楊柳

〔摘 要〕 刑訴法第九十三條對羈押必要性作出了規(guī)定，立法上對羈押必要性審查制度規(guī)定比較模糊，比如審查主體單一，司法實踐中羈押必要性審查具體操作比較難，有些地方制定的考評規(guī)則不科學，非羈押替代措施不足，羈押必要性審查的程序不規(guī)范等。完善羈押必要性審查制度，必須完善立法，明確審查內容包括拘留和逮捕兩種強制措施，審查主體包括公、檢、法等機關，構建科學合理的績效考評制度，檢察機關內置業(yè)務部門之間協(xié)調配合，加強信息共享，完善監(jiān)視居住等非羈押替代措施，規(guī)范羈押審查啟動方式、審查期限以及救濟程序，從而更好地發(fā)揮羈押必要性審查制度作用。

〔關鍵詞〕 羈押必要性審查；羈押；法律完善；刑訴法

〔中圖分類號〕D925.5 [文獻標識碼]A [文章編號]1674-1676（2016）02-0067-05

刑事訴訟法第九十三條規(guī)定，“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施?！眹彝晟屏b押制度，強化人民檢察院對逮捕執(zhí)行的監(jiān)督，體現(xiàn)了對人權的尊重和保障。但是，刑事訴訟法這一規(guī)定比較原則，審查范圍小、審查主體單一、審查程序不規(guī)范，我們必須正視羈押必要性審查制度存在的問題，認真研究并提出意見，以期完善和落實羈押必要性審查制度。

一、我國羈押必要性審查制度的概述

（一）我國羈押制度的實施現(xiàn)狀

羈押作為刑事拘留和逮捕的自然延續(xù)，直接限制和剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。長期以來，司法實踐中“夠罪即捕、一捕到底”成為了常態(tài)，從而導致捕后羈押率一直居高不下，這嚴重影響了我國司法公正的整體形象。作為一種最嚴厲的強制措施，執(zhí)行羈押必然會使犯罪嫌疑人或被告人受到較長時間的監(jiān)禁，從而也使其人生自由受到“最嚴重、最深遠的傷害”[1]。如今大多數(shù)法治國家都已規(guī)定，羈押必須具備必要性才能實施，否則羈押是非法的。

羈押制度雖然限制和剝奪了犯罪嫌疑人、被告人一定的人身自由，但是具有其合理的社會功效。其一方面是從程序上保障刑事訴訟活動順利進行，防止犯罪嫌疑人、被告人企圖自殺或者逃跑，排除犯罪嫌疑人干擾證人作證或者串供；另一方面也起到了社會防衛(wèi)的功能，有力的預防了犯罪嫌疑人、被告人再次對被害人、證人進行打擊報復。但是，根據(jù)檢察機關相關人員研究，我國2004年至2009年部分基層檢察院的羈押率依然保持在90%以上[2]，這與其他法治國家相比，捕后羈押率則相對偏高。

（二）對我國羈押必要性審查的理解

1.羈押必要性審查是一種救濟權

從法律屬性來看，羈押必要性審查具有救濟屬性，是一種救濟權，一種賦予受到侵犯的一方當事人訴諸法庭或者其它方式的補救性權利。具體來說，就是偵查機關、偵查監(jiān)督部門、公訴部門或者人民法院在繼續(xù)偵查、審查逮捕、公訴和審判過程中，羈押必要性審查部門根據(jù)案情變化、辦案需要或者犯罪嫌疑人、被告人身體狀況的不適，作出不批準延長羈押期限、釋放或者變更強制措施的決定。但是，羈押必要性審查原則上不應影響辦案部門正常行使撤銷變更強制措施的權力。只有在發(fā)現(xiàn)偵查權、批捕權、公訴權和審判權內含的行使強制措施的權力可能不當時，羈押必要性審查才有發(fā)揮作用的可能。簡言之，只有當公安機關、人民檢察院和人民法院未依職權主動撤銷案件或者變更強制措施，羈押必要性審查部門根據(jù)案情主動或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人一方的申請?zhí)岢鲠尫呕蛘咦兏鼜娭拼胧┑木葷鷻嗬?/p>

2.羈押必要性審查是一種法律監(jiān)督權

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關，刑事訴訟法賦予了檢察機關在刑事訴訟過程中行使偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督等職能。刑事訴訟法第九十三條明確規(guī)定，羈押必要性審查是一種法律監(jiān)督權，包括對公安機關、人民法院強制措施“羈押”的法律監(jiān)督權。人民檢察院依法主動對案件進行羈押必要性審查，有關機關應當在期限內將處理情況通知人民檢察院。因此，羈押必要性審查是一種訴訟監(jiān)督權。在案件的偵查階段，偵查監(jiān)督部門應該根據(jù)案件事實變化建議偵查機關對犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強制措施；在案件提起公訴后，公訴部門可以建議人民法院對于被逮捕的被告人予以釋放或者變更強制措施。為保障被告人的合法權益，檢察機關應高度重視對法院決定逮捕案件的羈押必要性審查，切實履行好法律監(jiān)督職責[3]。正是羈押必要性審查具有訴訟監(jiān)督職能，檢察機關對羈押必要性進行審查后，如果認為沒必要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施，而不是一種強制性的規(guī)定。

3.羈押必要性審查是一種建議權

羈押必要性審查區(qū)別于公、檢、法直接對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施的決定權，準確的說，應該是檢察機關專有的一種建議權。刑事訴訟法第九十四條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當?shù)?，應當及時撤銷或者變更。羈押必要性審查，是指檢察機關對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押的必要性進行的一項審查保障機制。對不需要繼續(xù)羈押的，檢察機關應當書面建議相關部門釋放或者變更強制措施[4]。但這只是程序上的權利，只對羈押的強制措施合法性和合理性進行審查，僅僅是一種訴訟程序上的監(jiān)督，并不決定羈押的實體結果。

（三）羈押必要性審查的啟動方式

從刑訴法第九十三條的規(guī)定理解，羈押必要性審查是人民檢察院主動啟動。然而，在刑訴法有關規(guī)定中還有一種被動啟動，即當事人的申請，也可將這兩種啟動方式分為依職權啟動和依申請啟動。

依職權啟動。人民檢察院依法對犯罪嫌疑人、被告人批準和決定逮捕后，對羈押必要性進行審查是人民檢察院的法定職責。刑訴法第九十三條規(guī)定人民檢察院應當對羈押必要性進行審查，說明人民檢察院在刑事訴訟中必須履行這一職責。然而，對于如何審查沒有明確規(guī)定。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（下文簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）第六百一十六條至六百二十一條對羈押必要性審查作了詳細的規(guī)定，偵查監(jiān)督部門、公訴部門分別在偵查、審判階段進行羈押必要性審查，監(jiān)所檢察部門則在犯罪嫌疑人、被告人被羈押后的全程均可進行羈押必要性審查，同時還規(guī)定了審查的六種方式。

依申請啟動。刑訴法雖然沒有明確規(guī)定當事人有權申請啟動羈押必要性審查，但刑訴法第九十五條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。這一規(guī)定實質上是對羈押必要性審查的啟動。因為上述人員申請變更強制措施，必然導致被申請機關對羈押必要性的審查?！缎淌略V訟規(guī)則》第六百一十八條規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人可以申請人民檢察院進行羈押必要性審查。刑訴法第九十五規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日內作出決定?？梢?，當事人也可以向人民法院、人民檢察院和公安機關提出羈押必要性審查申請。

二、羈押必要性審查制度存在的困境

（一）法條規(guī)定不一致

修改后刑訴法第九十三條規(guī)定的羈押必要性是指逮捕必要性，但是刑訴法第七十九條規(guī)定的逮捕適用條件中并沒有逮捕必要性的規(guī)定。這顯然是沿續(xù)了修改前的刑訴法對于逮捕必要性的規(guī)定。修改后的刑訴法第七十九條對于逮捕明確規(guī)定了六種應當逮捕和一種可以逮捕的情形，即“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止社會危險性的，應當予以逮捕”的五種情形，以及“可能判處十年有期徒刑以上刑罰或者可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明”的情形，另外還有被取保候審、監(jiān)視居住違反規(guī)定情況嚴重的可以予以逮捕的情形。在這六種逮捕適用情形中均沒有提到逮捕必要性的規(guī)定。

（二）司法實踐操作難

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中第六百一十七條明確規(guī)定了檢察機關內部對羈押必要性審查的責任分工：偵查階段由偵查監(jiān)督部門負責羈押必要性審查；審判階段由公訴部門負責羈押必要性審查；在監(jiān)所檢察工作中監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，也可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議。這一規(guī)定為有效保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益提供了法律依據(jù)，但是具體落實到司法實踐中仍然還存在一些問題：第一，檢察院的偵查監(jiān)督部門案多人少矛盾突出，偵查監(jiān)督部門受理審查逮捕案件僅7天時間，在7天內辦案人員要閱卷，訊問犯罪嫌疑人，撰寫審查逮捕意見書，匯報案件，再將案件處理情況錄入檢察機關統(tǒng)一應用軟件，偵查監(jiān)督部門根本無時間顧及羈押必要性審查工作，辦案人員只能從案件事實和證據(jù)出發(fā)把握罪與非罪，是否具有社會危害性，從而建議作出逮捕與否的決定。第二，在公訴階段，一般案件審查起訴時間為一個月，重大、復雜的案件可延長半個月，對于需要補充偵查的案件還可退回補充偵查二次。公訴部門對羈押必要性審查時間充足，公訴部門從案件事實與證據(jù)出發(fā)能更好地把握是否有羈押必要性。第三，監(jiān)所檢察部門由于沒有閱卷，對案件事實及證據(jù)情況不清，對犯罪嫌疑人是否有羈押必要性不明。因此監(jiān)所檢察部門開展羈押必要性審查在實踐過程中收效也并不理想。

（三）考評體系不科學

當前，有的地方制定羈押必要性考評細則不科學、不合理。第一，個別地方偵查監(jiān)督部門考核羈押必要性審查采取以建議偵查機關變更強制措施或者釋放犯罪嫌疑人的數(shù)量為標準，考評衡量方式過于單一，不能完全展現(xiàn)羈押必要性審查工作的實際情況。第二，某些地方的公訴部門還未把羈押必要性審查納入考評細則中。公訴部門在審查公訴案件、法院審理期間，鑒于案件事實及證據(jù)發(fā)生變化，可以進行羈押必要性審查。但是，如果公訴部門一直不把羈押必要性審查納入考核體系當中，必然會降低其對羈押必要性審查工作的關注力度。第三，監(jiān)所部門充當羈押必要性審查的輔助角色，查缺補漏，彌補偵查監(jiān)督部門、公訴部門審查的缺漏。但是司法實踐中，監(jiān)所檢察部門往往對案件事實、證據(jù)收集以及羈押情況并不了解，并且由于人員配置和專業(yè)分工不同，監(jiān)所檢察部門難以全面正確履行羈押必要性審查的職責。監(jiān)所部門沒有閱卷，無法掌握案件具體情況，此外，監(jiān)所部門考評細則也對羈押必要性審查無考評要求[5]。

（四）羈押替代性措施不足

目前，在我國刑事訴訟中，羈押替代性措施種類比較單一，主要有取保候審和監(jiān)所居住兩種。新刑事訴訟法對這兩種強制措施進行了較大篇幅的調整和修改，不僅擴大了取保候審的適用范圍，而且規(guī)范了保金收取退還程序。就監(jiān)視居住來說，新刑事訴訟法首次將其與取保候審相分離，將監(jiān)視居住定位為減少羈押的替代性措施[6]，并且規(guī)范了其適用條件、監(jiān)視方式、折抵刑期以及被監(jiān)視居住人應遵守的規(guī)定。盡管如此，羈押替代性措施仍有很多地方需要改進和完善。

（五）羈押審查程序不規(guī)范

首先，羈押必要性審查的范圍還不夠明確，沒有明確是對部分案件進行羈押必要性審查，還是對所有案件進行羈押必要性審查。從立法而言，羈押必要性審查是為了縮短不必要的羈押期限，那么就不應當限制案件的審查范圍。但是，從司法實踐來看，羈押必要性審查的重點應放在過失犯罪、有從輕或減輕處罰情節(jié)，當事人雙方達成諒解協(xié)議，積極退贓的輕微刑事案件。其次，審查主體過窄。刑訴法對羈押必要性審查規(guī)定主體為人民檢察院，這與人民檢察院行使逮捕批準權和決定權息息相關，是檢察機關的法定職責。然而，刑訴法也規(guī)定人民法院有逮捕決定權，在決定逮捕犯罪嫌疑人、被告人后，人民法院也應對逮捕必要性進行審查。公安機關除應對拘留進行必要性審查外，對逮捕也要進行必要性審查。再次，審查期限、流程不規(guī)范。目前，各界對檢察機關應當在什么階段啟動羈押必要性審查還存在不少爭議。有學者認為，羈押必要性審查應當有一個科學的周期，建議審查周期為一個月[6]。有的認為，在逮捕后二個月內仍應該對羈押必要性進行審查。筆者認為，應采取定期與不定期相結合的審查方式。此外，羈押必要性審查結果的救濟程序還不夠明確，當事人提出變更羈押審查請求時，有的地方是由偵查監(jiān)督部門統(tǒng)一審查，有的地方則是由控申部門復核后直接回復當事人。

三、羈押必要性審查制度的完善

（一）完善立法

刑訴法第九十三條規(guī)定逮捕羈押必要性審查，立法、司法解釋應明確羈押必要性審查是否針對逮捕的三個條件進行審查。根據(jù)相關國家立法經驗，對羈押必要性審查的內容依然是證據(jù)要件、刑罰和社會危險性要件，尤其側重社會危險性審查。隨著案件訴訟進行，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實愈能被充分證明，犯罪嫌疑人可能判處的刑罰也能有大概的了解。筆者認為，立法上應當明確，逮捕羈押必要性審查側重于羈押必要性審查。

（二）加強部門之間協(xié)調配合

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六百一十七條明確規(guī)定了檢察院對羈押必要性審查工作的內部分工：偵查監(jiān)督部門、公訴部門和監(jiān)所部門應在考評細則的協(xié)調指導下，相互配合、共同協(xié)作，積極開展羈押必要性審查工作。偵查監(jiān)督部門應克服案多人少的困難，重點對附條件逮捕案件、經濟犯罪案件、事實比較清楚、有法定或酌情從輕處罰情節(jié)的案件進行審查。定期指派專人主動與偵查機關進行溝通，及時了解案件辦理情況。其次，公訴部門在案件起訴或者案件在法院審理過程中，及時根據(jù)案件事實，可能判處的刑罰基礎上主動提出羈押必要性審查的建議，充分發(fā)揮案件在公訴、審理時間長的優(yōu)勢，及時對羈押必要性進行跟蹤審查。再次，監(jiān)所部門在履職過程中，根據(jù)當事人申訴或者在工作中發(fā)現(xiàn)的情況，及時向偵查監(jiān)督部門或公訴部門提供羈押必要性審查的相關線索。

（三）制定科學的考評機制

科學合理的考評機制對于刑事司法公平、公正具有重要意義，現(xiàn)行的考評制度使辦案人員與案件辦理結果產生了利害關系，應取消捕后判輕刑率的績效考評規(guī)定。將羈押必要性審查納入偵查監(jiān)督部門、公訴和監(jiān)所部門目標管理考評中。改變以建議偵查機關變更強制措施或者釋放犯罪嫌疑人、被告人數(shù)量為唯一考評指標，適當考慮羈押必要性審查的實際收效。比如，以最終變更了強制措施或者釋放了犯罪嫌疑人的建議比例作為考核依據(jù)。

（四）完善非羈押替代措施

目前我國羈押的替代措施有取保候審和監(jiān)視居住兩種，新刑訴法把監(jiān)視居住作為逮捕的替代措施，并對監(jiān)視居住作了較大的調整和修改，使捕后無繼續(xù)羈押必要性的人變更為監(jiān)視居住的機會大大增加。但是，新刑訴法雖然完善了取保候審期間應當遵守的規(guī)定，如不能進入特定的場所、不能從事特定的活動等，但是并沒有完善取保候審的監(jiān)督辦法和保證方式。實際操作中，沒有羈押必要性的人變更為取保候審的機會也很小，即沒有發(fā)揮出取保候審這一非羈押替代措施的有效作用。因此，應當進一步加大對取保候審法律條文的擴大解釋，擴大保證人范圍，另一方面采取必要的監(jiān)控措施，使辦案人員敢于變更強制措施。

（五）規(guī)范羈押必要性審查程序

羈押必要性審查存在審查范圍小、主體過于窄等問題，必須通過立法或者司法解釋等措施予以完善，以使這一保護公民人身權利的規(guī)定更加有效和便于操作。

審查范圍應擴展為拘留和逮捕兩種羈押措施。拘留作為一種臨時性羈押措施，具有應急性、時限短等特性，在時間上應嚴格控制，但刑訴法規(guī)定對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，可以延長至三十日。因此，對于如此長時間的拘留措施應當納入羈押必要性審查的范圍。其一，對拘留措施本身的審查。偵查機關在立案偵查之后，對犯罪嫌疑人采取強制措施時就面臨著一個是否羈押的問題，這其中包含著對羈押必要性審查。司法實踐中很多犯罪嫌疑人并沒有被拘留，說明拘留非必要性必然存在。其二，對上述三種特殊情形的案件在經過一定時間的偵查后，拘留的情形可能發(fā)生變化，而導致拘留的必要性不再存在。偵查機關將羈押措施改為非羈押措施，其中就有此情形。其三，拘留是偵查機關自行采取的羈押措施，在移送審查批準逮捕前存在監(jiān)督空白區(qū)。因此，偵查機關理應主動或根據(jù)當事人申請對羈押必要性進行審查。從法律上對此進行明確的規(guī)定有利于促使偵查機關履行對羈押必要性的審查職責。

審查主體應擴展為公安、檢察院、法院三個機關。將羈押必要性審查的主體擴展為公、檢、法三機關，可以充分發(fā)揮刑訴法規(guī)定的公、檢、法三機關相互制約的作用，貫徹落實刑訴法對公民人身權利的保護原則。一是根據(jù)刑訴法的規(guī)定，公、檢、法三機關均有對犯罪嫌疑人、被告人采取羈押措施的權力，作為羈押措施的決定主體對其作出的決定都必須進行必要性審查，以確保羈押的正確性，保障被羈押人的人身權利。二是根據(jù)刑訴法第七條規(guī)定，公、檢、法三機關在刑事訴訟中應當分工負責，互相配合，互相制約，從而保證準確有效地執(zhí)行法律，對于非本機關作出的羈押決定，其他機關均有進行監(jiān)督的法律義務，將羈押必要性作為相互監(jiān)督的必要程序。三是根據(jù)刑訴法第九十五的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有申請變更強制措施的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關自收到申請后，應當在三日內作出是否變更的決定。由此，公、檢、法三機關均應根據(jù)當事人的申請履行羈押必要性審查的職責。

羈押必要性審查應延伸到偵查、審查逮捕、審查起訴和審判四個階段。既然羈押措施存在于刑事訴訟的各個階段，其必要性審查就應當體現(xiàn)于各個訴訟階段中，而不應當僅局限于人民檢察院作出逮捕決定之后。具體而言，一是偵查階段。偵查機關在立案之后終結之前對采取了羈押措施包括拘留和逮捕的案件始終要進行羈押必要性審查。二是審查逮捕階段。人民檢察院受理偵查機關移送審查批準逮捕案件，其中一個重要內容就是對逮捕必要性進行審查，修改后的刑訴法雖然對逮捕條件沒有逮捕必要性的規(guī)定，但必要性仍然體現(xiàn)于法條之中。此階段一直沿續(xù)到案件移送起訴之前，并由人民檢察院審查批準逮捕部門負責。三是審查起訴階段。案件移送審查起訴之后，人民檢察院公訴部門對案件進行審查起訴，其中包含了羈押必要性審查內容。此階段是羈押必要性審查的主要階段，因為案件經過偵查，犯罪事實和證據(jù)基本查清，對羈押必要性審查的依據(jù)比較充分，能夠作出客觀公正并有利于刑事訴訟順利進行和保護公民人身權利的判斷。四是審判階段。案件提起公訴之后，人民法院依職權或申請對羈押必要性進行審查。人民檢察院公訴部門仍應繼續(xù)履行這一職責，這不僅是羈押必要性可能在審判階段發(fā)生變化，還因為人民法院可能在審判階段對被告人采取逮捕措施，對此進行羈押必要性審查是人民檢察院履行刑事審判監(jiān)督的職責之一[7]。

四、羈押必要性審查制度的落實

（一）樹立優(yōu)先考慮不予以羈押的理念

司法實踐中，偵查機關都保持較高的羈押率。開展羈押必要性審查要樹立優(yōu)先考慮不予以羈押的理念。開展羈押必要性審查也要充分保障偵查機關辦案需要。充分發(fā)揮羈押必要性審查監(jiān)督職能，對那些案件事實清楚、主觀惡性不大、有法定從輕或酌定從輕處罰情節(jié)、社會危險性不大的犯罪嫌疑人、被告人，及時發(fā)出變更強制措施建議書。羈押必要性審查目的是保障人權，對于那些不符合變更強制措施的嚴重暴力犯罪案件，打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定是司法公正的宗旨。樹立優(yōu)先考慮不予以羈押重點針對無社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人。

（二）建立案例指導制度

我國是成文法國家，當前各地正在嘗試公平、公正進行羈押必要性審查工作，最高人民檢察院可收集全國各級檢察機關典型的羈押必要性審查的案例，在充分分析案件發(fā)展事實、具體情節(jié)變化和人身危險性變化的基礎上，依據(jù)相關法律得出不予羈押的結論，指導全國羈押必要性審查公正健康、有序開展。

（三）嘗試建立羈押必要性審查激勵機制

嘗試建立羈押必要性審查激勵機制，將羈押必要性審查工作開展情況納入上級院對下級院的檢察業(yè)務考評范圍，制定科學合理的考評標準，把考評結果作為評先爭優(yōu)的參考依據(jù)。將羈押必要性審查制度納入公訴、監(jiān)所的重要考評標準，同時加大對羈押必要性審查探索工作，對于開展羈押必要性審查個人成績突出的給予表彰。

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責任編輯：徐 芳