同意”作為要件，是指中心對任何國際投資爭議的管轄需以雙方書面同意為前提。關(guān)于同意的形式，《公約》僅要求雙方當(dāng)事人采用書面形式。但對于書面形式?！秷?zhí)行董事會報(bào)告》也指出，“同意”通過各種書面形式表達(dá)。

3.2 同意的類型

國內(nèi)有學(xué)者將投資條約中有關(guān)同意“中心”管轄該投資條約下的有關(guān)投資爭端的條款分為四種類型。

一是有約束力的全盤承諾型，即規(guī)定締約方同意將其與另一締約方國民之間將來發(fā)生的投資爭端提交“中心”管轄；二是協(xié)議同意型，即規(guī)定締約方與另一締約方國民達(dá)成 的投資協(xié)議中應(yīng)包括同意“中心”管轄權(quán)的條款 ；三是意向同意型，即規(guī)定締約國各方對于對方國民要求將有關(guān)爭端提交“中心”管轄的申請給予同情考慮；四是選擇同意型，即條約規(guī)定了多種解決投資爭端的方法，而提交“中心”管轄只是其中可選擇的一種（不構(gòu)成）。

問題：對仲裁的同意是僅限于其中明確列舉仲裁條款的特定協(xié)議，還是可以延伸至整個投資項(xiàng)目下的所有投資協(xié)議？

在 Duke Energy v.Peru 中，投資者與秘魯政府就同一項(xiàng)投資項(xiàng)目簽訂了一系列合同，其中的一部分合同包含了仲裁條款。仲裁庭在審理中使用了CSOB案中確立的“投資整體原則”并認(rèn)為：“盡管東道國認(rèn)為其沒有就其他合同達(dá)成仲裁協(xié)議，但是從已有的記錄來看，投資的整體性駁斥了這一點(diǎn)?！庇纱丝梢?，仲裁庭對“同意的表示”采取了廣義的理解方式，仲裁條款并非只適用于特定協(xié)議而是適用于整個投資項(xiàng)目。

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