房桂濤

摘 要：勞務派遣制度是典型的舶來品，它誕生于20世紀20年代的美國，它的誕生給各國固有的勞動用工理念帶來了巨大沖擊。20世紀70年代，勞務派遣制度被引入我國，在勞動力市場機制的實踐中發(fā)展迅速，故，有必要對國內(nèi)外勞務派遣制度現(xiàn)有研究文獻、各家觀點進行概括梳理，并對該制度進行展望。

關鍵詞：勞務派遣；國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

勞務派遣在世界范圍內(nèi)引起了廣泛關注，國內(nèi)外學者以不同的視角對勞務派遣內(nèi)涵、特點、產(chǎn)生原因、雇主責任承擔、勞動關系的定性、實務中的問題等內(nèi)容進行了廣泛的研究，可謂是“百家爭鳴、百花齊放”。

一、國外關于勞務派遣制度的研究

國外勞務派遣制度的研究起步較早，美國是勞務派遣制度的“原產(chǎn)國”。但是運行之初，由于其自身經(jīng)營不規(guī)范，派遣就業(yè)機構的發(fā)展受到了嚴格的限制，同時各國對勞務派遣的研究、文獻成果也日漸凋零。20世紀70年代，勞務派遣及其相關制度的研究“東山再起”。綜合國外勞務派遣研究的文獻成果、現(xiàn)狀來看，其多集中于對勞務派遣特點、雇主責任承擔、勞動關系的研究：

（一）勞務派遣的特點

1、三角雇傭關系：三角雇傭關系是勞務派遣最基本的特性，所有國家的勞務派遣定義都規(guī)定了這一特性。Rothstein（2005）認為這種“三方性”主要強調(diào)勞務派遣關系中三種身份并存，即派遣機構、派遣工人和用人單位。三方均由勞動合同和派遣合同聯(lián)系在一起，派遣機構的雇主身份和用人企業(yè)的工作監(jiān)管身份是三角雇傭關系的核心。

2、特定勞務派遣機構：Hermalin（1998）認為勞務派遣應該由一個特定的派遣機構來完成。勞務派遣應該是該機構的主營業(yè)務，不是任何企業(yè)都可以從事勞務派遣活動。但在不同的國家，對勞務派遣機構資質(zhì)的要求略有不同，總體上都認為必須具備一定的資質(zhì)。很多國家最初還要求行政許可對勞務派遣公司的資質(zhì)進行審批。

3、特殊勞務性：勞務派遣中的勞務實際上是用人單位付費要求派遣工完成的工作，這類工作區(qū)別于用人單位的正規(guī)工作，存在兩個方面的特點：一是臨時性。許多國家在規(guī)范勞務派遣之初都明確規(guī)定了勞務派遣工的適用期限，如德國為3個月以內(nèi)。Dennar（1994）曾撰文指出，在德國派遣工到期后，不能連續(xù)使用派遣工，必須經(jīng)過3個月的期限清洗期。二是替代性，是臨時性的一種延伸，指派遣工在用工企業(yè)正規(guī)員工因為懷孕、休假等意外原因不能上班的前提下，頂替正規(guī)員工工作。

（二）勞務派遣中雇主責任的承擔

勞務派遣中，針對派遣機構和用工機構中哪一方是雇主，以及雇主承擔何種責任等問題，形成兩種觀點：共同雇主責任和單一雇主責任。前者認為雇傭勞動者的派遣機構和使用勞動者的用工機構都應該承擔雇主責任，后者認為承擔雇傭勞動者角色的勞務派遣機構對勞動者承擔雇主責任。美國認可“共同雇主責任”。學者Melchionno Rick（1998）認為，如果派遣單位侵犯被派遣者的合法權益，用工單位要和派遣單位一起承擔連帶責任?！皢我还椭髫熑巍闭J為對勞動者進行招聘、與勞動者簽訂勞動合同的是勞務派遣機構，應該由派遣單位對勞動者承擔雇主責任，德、日等國學者比較認可“單一雇主模式”。

二、國內(nèi)關于勞務派遣制度的研究

相較于國外對勞務派遣制度的研究來說，在深度和廣度上，國內(nèi)研究均存在短板。如果說國外對于勞務派遣偏重學理上的研究，國內(nèi)則偏重于實踐層面。比如，勞務派遣的基本內(nèi)涵、勞務派遣的產(chǎn)生原因、勞務派遣實務中存在的問題等。

（一）勞務派遣的內(nèi)涵

對于勞務派遣，國內(nèi)首先是借鑒吸收外國定義，在此基礎上，結合我國實際來進行基本內(nèi)涵的界定。之前存在的定義有人力派遣、勞動派遣、人才租賃等。張玲[1]（2003）認為，人才派遣實質(zhì)上是通過人才派遣專業(yè)公司以服務合同或勞務合同來實現(xiàn)的服務交易。近年來也有學者發(fā)出新的不同的聲音，比如狄永華（2007）認為，使用“人才派遣”、“勞務派遣”稱謂不妥，使用“勞動力派遣”表明派遣的是人而非物，這符合勞工權益保護核心原則，能夠突出我國勞動法保障勞動者人身權益的實質(zhì)，他還指出“勞動力派遣”是一種用工制度創(chuàng)新。

勞務派遣定義的誕生，是由“百花齊放”到“一枝獨秀”的過程。十屆全國人大常委會第28次會議正式通過的《中華人民共和國勞動合同法》用了“勞務派遣”名稱。此后，勞務派遣的稱謂延續(xù)至今，并作為一種發(fā)展中的新型用工形式，一直引起學界、實務界的廣泛關注。

（二）勞務派遣產(chǎn)生的原因

產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整對非傳統(tǒng)用工模式的需求增大刺激了勞務派遣的發(fā)展。傳統(tǒng)制造業(yè)已經(jīng)從勞動密集型向技術密集型過渡，因此企業(yè)需要靈活的人力資源運用空間。鄭育林[2]（1995）認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)創(chuàng)辦新項目急需的人才自己不具有，通過勞務派遣，解決了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)技術人才不足問題。張旭巖[3]（2010）認為，勞動力派遣產(chǎn)生可以整合人才資源，提高人才利用率，為企事業(yè)單位人事制度改革提供了富余人員的分流渠道和推出機制。張曉敏（2007）認為，企業(yè)集中精力處理核心業(yè)務，將非核心的業(yè)務外包出去，以節(jié)省企業(yè)內(nèi)部資源，避免精力耗散。

綜上，勞務派遣產(chǎn)生的原因可從下幾個角度探析：社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物、靈活用工規(guī)避勞動糾紛的有效方式、提升企業(yè)核心競爭力的有效方法。

（三）勞務派遣實務中存在的問題

首先，同工不同酬問題。施偉偉[4]（2003）認為，由于勞務派遣大多屬于短期行為，不將被派遣勞動者視作本企業(yè)員工，因而許多福利待遇與其無緣，對個人長久發(fā)展有利的各種繼續(xù)教育培訓也不提供，個人職務升遷的機會少。

其次，勞務派遣用工常態(tài)化。在有的企業(yè)，除了數(shù)量有限的幾個管理人員是正式職工外，其他職位如銷售人員、柜臺人員乃至教師等都是被派遣勞動者。如姜世亮[5]（2010）撰文指出社會分工的復雜化，導致了許多新型就業(yè)方式的出現(xiàn)，如非全日制就業(yè)、勞務派遣等，部分企業(yè)的勞務派遣時間過長、適用范圍過廣，出現(xiàn)了勞務派遣發(fā)展的異化。而目前的勞動法理論對這些法律關系無法完全調(diào)整，出現(xiàn)法律的空白。

三、研究展望

第一，關于國外勞務派遣制度的“一手”研究文獻匱乏。囿于語言障礙，很大一部分學者只能從已有的介紹國外研究現(xiàn)狀的中文文獻中獲得“傳來信息”，而不是源于國外實踐的“原始資料”。一方面掣肘了我國勞務派遣制度研究的橫向發(fā)展，另一方面，經(jīng)過“二次加工”的國外研究資料的客觀性、真實性也是有待考究的。

第二，國內(nèi)外對于勞務派遣實務中存在問題的對策型研究文獻較少?？傮w來看，很大一部分文獻成果偏重于進行實證研究，而缺乏規(guī)范研究。勞務派遣扎根于現(xiàn)實生活中，對于其進行研究的主要目的應該是在剖析其特點、本質(zhì)的基礎上得出應用性成果，來進一步規(guī)范勞務派遣實踐。因此，勞務派遣制度的研究可以更“接地氣”，立足實務。

第三，勞務派遣制度的架構涉及多學科交叉，但相較于經(jīng)濟學、管理學領域的研究來說，純正法學領域內(nèi)對勞務派遣制度的研究有很大提升空間，比如，完善勞務派遣權利救濟機制、負面清單式的勞務派遣適用范圍、明確勞務派遣中勞動爭議當事人、完善現(xiàn)有的舉證責任分配制度等均可以結合民法、公司法、勞動合同法、民事訴訟法等法律對其進行制度優(yōu)化。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學法學院）

參考文獻：

[1] 張玲，朱冬.論勞務派遣中的雇主責任[J].法學家，2007（4）.

[2] 鄭育林.不當勞務派遣及其管制[J].法學家，2008（2）.

[3] 張旭巖.我國勞務派遣中存在的問題及對策淺探[J].商業(yè)現(xiàn)代化，2010（12）.

[4] 施偉偉.社會轉(zhuǎn)型背景下同工不同酬問題探討[J].中國市場，2011（27）.

[5] 姜世亮.論勞務派遣[J].法學論壇，2010（35）.