柳明村

摘要：本文以一則案例引入共犯脫離制度，從共犯脫離的提出以及其與共犯中止之間的關(guān)系進(jìn)行內(nèi)涵分析，指出共犯脫離是共犯中止之外的、屬于共同犯罪獨(dú)有的制度。接著本文從共犯處罰的根據(jù)出發(fā)，介紹了當(dāng)今日本刑法學(xué)界關(guān)于共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)意見(jiàn)及其各自所受到的批評(píng)，并簡(jiǎn)要介紹這些學(xué)說(shuō)在中國(guó)的發(fā)展。最后，本文以一則案例表明我國(guó)由于缺乏共犯退出制度可能會(huì)導(dǎo)致罪刑不均，提出在我國(guó)建立共犯脫離制度的必要性。

關(guān)鍵詞：共犯脫離；犯罪中止；因果關(guān)系；共犯退出

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）004-000317-02

一、共犯脫離之內(nèi)涵

（一）共犯脫離的提出

日本刑法雖然沒(méi)有共犯關(guān)系脫離的明文規(guī)定，卻在判例和理論中發(fā)展出了較為獨(dú)到的共犯脫離理論。

該理論最初由日本學(xué)者大塚仁提出。他認(rèn)為，所謂共犯關(guān)系之脫離，乃共犯開(kāi)始后，尚未既遂前，共犯中一部分之人，心生悔意，而自共犯關(guān)系離去之謂。該理論之提出是為了彌補(bǔ)中止理論之不足，作為共犯中止理論的“救濟(jì)措施”，被當(dāng)作共同犯罪的中止犯進(jìn)行研究。各國(guó)刑法對(duì)于共犯的中止沒(méi)有進(jìn)行特別規(guī)定，而是在共犯領(lǐng)域內(nèi)準(zhǔn)用單獨(dú)犯中止的規(guī)定。犯罪中止要求自動(dòng)性與有效性，要在共同犯罪中成立中止犯，行為人自動(dòng)放棄犯罪還不夠，必須要阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，始能成立犯罪中止。然而，這在共同犯罪關(guān)系中會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：犯罪中止與犯罪未遂之間存在脫節(jié)，即行為人在放棄犯罪行為，實(shí)質(zhì)上從該共同犯罪關(guān)系中脫離出去以后，而結(jié)果依然發(fā)生的情況。在這種情況下，由于犯罪結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，無(wú)法認(rèn)定犯罪中止，故脫離的行為人不能被認(rèn)為退出了共同犯罪，亦需要對(duì)犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。產(chǎn)生這種結(jié)果的原因主要在于，共同犯罪中的每一個(gè)人都是共犯關(guān)系不可分割之一部分，行為人一旦加入該關(guān)系，則不可避免地為該共同犯罪提供加功作用，因此，我們要求共犯人只有避免了犯罪結(jié)果的發(fā)生才能受到法律的寬恕。

然而，對(duì)于共犯關(guān)系的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，抹殺了共犯人存在的獨(dú)立性。誠(chéng)然，各共犯人作為共同犯罪關(guān)系中不可分割的一部分，但其亦同時(shí)具有自身獨(dú)特的性質(zhì)。共犯人可以選擇犯罪，亦可以選擇放棄犯罪；他可以選擇與他人一同犯罪，亦可以選擇脫離共犯關(guān)系。對(duì)于選擇放棄犯罪或是脫離共犯關(guān)系的共犯人，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)受到刑法的肯定評(píng)價(jià)。不能說(shuō)，但凡你加入共同犯罪，便不可能退出，或者是你即使退出也不影響刑法對(duì)你行為的評(píng)價(jià)，顯然這并不符合刑法最基本的正義觀。

共犯脫離理論正是在這樣的前提下提出來(lái)的。但需要注意的是，大塚仁所提出的共犯脫離僅指實(shí)行后的脫離，而在我看來(lái)，共犯脫離不僅存在于實(shí)行之后，在著手之前同樣有共犯脫離存在的空間。因此，本文所指稱的“共犯脫離”，是指共犯關(guān)系成立以后，犯罪結(jié)果發(fā)生以前，其中的部分參與人切斷其與其他共犯人關(guān)系而從該共犯整體中解脫出來(lái)，其他參與者基于重新成立的犯罪關(guān)系繼續(xù)實(shí)施行為，引起了犯罪結(jié)果的場(chǎng)合。

（二）共犯脫離與共犯中止

共犯脫離源于對(duì)共同犯罪中止問(wèn)題的救濟(jì)。然而，犯罪中止屬于中止未遂，是未遂犯的一種，以結(jié)果不發(fā)生為前提；共犯脫離則是以結(jié)果發(fā)生為前提，如果結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，適用未遂理論即可解決。因此，兩者分屬不同范圍內(nèi)的問(wèn)題。犯罪脫離是有關(guān)犯罪結(jié)果的歸屬問(wèn)題，而共犯的中止犯則是有關(guān)已成立的未遂犯的可罰性問(wèn)題。前者為共犯論專有的問(wèn)題，是為了合理評(píng)價(jià)脫離了共犯關(guān)系之共犯人的罪責(zé)，而后者則屬于犯罪停止形態(tài)的問(wèn)題，是為了區(qū)別共同犯罪的中止未遂與障礙未遂、既遂的界限；前者關(guān)注的是，共同犯罪結(jié)構(gòu)會(huì)在何種條件下解體，而后者則是著墨于何種行為人可獲得刑罰上的寬免。當(dāng)然，兩者之間也存在緊密聯(lián)系，即前者可能是后者成立的條件之一。共犯的脫離，在同時(shí)具有“中止行為的任意性”和“結(jié)果的未發(fā)生”二要件時(shí)，始可成立共犯的中止。

二、共犯脫離的認(rèn)定

（一）共同犯罪的處罰依據(jù)

在日本，共同犯罪人被區(qū)分為正犯和共犯，共同犯罪人的處罰依據(jù)因此分為共犯的處罰依據(jù)和共同正犯的處罰依據(jù)。

共犯的處罰依據(jù)有責(zé)任共犯論、違法共犯論和因果共犯論。責(zé)任共犯論在共犯從屬性問(wèn)題上持極端從屬性，認(rèn)為共犯只有在正犯符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的情況下才能處罰共犯，并且試圖從誘使正犯墮落這種倫理的因素尋求共犯的處罰依據(jù)。違法共犯論則從限制從屬性立場(chǎng)，認(rèn)為共犯之所以受到處罰是因?yàn)楣卜缸屨赶萑肓朔瓷鐣?huì)的狀態(tài)而擾亂了社會(huì)和平，從行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)尋找共犯的處罰依據(jù)。由于前兩者有悖于現(xiàn)在主流認(rèn)可的法益侵害說(shuō)，故因果共犯論成為通說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，共犯通過(guò)介入正犯的行為，與正犯的行為共同形成了法益侵害結(jié)果的原因，應(yīng)該受到處罰，因果共犯論以法益侵害說(shuō)作為理論基礎(chǔ)。法益侵害說(shuō)認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是侵害刑法所保護(hù)的利益即法益，刑法的目的在于保護(hù)法益免受不法侵害，而處罰共同犯罪也是實(shí)現(xiàn)該目的的體現(xiàn)之一，因此，共犯的處罰根據(jù)也應(yīng)當(dāng)從正犯所引起的法益侵害中加以尋求。

共同正犯的處罰依據(jù)主要包括共同意思主體說(shuō)、準(zhǔn)用共犯處罰依據(jù)說(shuō)和功能的行為支配理論。共同意思主體說(shuō)認(rèn)為正犯的處罰依據(jù)在于，兩個(gè)以上的行為人以實(shí)現(xiàn)一定的犯罪為目標(biāo)而化為一體，形成意思主體，其中一人在共同目的之下實(shí)施的犯罪行為作為共同意思主體的活動(dòng)，應(yīng)由全體成員承擔(dān)責(zé)任。由于該說(shuō)否定了各共同正犯的個(gè)性，被批判違反了個(gè)人責(zé)任原則，因此僅為日本的少數(shù)說(shuō)。準(zhǔn)用共犯處罰依據(jù)說(shuō)將共同正犯視為共犯的一種，從而將共犯的處罰依據(jù)當(dāng)作共同正犯的處罰依據(jù)。按照目前作為通說(shuō)之因果關(guān)系說(shuō)，共同正犯之處罰依據(jù)在于，行為人在實(shí)行自己的行為的同時(shí)，對(duì)其他共同正犯的實(shí)行進(jìn)行了教唆或是精神幫助，以彼此的意思聯(lián)絡(luò)為牽引，相互利用、相互補(bǔ)充，其實(shí)行行為的合力引起了法益侵害結(jié)果之發(fā)生，故應(yīng)對(duì)他人之結(jié)果負(fù)責(zé)。功能的支配理論在德國(guó)刑法學(xué)界有重大影響。其認(rèn)為，共同正犯承擔(dān)了對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪計(jì)劃而言是實(shí)質(zhì)性的，并且通過(guò)其實(shí)施的部分構(gòu)成要件行為而使其對(duì)整個(gè)事件的支配成為可能的任務(wù)，每個(gè)人都通過(guò)其部分的貢獻(xiàn)支配了整個(gè)犯罪事件。然而，所謂功能性的支配，無(wú)非就是操縱法益的因果流程。因此，因果共犯論現(xiàn)為日本刑法學(xué)界的通說(shuō)。

從對(duì)上述學(xué)說(shuō)的分析，不難看出：共犯和共同正犯承擔(dān)刑事責(zé)任的處罰依據(jù)主要在于其行為對(duì)法益侵害結(jié)果所具有的因果性。

（二）共犯脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

共犯脫離的標(biāo)準(zhǔn)，在日本有多種學(xué)說(shuō)，可概括為以下四種：

1.共同意思欠缺說(shuō)

共同意思欠缺說(shuō)由日本學(xué)者井上正治提出。他以日本最高裁判所“九百元事件”為契機(jī)，主張?jiān)诠餐戈P(guān)系中，只要欠缺意思聯(lián)絡(luò)，就不能再認(rèn)定每個(gè)共犯的行為均是共犯整體行為，為阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生所付出的努力的真摯程度是判斷意思聯(lián)絡(luò)是否已中斷的重要標(biāo)準(zhǔn)。這是從共犯成立的主觀條件出發(fā)而提出的理論，以共同意思主體說(shuō)為基礎(chǔ)，存在諸多缺陷。首先，如上所述，該說(shuō)違反了個(gè)人責(zé)任原則。其次，該說(shuō)忽略了物理因果關(guān)系的存在，一旦欠缺共同意思，共犯人之間相互的心理或精神支持或許會(huì)中斷，但之前所為的行為如提供工具等物理因素，仍然在對(duì)結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生作用，因此，該說(shuō)可能會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大脫離者認(rèn)定的范圍。再次，我們需要注意到共同意思聯(lián)絡(luò)是共犯成立的必要條件而非充分條件，若按此說(shuō)，會(huì)導(dǎo)致片面共同正犯因?yàn)榍啡惫餐馑级庥杼幜P，這顯然是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

2.障礙未遂準(zhǔn)用說(shuō)

該說(shuō)由大塚仁教授提出，他認(rèn)為，“一旦成立中止犯，則必須減免中止人之刑，相反，如未能成立中止犯，即便中止人為中止犯罪作出了真摯的努力，也必須承擔(dān)既遂罪責(zé)，其中止行為僅為量刑時(shí)的酌情減免事由，在不少場(chǎng)合，這不僅有失均衡，也過(guò)于嚴(yán)苛?！庇纱丝芍髩V仁教授是立足于罪責(zé)與量刑均衡的基礎(chǔ)上提出此理論的，是基于刑事政策的考慮，將本來(lái)不屬于障礙未遂的共犯脫離準(zhǔn)用障礙未遂的處罰，以達(dá)到救濟(jì)目的。此說(shuō)雖在一定程度上解決了罪刑失衡的問(wèn)題，卻仍然存在缺陷。此說(shuō)強(qiáng)調(diào)“真摯的努力”，而共犯脫離之重點(diǎn)在于因果性的有無(wú)，行為人付出真摯的努力可能會(huì)在一定程度上削弱其行為對(duì)于結(jié)果產(chǎn)生的原因力，但這并非必然。況且，即便行為人并未真摯地努力，但只要其確實(shí)消除了自己對(duì)于結(jié)果發(fā)生的原因力，亦可成立共犯脫離。

3.因果關(guān)系切斷說(shuō)

如前所述，因果關(guān)系切斷說(shuō)以因果共犯論為基礎(chǔ)，由平野龍一教授率先提出。該說(shuō)認(rèn)為，在判斷共犯脫離時(shí)，以行為人是否切斷了其行為與結(jié)果之間存在的因果關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，而該因果關(guān)系又包括物理的因果關(guān)系和心理的因果關(guān)系。在進(jìn)行共犯脫離的認(rèn)定時(shí)，無(wú)需考慮任意性的存在，脫離是在實(shí)行之前還是實(shí)行之后，只要行為人從物理層面和心理層面將自己脫離之前所為之行為與其他共同犯罪人行為導(dǎo)致的結(jié)果之間的因果關(guān)系切斷即可。

該說(shuō)以形成通說(shuō)的因果共犯論為基礎(chǔ)，似乎成為最合理的選擇：行為人之所以承擔(dān)責(zé)任，是因?yàn)樽约旱男袨閷?duì)于結(jié)果的發(fā)生有因果力，那么，只要行為人切斷該種因果關(guān)系，其就無(wú)須再承擔(dān)之后他人行為導(dǎo)致的結(jié)果。然而，即使是通說(shuō)，該說(shuō)也未能幸免于眾多學(xué)者的質(zhì)疑和批判。概言之，這些批評(píng)主要在于，應(yīng)該如何確定切斷心理因果關(guān)系和物理因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，以及，因果關(guān)系究竟能否被切斷？有學(xué)者批評(píng)該說(shuō)，認(rèn)為如果不存在因果關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)該免受刑法的責(zé)難，而沒(méi)有必要將其設(shè)立在共同犯罪脫離的框架之內(nèi)。也有人認(rèn)為，該說(shuō)最大的問(wèn)題在于，如果考慮因果關(guān)系的切斷，會(huì)導(dǎo)致在大多數(shù)情況下難以認(rèn)定共犯的脫離，可能會(huì)不當(dāng)縮小共犯脫離的認(rèn)定范圍。

4.共犯關(guān)系解消說(shuō)

以因果關(guān)系切斷說(shuō)為基礎(chǔ)，大谷實(shí)教授提出了共犯關(guān)系消解說(shuō)，從脫離前后的共犯關(guān)系是否屬于同一共犯關(guān)系的角度，提出共犯關(guān)系消解說(shuō)，即“脫離必須達(dá)到解消既存共犯關(guān)系的程度”。該說(shuō)在日本刑法判例中得到了廣泛的運(yùn)用。

此說(shuō)不同于因果關(guān)系切斷說(shuō)。因果關(guān)系切斷說(shuō)將脫離前后兩個(gè)階段放在同一個(gè)共犯關(guān)系之中進(jìn)行研究，而共犯關(guān)系解消說(shuō)認(rèn)為，如果成立共犯的脫離，則原來(lái)的共犯關(guān)系必須解消，犯罪結(jié)果的發(fā)生是由除脫離者之外的新的共犯關(guān)系所導(dǎo)致。

共犯關(guān)系解消說(shuō)雖是針對(duì)因果關(guān)系切斷說(shuō)所存在的問(wèn)題而提出，卻仍然無(wú)法避免因果關(guān)系切斷的適用。其關(guān)于著手前的脫離標(biāo)準(zhǔn)，也就是適用因果關(guān)系切斷說(shuō)所得出的必然結(jié)論，而關(guān)于著手后的標(biāo)準(zhǔn)，雖在表述上避開(kāi)了因果關(guān)系的適用，其關(guān)于“使得基于當(dāng)初的共謀所實(shí)施的行為歸于沒(méi)有發(fā)生”的表述無(wú)非也是一種對(duì)于因果關(guān)系的判斷而已。也有論者批評(píng)該說(shuō)，認(rèn)為其對(duì)于共同犯罪人脫離的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定較為嚴(yán)格。首先，著手前的脫離需要得到其他共同犯罪人的認(rèn)可，這有些許強(qiáng)人所難，畢竟脫離所要解決的是對(duì)脫離者悔罪之寬容，而與其他共同犯罪人無(wú)必然聯(lián)系。其次，著手后之脫離，要求脫離者積極阻止犯罪結(jié)果之發(fā)生，即要求行為人具有任意性，并且適用中止未遂的法律后果，這似乎混淆了共犯脫離概念與共犯中止概念。

以上四種學(xué)說(shuō)是日本目前刑法學(xué)界所存在的學(xué)說(shuō)，我國(guó)學(xué)者在學(xué)習(xí)借鑒日本共犯脫離理論的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行了發(fā)展，提出了一些新的標(biāo)準(zhǔn)，比如規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說(shuō)和風(fēng)險(xiǎn)顯著降低理論。下面對(duì)該兩種學(xué)說(shuō)作簡(jiǎn)要介紹。

規(guī)范的因果關(guān)系遮斷說(shuō)由我國(guó)學(xué)者劉艷紅提出。該說(shuō)針對(duì)因果關(guān)系切斷說(shuō)所存在的標(biāo)準(zhǔn)不明問(wèn)題，提出，在判斷共犯脫離標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況，根據(jù)行為人參與犯罪的起因、造成退出的原因、行為人在共犯中的地位和影響、退出之前的加功行為與其他行為因果性的強(qiáng)弱以及行為人退出后其他共犯人的感受和行動(dòng)力等，并結(jié)合法律目的的確定以及與結(jié)果有關(guān)的因果關(guān)系的原因，綜合地進(jìn)行判斷。

風(fēng)險(xiǎn)顯著降低理論由我國(guó)學(xué)者葛磊提出。其在客觀歸責(zé)的理論基礎(chǔ)上，認(rèn)為，只有當(dāng)共同的犯罪行為制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)并且實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)，才可以對(duì)共同犯罪人進(jìn)行結(jié)果歸責(zé)。因此，當(dāng)行為人在共同犯罪中制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)后，通過(guò)脫離將這種風(fēng)險(xiǎn)降到相當(dāng)?shù)某潭?，即使其他共犯人在此后又通過(guò)后續(xù)的行為升高了風(fēng)險(xiǎn)并使之實(shí)現(xiàn)，也不能將最后的結(jié)果歸責(zé)于脫離者。

三、總結(jié)

共犯脫離制度源于日本，并且在日本通過(guò)判例得到了極大的發(fā)展，屬于共犯退出機(jī)制的內(nèi)容，而中國(guó)刑法，并無(wú)共犯退出機(jī)制，僅有犯罪退出機(jī)制，即犯罪中止。因此，在我國(guó)刑法上引入共犯脫離理論，為共同犯罪“架設(shè)后退的黃金橋”，不僅是完善共犯理論的必要要求，也是司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要。