肖冬梅，蔣林君

美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評析(三)
——視障人士獲取電子格式文字作品的立法例考察*

肖冬梅，蔣林君

文章考察“獲取電子書格式文字作品”的立法例，旨在探明美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度如何維護(hù)視障者平等獲取電子格式文字作品的權(quán)利。美國DMCA首次臨時(shí)例外納入文字作品，5次修改都保留文字作品的例外規(guī)定。剖析法定因素、非侵權(quán)性使用、不利影響和適用主體4個(gè)博弈焦點(diǎn)，解讀該條款的演進(jìn)與主要內(nèi)容，可知規(guī)避技術(shù)措施獲取電子格式文字作品，規(guī)避主體須為視障者或被授權(quán)實(shí)體；視障者須合法獲得作品復(fù)制件且權(quán)利人已獲得適當(dāng)報(bào)酬，被授權(quán)實(shí)體須合法獲得并使用作品，方可規(guī)避“阻礙朗讀功能或妨礙讀屏軟件、其他應(yīng)用或者輔助技術(shù)的電子格式文字作品”的技術(shù)措施，且被授權(quán)實(shí)體規(guī)避行為的對象限于非戲劇類文字作品。

技術(shù)保護(hù)措施 臨時(shí)例外 視障者 電子書 電子格式 無障礙格式版

為平衡版權(quán)人與公眾之間的利益，1998年美國率先在《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)中確立禁止規(guī)避技術(shù)措施的一般例外與臨時(shí)例外，總則性的一般例外自始未變，臨時(shí)例外每隔3年由美國國會(huì)圖書館根據(jù)各界提案和實(shí)際需要修訂[1]。2000年DMCA首次臨時(shí)例外出臺(tái)，文字作品便位列其中，其后5次修改都保留了關(guān)于文字作品的例外規(guī)定。首次與后5次文字作品例外的區(qū)別在于：首次是因技術(shù)保護(hù)措施功能失常、損壞或過期導(dǎo)致不能訪問文字作品(包括電腦程序和數(shù)據(jù)庫)而出臺(tái)的例外，后5次是針對視障者和其他閱讀障礙者①獲取電子(書)格式②文字作品而出臺(tái)的例外。鑒于電子格式文字作品例外條款關(guān)乎視障者在數(shù)字時(shí)代平等獲取文字作品的權(quán)利保障，故本文聚焦于該條款的出臺(tái)背景、博弈焦點(diǎn)和內(nèi)容解讀。

1 電子格式文字作品條款的出臺(tái)背景

1.1 電子格式文字作品是視障者重要信息源

文字創(chuàng)作是最普遍的創(chuàng)作方式，國際版權(quán)公約以及各主流國家著作權(quán)法都把文字作品作為最重要的一類作品予以保護(hù)。隨著信息傳播技術(shù)的進(jìn)步，電子格式文字作品被人們廣泛接受，帶來閱讀習(xí)慣的漸變。電子格式文字作品攜帶方便，容易轉(zhuǎn)換，可低成本地提供多種閱讀版式。《2015全球電子書報(bào)告》顯示，世界主要出版市場電子書呈現(xiàn)增長態(tài)勢，其中美國電子書出版占26%；亞馬遜、蘋果等美國巨頭擁有最大份額[2]。電子格式文字作品作為人類步入數(shù)字時(shí)代的重要信息源，深刻地影響著人們的學(xué)習(xí)、工作和娛樂，置身于數(shù)字環(huán)境的視障者概莫能外。

1.2 技術(shù)措施入法成為視障者獲取電子格式文字作品的障礙

DMCA電子格式文字作品條款所指的視障者包括盲人、視力低下雖經(jīng)矯正也無法達(dá)到正常閱讀書籍所需視力的人、因其他障礙或身體殘疾而無法正常閱讀書籍者。使視障者能夠與視力正常者一樣使用作品是保障視障者人權(quán)的要求，而將作品制作成盲文版、大字號版或有聲讀物等無障礙格式版③是視障者獲得受教育和參與文化生活的基礎(chǔ)。不過，盡管全球每年出版約100萬種書籍，但被轉(zhuǎn)化為無障礙格式版的不到5%[3]，可見視障者獲得受教育和參與文化生活的機(jī)會(huì)受到制約，其背后有深刻的制度根源，版權(quán)擴(kuò)張保護(hù)就是其中之一。技術(shù)措施被納入版權(quán)法的保護(hù)范圍是版權(quán)擴(kuò)張的重要表現(xiàn)形式，依據(jù)美國DMCA1201條規(guī)定，版權(quán)人對其作品可以通過施加技術(shù)措施防止版權(quán)受到侵犯。技術(shù)措施被納入版權(quán)法的保護(hù)范圍，天平向版權(quán)人一端傾斜，另一端的使用者的空間受到擠壓。

版權(quán)人和出版者利用技術(shù)措施控制電子格式文字，雖然能防止侵權(quán)，但會(huì)對合理使用制度和公有領(lǐng)域信息獲取造成沖擊，損及使用者、消費(fèi)者權(quán)益和限縮公有領(lǐng)域，這于身處數(shù)字時(shí)代對無障礙格式版需求迫切的視障者而言十分不利。將電子格式文字作品轉(zhuǎn)換成無障礙格式版是復(fù)制行為，以銷售或贈(zèng)與的方式向視障者提供無障礙格式版的復(fù)制件是發(fā)行行為，通過網(wǎng)絡(luò)以交互式手段向視障者提供則是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，分別涉及復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如果制作和提供無障礙格式版的行為須經(jīng)權(quán)利人許可并支付許可費(fèi)，則其高昂的成本將使處于弱勢的視障者難以承擔(dān)，這將成為視障者獲取電子格式文字作品的鴻溝。為避免數(shù)字時(shí)代不同人群之間的階層鴻溝，有必要通過制度安排保障視障者群體的權(quán)益。因此，美國DMCA針對視障者出臺(tái)了獲取電子格式文字作品的例外規(guī)定。

2 電子格式文字作品條款的博弈焦點(diǎn)

電子格式文字作品條款最重要的支持者是美國盲人基金會(huì)(the American Foundation for the Blind，AFB)，其他支持者包括美國盲人委員會(huì)(the American Council of the Blind，ACB)、薩繆爾森-格魯什科科技法與科羅拉多州法律政策診所(the Samuelson-Glushko Technology Law and Policy Clinic，SGTLPC)、美國圖書館協(xié)會(huì)、美國法律圖書館協(xié)會(huì)、美國研究圖書館協(xié)會(huì)、美國醫(yī)學(xué)圖書館協(xié)會(huì)和美國特別圖書館協(xié)會(huì)。電子格式文字作品條款反對者主要有美國出版商協(xié)會(huì)(the Association of American Publishers，AAP)、創(chuàng)意創(chuàng)新行業(yè)協(xié)會(huì)(Joint Creators and Copyright Owners，JCCO)④。圖書館版權(quán)聯(lián)盟(the Library Copyright Alliance，LCA)既充當(dāng)過支持者，也曾持反對意見。自2000年文字作品被納入臨時(shí)例外范圍至2015年10月最新一次修訂，美國國會(huì)圖書館收到至少7份提案、25份公眾意見，召開6次聽證會(huì)，超過15名證人出席聽證進(jìn)行舉證，單2015年的行政立法就有超過1200名支持者的補(bǔ)充意見被存檔。電子格式文字作品條款的爭議焦點(diǎn)既包括法定因素、非侵權(quán)性使用、不利影響方面的爭議，也包括其特有的可適用主體及相關(guān)問題的爭論。

2.1 是否符合法定因素

(1)版權(quán)作品的可用性。支持方認(rèn)為，相當(dāng)數(shù)量的作品雖有電子書格式，但不能被視障者有效使用。反對方AAP曾采取措施來協(xié)助視障者獲取文字作品，但因相當(dāng)比例的電子格式文字作品對視障者不具有可用性，故不能徹底解決其閱讀問題?？梢?，不僅支持者的證據(jù)能反映視障者的閱讀難處，反對者的聲明也佐證了該事實(shí)。版權(quán)局認(rèn)為，文字作品的例外規(guī)定將增加視障者可訪問作品的數(shù)量，以此提高其訪問作品的可用性。

(2)作品是否可供非營利的收藏、保存及教育目的的使用。支持方認(rèn)為，文字作品例外規(guī)定將促進(jìn)作品非營利性教育目的的使用，反對方對此未提出反對意見。版權(quán)局肯定支持方的說法，并指出例外規(guī)定的適用將促使包括圖書館在內(nèi)的機(jī)構(gòu)竭誠為視障者提供可供訪問的電子格式文字作品，幫助民眾能獲得平等的教育和民主參與的機(jī)會(huì)。

(3)對批判、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等活動(dòng)的影響。支持方指出，并無證據(jù)顯示例外規(guī)定的適用對批判、評論、新聞報(bào)道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等活動(dòng)產(chǎn)生不利影響；相反，大量證據(jù)表明可供視障者訪問的無障礙格式電子書稀缺使得視障者無法正常參與批判、評論、學(xué)術(shù)等活動(dòng)。版權(quán)局認(rèn)為，文字作品的例外規(guī)定有利于給人們提供平等獲取信息的機(jī)會(huì)，并能促使人們在獲取作品后對其進(jìn)行更深入的研究與批判。

(4)對版權(quán)作品的市場或價(jià)值的影響。支持方指出，受2000年、2003年和2006年文字作品例外規(guī)定的影響，電子書便捷、新穎的閱讀模式使市場需求不斷上升，2012年幾乎人手1個(gè)或以上電子書專門閱讀器或多功能設(shè)備(可安裝免費(fèi)應(yīng)用)。對前述事實(shí)，AAP并無反對意見，但認(rèn)為在市場發(fā)展的同時(shí)，支持方應(yīng)提出相關(guān)規(guī)避手段及規(guī)避范圍的標(biāo)準(zhǔn)，避免損害版權(quán)人、出版商等市場主體的利益，防止挫傷其提供文字作品無障礙格式版的積極性。在2003年、2006年和2010年的討論中，支持方并未對反對方所指的統(tǒng)一規(guī)避手段和范圍標(biāo)準(zhǔn)提出相應(yīng)解決方案。直至2012年，支持方的建議經(jīng)版權(quán)局推薦后被國會(huì)圖書館采納，才正式明確版權(quán)人獲取報(bào)酬的情形，并將此項(xiàng)規(guī)定保留至2015年的文本中。

(5)法律規(guī)定國會(huì)圖書館可以考慮的其他恰當(dāng)因素。在2015年聽證會(huì)上，支持方與反對方就《馬拉喀什條約》對例外制定的影響進(jìn)行討論。支持方認(rèn)為，美國是《馬拉喀什條約》締約國，有義務(wù)使國內(nèi)法條款與之保持一致，文字作品例外規(guī)定的實(shí)施有助于美國遵守《馬拉喀什條約》，兌現(xiàn)承諾——盲人、視力障礙或閱讀障礙者擁有平等機(jī)會(huì)。反對方對此并無相反意見。版權(quán)局表示，在未來修訂例外規(guī)定時(shí)會(huì)有所體現(xiàn)。

2.2 是否構(gòu)成非侵權(quán)使用

支持方主張視障者規(guī)避技術(shù)措施獲取文字作品系非侵權(quán)性使用。反對方并未提出相反觀點(diǎn)。在聽證會(huì)上，支持方援引美國關(guān)于殘疾人的相關(guān)立法予以舉證，其中援引最多的是美國1976年版權(quán)法案和1996年美國法典第17編第121條(又稱“查非修正案”)。首先，在通過1976年版權(quán)法案時(shí)，國會(huì)表達(dá)了對盲人主體訪問受版權(quán)保護(hù)作品能力的關(guān)注，眾議院報(bào)告表示：“個(gè)人為盲人免費(fèi)提供單個(gè)復(fù)制件或唱片的行為將會(huì)被適當(dāng)?shù)乜紤]為第107條規(guī)定的合理使用?！逼浯危榉切拚该鞔_了以無障礙格式再現(xiàn)作品之副本是非侵權(quán)使用，因?yàn)樗霸试S被授權(quán)實(shí)體為視障者創(chuàng)造并提供訪問作品副本的途徑”，因此，對視障者規(guī)避技術(shù)措施將所持電子書轉(zhuǎn)換為無障礙格式是于法有據(jù)的非侵權(quán)使用。此外，支持方援引1990年7月頒布的《美國殘疾人法案》(Americans with Disabilities Act，ADA)，其“殘疾”定義是：“身體或精神上存在大大限制一個(gè)或多個(gè)主要生命活動(dòng)的障礙，包含閱讀的行為，有這種殘障的記錄，或被視為存在這種障礙。”顯然，視障者被包含在該定義的主體范圍內(nèi)。ADA的制定目的以及實(shí)踐中被適用最突出的領(lǐng)域是為殘疾人士提供“無障礙設(shè)計(jì)”(accessible design)，無障礙格式的文字作品應(yīng)包含在無障礙設(shè)計(jì)之中，故DMCA臨時(shí)例外中規(guī)避技術(shù)措施獲取無障礙格式的文字作品不能認(rèn)作侵權(quán)。雖然反對者指出上述立法文件能否適用于數(shù)字時(shí)代有待商榷，但版權(quán)局仍基于保障視障者閱讀書籍的權(quán)利采納了支持方的意見。

2.3 是否造成不利影響

支持方提出，主要的電子書平臺(tái)都含技術(shù)保護(hù)措施(Technology Protect Measures，TPMs)，阻礙視障者獲取文字作品；流行的電子書設(shè)備存在潛在限制，操作復(fù)雜，且只提供有限的輔助功能。比如，不具備便于視障者閱讀的從文本到語音的功能(text-to-speech，TTS)，視障者很難高效閱讀；電子格式文字作品的替代格式嚴(yán)重缺乏，且價(jià)格昂貴、功能不齊全，普通視障者無法負(fù)擔(dān)；絕大多數(shù)學(xué)習(xí)材料，包括大學(xué)網(wǎng)站、電子書和在線期刊無法訪問，尤其不利于學(xué)生視障者。在無障礙格式文字作品無法滿足視障消費(fèi)者的閱讀需求的形勢下，若不能規(guī)避相關(guān)技術(shù)措施，不利于視障者獲取相關(guān)文字作品；若不確立相關(guān)臨時(shí)例外，為視障者提供獲取文字作品的綠色通道，視障者平等受教育的基本權(quán)益就得不到保障。反對方認(rèn)同上述觀點(diǎn)，但質(zhì)疑支持方提供的調(diào)研樣本廣度，認(rèn)為支持方有夸大文字作品供不應(yīng)求之嫌。對反對方的質(zhì)疑，支持方在聽證會(huì)上予以回應(yīng)并進(jìn)行修正。版權(quán)局認(rèn)為，支持方在證據(jù)提供上雖有不足，但有限證據(jù)仍不失真實(shí)、客觀，故應(yīng)為視障者提供獲取文字作品的綠色通道，保障其平等受教育等等基本權(quán)利。

2.4 例外適用的主體之爭

關(guān)于文字作品例外條款的適用主體，雙方爭議的焦點(diǎn)是電子格式文字作品例外的主體應(yīng)該是“個(gè)體”還是“個(gè)體和被授權(quán)實(shí)體”。對該問題的回答取決于查非修正案在數(shù)字時(shí)代是否適用。查非修正案旨在通過對版權(quán)人專有權(quán)的限制來保障盲人及其他殘疾人士的復(fù)制權(quán)，將對盲人及其他殘疾人士的保護(hù)從“個(gè)體”擴(kuò)大到“個(gè)體和被授權(quán)實(shí)體”，即盲人及其他殘疾人士作為個(gè)體可以依法獲得并訪問未經(jīng)作者或出版商許可的作品，還能獲得經(jīng)由“被授權(quán)實(shí)體”依法復(fù)制、傳播的作品或?qū)ｉT格式的作品副本。支持方主張查非修正案應(yīng)引入數(shù)字時(shí)代；但反對方提出質(zhì)疑，認(rèn)為查非修正案與DMCA臨時(shí)例外所處的時(shí)代背景不同，故二者所保護(hù)的利益價(jià)值即使相似，也存有很大差異。反對方指出，查非修正案自1996年頒布以來再未作過任何修訂，而臨時(shí)例外規(guī)定每3年更新一次，與時(shí)俱進(jìn)的要求更高。對此，支持方未能提出有力的反駁證據(jù)，其單從保障視障者權(quán)益的角度主張應(yīng)將查非修正案引入數(shù)字時(shí)代，舉證欠充分。對此，版權(quán)局指出，對視障者權(quán)益的保障不僅倚賴于法律制定，政策性考量也是有必要的。從2003-2015年通過的文本來看，該條款的適用主體為“個(gè)體和被授權(quán)實(shí)體”，這是支持方和反對方反復(fù)博弈乃至版權(quán)局綜合考量的結(jié)果。5個(gè)文本都援引了查非修正案關(guān)于“被授權(quán)實(shí)體”的定義，但對“個(gè)體”的界定，2012年和2015年的文本才正式援引查非修正案的定義——盲人及其他殘疾人。

值得注意的是，除上述博弈結(jié)果所致影響，決定電子格式文字作品例外條款演進(jìn)路向和內(nèi)容的另一股重要力量是美國國會(huì)圖書館的主張。譬如，在2010年的行政立法過程中，國會(huì)圖書館明確指出該次文本出臺(tái)主要是考慮政策因素而非法律因素。究其原因，支持方在聽證會(huì)上未能從法律角度充分舉證該臨時(shí)例外的合理性及必要性，未被版權(quán)局納入臨時(shí)例外的推薦之列。依據(jù)DMCA第1201條規(guī)定，臨時(shí)例外的有效期為3年，新一輪行政立法未被采納即自動(dòng)失效。因此，2010年支持方所提建議不具備被確立為臨時(shí)例外的法定條件，不能被國會(huì)圖書館采納。但出于保障視障者在數(shù)字時(shí)代的基本人權(quán)，國會(huì)圖書館依法行使自由裁量權(quán)，將政策因素作為確立該次臨時(shí)例外的依據(jù)，保留該條款。此外，國會(huì)圖書館還于2012年和2015年增加權(quán)利人的報(bào)酬獲取權(quán)的內(nèi)容，而對博弈雙方及版權(quán)局推薦信都未提及的報(bào)酬獲取標(biāo)準(zhǔn)，國會(huì)圖書館自行增加“報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)參照通過傳統(tǒng)渠道向普通民眾提供的作品主流復(fù)制件的價(jià)格”，對經(jīng)由被授權(quán)實(shí)體提供并復(fù)制的作品類型限定為“非戲劇文字作品”。

表1 2000-2015年文字作品臨時(shí)例外的文本變化

3 條款演進(jìn)與內(nèi)容解析

3.1 電子格式文字作品條款的演進(jìn)

2000-2015年電子格式文字作品是唯一一直位列DMCA臨時(shí)例外的類別。6個(gè)文本的演進(jìn)路徑可概括為：2000年首次確立，2003年全面修改，2006年略有修改，2010年維持不變，2012年重大修改，2015年維持不變(見表1)。

具體而言，電子格式文字作品條款的演進(jìn)主要體現(xiàn)在規(guī)避客體和規(guī)避范圍的變化。對比發(fā)現(xiàn)電子格式文字作品條款的演進(jìn)路徑體現(xiàn)了可規(guī)避的客體種類增多、可規(guī)避技術(shù)范圍擴(kuò)大的走勢。

(1)可規(guī)避客體種類增加。2000年文本規(guī)定可規(guī)避客體包括計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)庫在內(nèi)的文字作品；2003年修改為“以電子書格式存在的文字作品”，2006年、2010年沒有變化；2012年修改為“電子格式文字作品”，意味著規(guī)避客體范圍擴(kuò)大，電子格式包括但不限于電子書格式，主要原因是為信息傳播技術(shù)進(jìn)步而出現(xiàn)的文字作品新載體形式預(yù)留空間；2015年沿用2012年的表達(dá)。2012年文本分別規(guī)定視障者與被授權(quán)實(shí)體這兩類不同主體規(guī)避技術(shù)措施獲取電子格式文字作品的種類有差異，即被授權(quán)實(shí)體可規(guī)避技術(shù)措施獲得的作品類型限于“非戲劇文字作品”，視障者可合法規(guī)避技術(shù)措施獲得的文字作品類型則不受此限，可見視障者豁免涉及的作品類型比被授權(quán)實(shí)體豁免所涉及的作品種類要多。

(2)可規(guī)避技術(shù)措施范圍擴(kuò)大。比較6個(gè)文本，規(guī)避范圍變化主要有：一是通過調(diào)整例外適用情形來擴(kuò)大規(guī)避范圍；二是通過增加可規(guī)避技術(shù)的類別來擴(kuò)大規(guī)避范圍。2006年文本的規(guī)避范圍較2003年有所擴(kuò)大——被關(guān)閉的朗讀功能、讀屏功能由“并”的關(guān)系改為“或”的關(guān)系。2003年文本規(guī)定，視障者及被授權(quán)實(shí)體只有在電子書的朗讀功能以及讀屏功能同時(shí)被關(guān)閉時(shí)，才能依法規(guī)避技術(shù)措施來訪問作品，對版權(quán)人或出版商僅關(guān)閉上述一個(gè)功能的情形不能進(jìn)行技術(shù)措施的規(guī)避。2006年文本規(guī)定在版權(quán)人或出版商關(guān)閉上述任何一種功能的情形下，視障者及被授權(quán)實(shí)體都可以依法規(guī)避技術(shù)措施獲取文字作品。2010年、2012年和2015年沿用2006年文本的規(guī)定。

2012年文本對規(guī)避范圍的調(diào)整主要有：①可規(guī)避的技術(shù)措施范圍擴(kuò)大，將“訪問控制措施”改為“技術(shù)措施”，意味著技術(shù)措施中的“版權(quán)保護(hù)措施”納入其中。②擴(kuò)大訪問作品時(shí)所受干擾的程度范圍。2010年文本規(guī)定，只有當(dāng)“訪問控制措施”“阻礙”相關(guān)用戶的訪問行為，致其完全“無法訪問”文字作品時(shí)才能進(jìn)行規(guī)避；2012年對此進(jìn)行修改，即當(dāng)“技術(shù)措施”“阻礙”或“干擾”相關(guān)用戶的訪問行為時(shí)，就可以規(guī)避，而無需用戶達(dá)到完全不能訪問的程度。③擴(kuò)大可規(guī)避功能項(xiàng)范圍。2012年文本規(guī)定，除朗讀功能及讀屏軟件功能外，增加“其他應(yīng)用或者輔助技術(shù)”，以兜底方式為技術(shù)進(jìn)步留下空間。

3.2 電子格式文字作品條款的內(nèi)容解析

本文遵循“新三要素說”的“假定、行為模式、法律后果”的邏輯結(jié)構(gòu)，以2015年10月新頒布的文本為依據(jù)來解析該條款的內(nèi)容。

3.2.1 假設(shè)

該條款作為DMCA的組成部分，其“法律規(guī)則的適用條件”適用DMCA中的輔助性條文規(guī)定，本文不予討論?！靶袨橹黧w的行為條件”從“主體的資格構(gòu)成”和“規(guī)避行為的情境條件”兩個(gè)層面進(jìn)行解讀：

(1)主體資格構(gòu)成。該條款發(fā)展至今，可適用主體有兩類：第一類主體是指“美國法典第17編第121條所界定的盲人或者其他殘疾人”；第二類主體即被授權(quán)實(shí)體(authorized entity)，被授權(quán)實(shí)體是指非營利性組織(如公共圖書館)或政府機(jī)構(gòu)，首要任務(wù)是為盲人或者其他殘疾人提供有關(guān)培訓(xùn)、教育、適應(yīng)性讀物或信息的專門化服務(wù)。該條款本身并未對主體資格進(jìn)行明確界定，而是通過援引查非修正案對第一類主體進(jìn)行界定，對第二類主體未作界定也未援引法條，但對其行為的限定援引查非修正案。根據(jù)該法案，不僅盲人及其他殘疾人個(gè)體可以依法不經(jīng)作者或出版者允許而訪問作品，還能獲得經(jīng)由被授權(quán)實(shí)體依法復(fù)制、傳播的作品或?qū)ｉT格式的作品副本。美國國會(huì)在制定過程中力求改變保護(hù)版權(quán)所有人專有權(quán)與保護(hù)視障者特定需求之間的不平衡狀態(tài)。

(2)規(guī)避行為的情境條件。①規(guī)避行為的對象。該條款自2012年將規(guī)避行為的對象由“電子書格式文字作品”增至“電子格式文字作品”，并沿用至今。電子格式包括但不限于電子書格式，這種修改意味著視障者和被授權(quán)實(shí)體可規(guī)避行為的對象由此增多。值得注意的是，該條款對兩類不同主體的規(guī)避行為的對象進(jìn)行了差異化規(guī)定。第一類主體——視障者個(gè)體可規(guī)避的行為對象是所有的“電子格式文字作品”，第二類主體——被授權(quán)實(shí)體可規(guī)避的行為對象則被限縮至“電子格式的非戲劇類文字作品”，這意味這被授權(quán)實(shí)體不能規(guī)避“電子格式的戲劇類文字作品”。②對規(guī)避行為的限制。該條款明確在版權(quán)人或出版者采用技術(shù)措施“阻礙朗讀功能或者妨礙讀屏軟件、其他應(yīng)用或者輔助技術(shù)的電子格式文字作品”時(shí)，視障者及被授權(quán)實(shí)體便有了進(jìn)行規(guī)避行為的理由。但對不同主體的規(guī)避行為進(jìn)行了不同的限制：視障者須合法獲得電子格式文字作品之復(fù)制件且權(quán)利人已經(jīng)獲得了適當(dāng)?shù)膱?bào)酬，方可進(jìn)行規(guī)避；被授權(quán)實(shí)體須依據(jù)美國版權(quán)法121條合法獲得并使用電子格式的非戲劇文字作品，方可進(jìn)行規(guī)避。

3.2.2 行為模式

該條款屬于授權(quán)性條款，設(shè)置的是權(quán)利行為模式，表達(dá)的是“允許”而非“禁止或命令”，即視障者和被授權(quán)主體實(shí)施該規(guī)避行為是被法律“允許”的，法律并不禁止或命令(強(qiáng)制)視障者和被授權(quán)實(shí)體實(shí)施該規(guī)避行為。作為授權(quán)性條款，并未設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)主體，即未規(guī)定版權(quán)人與出版者應(yīng)該為視障者和被授權(quán)實(shí)體解除技術(shù)措施。

3.2.3 法律后果

由于該條款并未設(shè)定義務(wù)主體，電子格式文字作品的版權(quán)人和出版者“為”或“不為”都不存在否定性行為后果。其法律后果體現(xiàn)在肯定性行為后果上，即對該規(guī)避行為進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)視障者和被授權(quán)實(shí)體實(shí)施該規(guī)避行為時(shí)，即便版權(quán)人和出版者提出侵權(quán)之訴將不會(huì)得到法律的支持。

4 電子格式文字作品條款評價(jià)

4.1 為數(shù)字時(shí)代視障者閱讀權(quán)提供基本保障

羅爾斯提出正義兩原則：平等原則和差別原則，前者指基本的權(quán)利和義務(wù)必須平等地分配，后者指社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不平等只有在其結(jié)果能夠給那些最少受惠者帶來補(bǔ)償利益時(shí)才是正義的。差別原則主張最少受惠者的最大利益，基本針對由先天或后天因素引起的社會(huì)不平等。視障者在生理便利性、受教育程度、經(jīng)濟(jì)承受力等方面處于劣勢，使用作品的機(jī)會(huì)與視力正常者的差距很大，版權(quán)法若不作區(qū)分地平等分配權(quán)利和義務(wù)，會(huì)造成形式平等下的實(shí)質(zhì)不平等。給予視障者比視力正常者以更好的待遇，正是版權(quán)法踐行差異原則、追求實(shí)質(zhì)平等的舉措。全球出版的書籍被轉(zhuǎn)化為無障礙格式版的非常少，視障者可閱讀信息資源非常匱乏，技術(shù)措施的濫用和版權(quán)法對破解技術(shù)措施的限制是導(dǎo)致這種現(xiàn)狀的重要原因。美國DMCA電子格式文字作品的例外規(guī)定正是對這種事實(shí)不平等制度的回應(yīng)，美國視障者由此獲得了可以接觸和閱讀更多無障礙格式版文字作品的機(jī)會(huì)和可能性，這為數(shù)字時(shí)代美國視障者的閱讀權(quán)提供了基本的制度保障。

4.2 對視障者閱讀權(quán)的保障尚存局限

《馬拉喀什條約》是世界上第一部版權(quán)領(lǐng)域的人權(quán)條約，成為衡量各國版權(quán)法對視障者權(quán)益保障程度的標(biāo)尺。美國DMCA電子格式文字作品的例外規(guī)定與《馬拉喀什條約》的要求有差距。譬如，對視障者或被授權(quán)主體規(guī)避技術(shù)措施適用條件更嚴(yán)苛：視障者須合法獲得電子格式文字作品之復(fù)制件且權(quán)利人已獲得適當(dāng)報(bào)酬，被授權(quán)實(shí)體須依據(jù)美國版權(quán)法121條合法獲得并使用電子格式的非戲劇文字作品，這使制作與獲得無障礙格式版的成本依然高昂?！恶R拉喀什條約》第7條“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”規(guī)定：締約各方應(yīng)在必要時(shí)采取適當(dāng)措施，確保在其為制止規(guī)避有效的技術(shù)措施而規(guī)定法律保護(hù)和有效的法律救濟(jì)時(shí)，這種法律保護(hù)不妨礙受益人享受本條約規(guī)定的限制與例外?！恶R拉喀什條約》并不要求以“合法獲取作品”為允許規(guī)避技術(shù)措施的條件，更為重要的是，為締約方設(shè)定了防止技術(shù)措施妨礙受益人享受限制與例外的義務(wù)。

5 對我國的啟示

美國DMCA電子書格式文字作品例外條款自2000年確立以來，對視障者閱讀權(quán)益提供版權(quán)法上的基本保障爭議不大，支持方、反對方討論的焦點(diǎn)是給予多大程度的保障。其對我國的啟示在于：中國是《馬拉喀什條約》締約國，也是視障者最多的國家，根據(jù)《馬拉喀什條約》要求，在著作權(quán)法及其相關(guān)法規(guī)中盡快完善針對視障者的例外制度，為視障者閱讀權(quán)提供制度保障，有著比美國更迫切的需求。

我國《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖然規(guī)定了適用于盲人的限制與例外，但未達(dá)到《馬拉喀什條約》要求，與美國電子書格式文字作品例外條款相比也有差距?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定的受益人與無障礙格式版的范圍和可規(guī)避技術(shù)措施的范圍都小于《馬拉喀什條約》和美國電子格式文字作品例外條款的規(guī)定。比如，受益者限于盲人，而《馬拉喀什條約》和美國電子書格式文字作品例外條款的受益者不僅包括盲人，還包括其他視障者和閱讀障礙者；該條只允許為“通過信息網(wǎng)絡(luò)”向盲人提供作品而規(guī)避技術(shù)措施，而《馬拉喀什條約》和美國電子書格式文字作品例外條款并無該限制；該條還將“該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”作為允許規(guī)避技術(shù)措施的前提條件。

我國盲文書刊匱乏，每年出版盲文書刊1000多種，平均1.29萬盲人才有1種[4]。聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》(2006)第30條第3款規(guī)定：“締約國應(yīng)當(dāng)采取一切適當(dāng)步驟，依照國際法的規(guī)定，確保保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律不構(gòu)成不合理或歧視性障礙，阻礙殘疾人獲得文化材料?！睘橐曊险攉@得文化材料提供制度保障是國家的職責(zé)。要改變盲文出版物嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀，有必要在修改《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》時(shí)，遵照《馬拉喀什條約》，運(yùn)用《馬拉喀什條約》“發(fā)展條款”的空間，參考美國DMCA的電子書格式文字作品例外條款，從3個(gè)方面完善技術(shù)措施保護(hù)的例外制度：擴(kuò)大規(guī)避技術(shù)措施的主體范圍，規(guī)避主體應(yīng)從“盲人”擴(kuò)展到“盲人、其他視障者、閱讀障礙者和被授權(quán)實(shí)體”；在現(xiàn)有無障礙格式版基礎(chǔ)上增加不屬于“出版盲文”范圍內(nèi)的“大字版”紙質(zhì)書、電子書和有聲讀物等；適度擴(kuò)大可規(guī)避技術(shù)措施的范圍，突破“通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”的局限。

注釋

①DMCA文本中稱為“盲人和美國法典第17編第121條所定義的其他殘疾人”，即視障者和其他閱讀障礙者，本文統(tǒng)一簡稱為“視障者”，這也是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在討論相關(guān)條約中有關(guān)問題時(shí)使用的簡稱。

②2012年起“電子書”改為“電子格式”，本文統(tǒng)稱為“電子格式”。

③根據(jù)《馬拉喀什條約》，“無障礙格式版”是指采用替代方式，便于受益人使用作品，包括讓受益人可以切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本。

④由美國創(chuàng)意、創(chuàng)新公司和協(xié)會(huì)組成的行業(yè)協(xié)會(huì)，包括美國出版商協(xié)會(huì)、媒體攝影師界、商業(yè)軟件聯(lián)盟、娛樂軟件協(xié)會(huì)、電影協(xié)會(huì)、圖片檔案理事會(huì)、唱片業(yè)協(xié)會(huì)。

[1]肖冬梅，方舟之.美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起、演進(jìn)與啟示[J].圖書館論壇，2016（6）：1-9.

[2]李文惠.尼爾森2015全球圖書零售市場報(bào)告[J].出版人，2016（2）：62-63.

[3]曹陽.《馬拉喀什條約》的締結(jié)及其影響[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013（9）：81-87.

[4]李肖.我國盲人閱讀資源及閱讀推廣現(xiàn)狀[J].新世紀(jì)圖書館，2013（5）：19-22.

（責(zé)任編輯：何燕）

Study of United States Exemptions to the Prohibition on Circumvention of Technological Measures(3)——InvestigatingtheLegislationofAccessingLiteraryWorksDistributedElectronically

XIAO Dong-mei，JIANG Lin-jun

By investigating the legislation of accessing literary works distributed electronically，this paper aims at examining how the United States exemptions to prohibition on circumvention of technological measures to guarantee the rights of blind and visually impaired to equally access the literary works distributed electronically.Since the first time the limited exceptions were introduced to Digital Millennium Copyright Act(DMCA)of the United States，literary works wereincluded.The five follow-up revisions retained the limited exception of literary works.Arguments around the four focuses on non-infringing use，adverse effects，statutory factors and applicable subject are analyzed.Then this paper continues to explain the evolution process and main contents of such provision.It can be concluded that the subject who want to access the literary works distributed electronically by circumventing TPMs shall be visually impaired or authorized entity；when the visually impaired lawfully obtained a copy of such works which the rights owner has received appropriate remuneration，and the authorized entity lawfully obtained and used such a work which is non-dramatic literary work，they can be circumvent the literary works distributed electronically protected by technological measures that either prevent the enabling of read-aloud functionality or interfere with screen readers or other applications or assistive technologies.The provision is the fundamentalguarantee for the visually impaired of USA.However，there still some limitations.The Exemptions to the Prohibition on Circumvention of Technological Measures are urgently needed for the increasing number of the blind and visually impaired in China to protect their rights and interests.

technological protection measures；limited exceptions；blind and visually impaired；accessible format

格式 肖冬梅，蔣林君.美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評析（三）——視障人士獲取電子格式文字作品的立法例考察[J].圖書館論壇，2016（9）：29-36.

肖冬梅，女，教授，博導(dǎo)，湘潭大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院執(zhí)行院長，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心子平臺(tái)首席專家；蔣林君，湘潭大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2015級碩士研究生。

2016-06-30

*本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“云計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題與對策研究”（項(xiàng)目編號：11AZD113）研究成果之一