王金貴

摘 要：我國刑法對于過失犯罪的注意義務多是從主觀的結果預見義務進行研究，把主觀犯罪過失等同于過失犯罪，有違罪刑法定原則。馬克思曾說過：“除了我的行為，我個人在法律面前毫無意義?！睙o行為便無法律。以學派之爭的新視角探究過失犯注意義務的本質，可以通過學派發(fā)展的歷史脈絡抓住注意義務的本質，有助于司法實踐對過失犯的判斷。通過學派之爭明確對注意義務的界定、注意義務判斷標準以及對于司法實踐的意義，有助于在我國刑法框架內加強對過失犯罪注意義務的研究，并為司法實踐提供一個新的思考途徑。

關鍵詞：過失犯罪；注意義務；結果預見義務；結果回避義務；結果無價值；行為無價值

中圖分類號：D924.11 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）10-0197-03

與故意犯罪不同，過失犯罪所實施的行為并非出于故意而為之，我國刑法第15條規(guī)定，過失犯罪應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪。雖然行為人實施了造成危害結果的行為，但對此結果的發(fā)生是由于對注意義務的違反，由此看來，犯罪過失的本質是對于注意義務的違反，同時這也是過失犯罪的首要問題。

一、問題的提出

隨著我國對于德日刑法階層理論不斷的加深了解，注意義務也隨之被用在了過失犯罪中，在對一個行為事實進行評價是否可以成立過失犯罪的構成要件時，只是簡單的援引刑法對于過失犯罪的規(guī)定，而且對于援引的闡述也相對簡單。但是在司法實踐中對于過失犯罪的處理所引用的注意義務的違反，并沒有說明到底是對于結果預見義務違反還是結果回避的違反。由于存在學派上的分歧，我國學者也對這一問題開始關注，但是對于該問題只是停留在表面。

筆者通過梳理文獻發(fā)現(xiàn)，注意義務無論是在德國、日本、還是我國臺灣地區(qū)，在法律或法規(guī)上鮮有規(guī)定，但是在司法實踐處理案件中卻對其概念不斷引用，例如重大責任事故罪、交通肇事罪、過失致人死亡罪等等。從司法案件處理來看，行為人違反了注意義務就是過失犯罪的本質所在。

刑法之所以對行為人加以非難并不是從主觀上去把握，而是該行為人的行為違背了法律所要求的規(guī)范性義務，以致發(fā)生了法律所規(guī)定的危害結果。根據(jù) 德日刑法理論通說，注意義務的違反是過失犯罪的本質。在日本刑法中，所謂過失犯，是指不認識也不容忍構成要件的結果，由于不注意，即由于違反注意義務引起結果的犯罪[1]。

筆者贊同德日理論通說的觀點，這將故意犯罪與過失犯罪清楚地加以界分。因為我國對于過失犯罪造成的危害結果只是從意志和意識兩方面進行分析，并沒有從本質對過失犯罪進行解釋，只是從主觀上研究行為人的心里活動。筆者認為，對于過失犯罪從主觀上進行研究有些欠妥，哈特曾經指出：“在普通英語乃至法律英語中，當某人因過失而導致危害時，如果我們要說這個人已經過失地實施了行為，我們將不會因此而僅僅描述他行為時的心理結構?！盵2]由此可見，過失犯罪，行為人的主觀并不是“真空”狀態(tài)。

那么什么是注意義務，注意義務的本質是采取古典學派的結果無價值還是近代學派的行為無價值，判斷注意義務對司法實踐的意義何在，筆者將做如下探討。

二、注意義務的概念及學說發(fā)展

對于注意義務的概念如前筆者所述，各國并沒有對其進行規(guī)定。但是從我國刑法第15條中可以看得出來，過失犯罪就是由于行為人在主觀上欠缺注意，導致危害結果的發(fā)生。從形式上來看，如果行為人對于危險結果加以回避，那么對于法律所保護的法益就不會造成侵害。亦或是事先預見到危害結果，那么也可以防止侵害到法律所要保護的法益。從內容上來看，對于危害結果的發(fā)生，其實就是因為行為人沒有履行法律所規(guī)定的義務即注意義務。而對于注意義務本身理論出現(xiàn)的時間先后上有如下學說：

其一，以古典學派的結果無價值為代表——結果預見義務說，該說認為對于危害結果的發(fā)生行為人在主觀上應該有所預見。我國陳興良教授對此總結為：“注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任?！盵3]

其二，以近代學派的行為無價值為代表——結果回避義務說，該說認為對于危害結果的發(fā)生要從客觀來看，行為人是否采取了回避危害結果發(fā)生的行為（包括作為和不作為），在判斷上以行為人做出行為時為標準。當然我國有學者贊成此觀點，認為注意義務即是指為避免發(fā)生危害社會的結果，而在法律上認為應為必要的作為或不作為的義務，這種注意義務是人們參與社會共同生活、進行社會交往、從事社會生產、維護社會的穩(wěn)定和秩序所必不可少的共同行為準則[4]。

其三，將兩種學派進行折中為代表——結果預見義務與結果避免義務說，該說認為對于危害結果的發(fā)生，不但要求行為人既要有預見到自己行為可能造成的危害結果，也要求行為人做出防止危害結果發(fā)生的行為（包括作為和不作為）我國也有學者贊同該說：“注意義務乃是行為人在為一定行為或不為一定行為時，當依法律法規(guī)及社會生活之基本要求，保持謹慎小心，以有效防止危害社會結果發(fā)生的責任?！盵5]認為注意義務是法律法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應當慎重留心，以避免危害社會結果發(fā)生的責任[6]。

基于以上學說我們知道，無論何種學說之所以對行為人加以非難是因為其對于注意義務的違反，那么這就隱含著一個前提，當行為人所實施的行為不存在注意義務時，對于注意義務的違反也就無從談起。所以作為過失犯罪核心內容，判斷行為人應履行注意義務是前提。對于這個前提的本質到底是應采用何種學派的價值去判斷？

筆者認為，注意義務在理論上有新、舊兩種學派，該義務之所以分為兩種學派，追本溯源這源于二者的判斷標準不同，古典學派以結果無價值為基礎，在判斷過失犯罪違反注意義務時，對于法益侵害的結果堅持結果預見義務的觀點，而近代學派以行為無價值為基礎，在判斷過失犯罪時，對注意義務的考察堅持結果預見義務、結果回避義務的觀點。而二者到底是注意義務的本質，目前學界還沒有達成統(tǒng)一的意見，故此對于其判斷的標準顯然并非易事。

三、學派之爭對注意義務本質的界定

注意義務的界定標準就是要為認定過失犯罪時提供一個可行的模式，這個模式既可以為總、分的過失犯罪提供一個可行性的標準，也可以為司法實踐提供便于操作的標準。筆者基于上述做如下分析。

（一）古典學派對注意義務本質的界定

基于上述學說可以發(fā)現(xiàn)在判斷過失犯罪違反注意義務時只是在判斷的順序上有所不同，古典學派的結果無價值認為對于發(fā)生的危害結果應從法益保護角度出發(fā)，采用的是法益侵害說，對造成的危害結果從事前判斷，以行為人的主觀出發(fā)，在這樣的情況下法律就會要求人們對于可能造成他人法益侵害的行為要有所注意，這樣的注意還原到現(xiàn)實的生活中就是人們的日常經驗，這樣就會在行為人的主觀上是否可能會對他人造成一定的危害結果產生了預見性，這種預見性就是結果預見義務。當然我國有學者認為，“結果預見義務可具體分為預見行為性質的義務和預見危害結果的義務兩項內容?！盵7]筆者認為，結果預見義務只是要求行為人預見到自己行為所造成的危害結果，對于行為人的過失實行行為并沒有做要求。這對于我國過失犯罪來講，對于疏忽大意的過失可以用的結果預見義務，筆者對此并無異議。但是過于自信的過失犯罪中結果預見義務就難以自圓其說，而且結果預見義務從行為人的主觀出發(fā)有為主觀歸罪之嫌，違背我國的罪刑法性原則。

（二）近代學派對注意義務本質的界定

近代學派的行為無價值認為對于發(fā)生的危害結果應從規(guī)范保護角度出發(fā)，采用的是規(guī)范違反說，對于造成的危害結果從事后判斷。當行為人實施某一行為時認識到可能對他人造成一定的法益侵害，那么法律就要求行為人必須采取作為或是不作為的方式，來避免該危害結果的出現(xiàn)，這就是結果回避義務。如果行為人并沒有采取任何的作為或是不作為的方式來避免結果的發(fā)生，這便是對于結果回避義務的違反。如果危害結果的發(fā)生是在行為人有所注意的情況下，那么接下來我們就要行為人是否回避危害結果的發(fā)生加以非難。這樣就解決了舊過失論中對于過于自信的過失判斷的問題。在結果回避義務中，對于危害結果是具體所指，即行為人防止或是回避危害結果的發(fā)生，而這其中的回避義務就成為我們探討的核心關鍵所在。

當然，刑法理論上不免會有主觀說、客觀說、或是將主觀與客觀結合的這種說。無論哪種學說究其分歧的原因關鍵就是在于對此項義務的注意程度高低有所不同。我國有學者曾說過：“概念和范疇是人類認識網上的紐結，是人類理解和把握客觀事物的鑰匙，他們隨著客觀事物和人的認識的發(fā)展而變化。這種變化有時是很大的，會引起一場認識革命。觀念更新往往伴隨著新概念的產生，而新的概念能使人們以新的視角和深度去認識某一事物?！盵8]

筆者贊同近代學派的行為無價值，因為首先要求行為人在危害結果發(fā)生之前采取適當?shù)男袨椋ㄗ鳛榛虿蛔鳛椋┘右曰乇?。其次，在實施危險行為時，行為人不但要保持謹慎的義務而且還要對發(fā)生的結果采取回避的義務。最后，對于注意義務的判斷是按照客觀的發(fā)展過程進行具體分析。因其在行為判斷上的客觀性，對司法人員與當事人之間在主觀認識上有所出入加以規(guī)避，對于回避義務核心的內容加以細化，這就為司法實踐提供了便于操作的標準。

四、判斷注意義務對司法實踐的意義

注意義務是過失犯罪的本質問題，而對注意義務內容深入研究有助于完善過失犯罪理論，同時對于司法實踐客觀、公正的開展也大有助益。

第一，古典學派結果無價值對于注意義務的認識，通過上述研究可以得知結果預見義務通過主觀歸罪對行為人欠缺犯罪事實的認識加以非難。在我國刑法過失犯罪中無論是疏忽大意或是過于自信都采取結果預見義務來對行為人歸責，這顯然混淆了二者在認識程度以及危害行為之間的區(qū)別尤為不妥。雖然提供了標準，但是這樣的標準將產生主觀歸罪的嫌疑，有違現(xiàn)代罪刑法定原則。

第二，近代學派行為無價值對于注意義務的認識，筆者贊此學派，建議將注意義務的研究從主觀提升到行為層面進行。這樣，刑法在對過失犯罪所造成危害結果的事實進行評價時，由之前判斷行為人的主觀進而轉變?yōu)榕袛嘈袨槿说男袨?，即從法益侵犯說轉變?yōu)樾袨檫`反說。與此同時在指導司法實踐中，也應由之前只重視危害結果向行為人行為轉變，在對行為人進行歸責時，不但要考慮行為人對于危害結果的發(fā)生是否采取了某些回避的行為（包括作為和不作為），而且也要考慮這樣的回避行為對于危害結果的出現(xiàn)是否起到了防范的作用，并且這樣防范行為的作用在因果關系要素中如何判斷等等。這樣從事前的主觀轉變?yōu)槭潞蟮男袨榕袛?，對于過失犯罪的認識更加客觀化，在司法實踐中也更加易于操作，符合現(xiàn)代刑法的罪刑法定原則要求，站在人權的立場上來看也符合罪責刑相適應的原則。

第三，在近代學派行為無價值對于注意義務規(guī)定中，更好地設定了行為人對于規(guī)范的違反所要承擔的責任。由此，該學派的貢獻就在于使得處罰的范圍縮小，更加符合現(xiàn)代立法精神以及人權的保護，在司法實踐辦案中使得操作性強，效率更高，有助于我國法制建設的完善。

參考文獻：

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[責任編輯 陳 鶴]