孫潔麗

摘 要：慈善法主要調(diào)整捐贈(zèng)人對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體救助過(guò)程中所產(chǎn)生的法律關(guān)系。長(zhǎng)期以來(lái)，“誰(shuí)”具有慈善募捐資格一直是困擾慈善法學(xué)者的一道難題。將來(lái)我國(guó)制定慈善法時(shí)應(yīng)將慈善募捐主體分類治理。將慈善組織劃分為公募慈善組織與非公募慈善組織。慈善法應(yīng)授權(quán)公募慈善組織自登記之日起取得慈善募捐資格。非公募慈善組織可以與公募慈善組織合作共同開(kāi)展募捐活動(dòng)。此外，為促進(jìn)慈善事業(yè)的專業(yè)化發(fā)展，我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外立法，在慈善法中建立慈善募捐專業(yè)人士管理制度。募捐商業(yè)合作伙伴、職業(yè)勸募人、慈善募捐顧問(wèn)在具備法定條件時(shí)可以參與慈善募捐。

關(guān)鍵詞：慈善組織；募捐商業(yè)合作伙伴；職業(yè)勸募人；慈善募捐顧問(wèn)

中圖分類號(hào)： D922.182.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）03-0023-06

Abstract：Charity law mainly adjusts the legal relationship generated in the process of donators social assistance to the vulnerable groups. For a long time，“who” having the charity fundraising qualification has been a problem for the charity law scholars. In the future， drawing up charity law， we should classify and govern， participants of charity fundraising. Charitable organizations should be divided into public offering charitable organizations and private charitable organizations . The public offering charitable organizations obtain fundraising qualification since the date of registration， and non-public offering charitable organization can carry out fundraising activities jointly with the public offering charitable organizations. Besides， in order to promote the professional development of charity organizations， we should perfect the system of the charity fundraising experts. Fundraising business partners， professional solicitors， and charity fundraising consultant can participate in charity fundraising if they satisfy statutory conditions.

Key words： charitable organizations； fundraising business partners； professional solicitors； charity fundraising consultant

慈善乃仁慈、善良、富有同情心之意，是富有愛(ài)心之人對(duì)受難者的救助行為。慈善法屬于社會(huì)法學(xué)范疇，近年來(lái)成為法學(xué)研究的新興領(lǐng)域，主要調(diào)整捐贈(zèng)人對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體救助過(guò)程中所產(chǎn)生的法律關(guān)系。至今我國(guó)尚無(wú)一部統(tǒng)一的慈善法，對(duì)慈善募捐及慈善捐贈(zèng)的調(diào)整主要依靠《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》及效力層級(jí)較低的地方性法規(guī)、規(guī)章。長(zhǎng)期以來(lái)關(guān)于“誰(shuí)”具有公開(kāi)募捐資格的問(wèn)題界定不明確，導(dǎo)致現(xiàn)有的慈善組織絕大部分面臨一系列的困難，尤其是資金短缺，有的慈善組織甚至連日常運(yùn)轉(zhuǎn)都存在問(wèn)題。反之，由于立法的缺失，一些不法商業(yè)主體假借“慈善”“公益”之名行牟利之實(shí)，阻礙了慈善事業(yè)的發(fā)展?？v觀國(guó)內(nèi)外相關(guān)慈善立法，為引導(dǎo)和促進(jìn)民間慈善組織發(fā)展，增強(qiáng)慈善的影響力與覆蓋面，本文試圖構(gòu)建未來(lái)我國(guó)慈善法中慈善募捐主體體系，并逐一分類進(jìn)行研究。

一、慈善組織

社會(huì)組織和個(gè)人通過(guò)合法慈善組織，以自愿捐獻(xiàn)方式匯聚貨幣、物資和勞務(wù)資源，再通過(guò)合法途徑幫助無(wú)力自行擺脫危難的人士，是現(xiàn)代慈善活動(dòng)的基礎(chǔ)[1]。慈善組織屬于第三部門(mén)組織，介于政府部門(mén)和私營(yíng)部門(mén)之間，指基于慈善目的而設(shè)立的從事各種慈善活動(dòng)的非營(yíng)利組織。將來(lái)我國(guó)制定慈善法時(shí)應(yīng)將慈善募捐主體分類治理。首先應(yīng)將慈善組織劃分為公募慈善組織與非公募慈善組織。

（一）公募慈善組織慈善募捐治理

1.現(xiàn)行立法對(duì)慈善募捐主體的規(guī)定

國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)慈善組織是從廣義上理解，主要是強(qiáng)調(diào)不以營(yíng)利為目的、沒(méi)有商業(yè)動(dòng)機(jī)的社團(tuán)活動(dòng)或財(cái)團(tuán)活動(dòng)，其目的是促進(jìn)個(gè)人、他人或社會(huì)的福利提高。例如俄羅斯《慈善活動(dòng)和慈善組織法》第6條：慈善組織是指為了實(shí)施慈善活動(dòng)造福整個(gè)社會(huì)的目的，而成立起來(lái)的非政府性（非國(guó)家性和非地方性）、非商人性的組織；第7條：慈善組織的形式包括社會(huì)組織（社會(huì)聯(lián)合組織）、基金會(huì)、事業(yè)單位，也可以是聯(lián)邦法律為慈善組織規(guī)定的其他形式（1）。接受社會(huì)慈善捐贈(zèng)與開(kāi)展慈善募捐活動(dòng)是慈善組織財(cái)產(chǎn)的重要來(lái)源方式，但并不是唯一方式。近年來(lái)，營(yíng)業(yè)性收入逐漸成為這些組織的主要資金來(lái)源。例如俄羅斯《慈善活動(dòng)和慈善組織法》第15條規(guī)定：慈善組織財(cái)產(chǎn)可來(lái)源于從慈善組織興辦的經(jīng)營(yíng)性公司、事業(yè)單位開(kāi)展活動(dòng)所得的收入（2）。《亞美尼亞共和國(guó)財(cái)團(tuán)法》第8條規(guī)定：財(cái)團(tuán)基金可以由財(cái)團(tuán)或者由財(cái)團(tuán)創(chuàng)建或參加的商業(yè)組織的商業(yè)活動(dòng)中取得的基金組成（3）。

在我國(guó)，根據(jù)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》，慈善組織主要包括社團(tuán)形式的慈善組織、基金會(huì)、民辦非企業(yè)單位等。具有民辦性、非政府性及非營(yíng)利性等特征（4）。這些組織是以促進(jìn)他人和整個(gè)社會(huì)的福利為目標(biāo)的非營(yíng)利組織，其重要和主要的資金來(lái)源于社會(huì)捐贈(zèng)。遺憾的是，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第10條、第11條將公益性社會(huì)團(tuán)體、公益性事業(yè)單位及縣級(jí)以上人民政府及其部門(mén)確立為公益捐贈(zèng)的合法受贈(zèng)人，但對(duì)于哪些主體擁有公募資格、哪些主體沒(méi)有公募資格這一關(guān)鍵問(wèn)題并沒(méi)有做出明確規(guī)定。地方性立法對(duì)慈善募捐主體的規(guī)定也不完全統(tǒng)一。例如，《上海市募捐條例》第4條規(guī)定：募捐組織是指依法可以開(kāi)展募捐活動(dòng)的組織，包括紅十字會(huì)、公募基金會(huì)等經(jīng)依法登記，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨，通過(guò)資助或者志愿服務(wù)等形式向社會(huì)公眾提供服務(wù)的社會(huì)團(tuán)體（5）。《廣州市募捐條例》第2條規(guī)定：本條例適用于募捐組織在本市行政區(qū)域內(nèi)面向社會(huì)公眾公開(kāi)募集財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)及相關(guān)的管理活動(dòng)；本條例所稱的募捐組織是指紅十字會(huì)、慈善會(huì)、公募基金會(huì)以及根據(jù)本條例取得募捐許可的公益性的社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位和非營(yíng)利的事業(yè)單位（6）。《北京市促進(jìn)慈善事業(yè)若干規(guī)定》第2條規(guī)定：慈善組織是指以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨，依法成立的社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)等非營(yíng)利性組織；慈善組織接受自然人、法人、其他組織捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)或者以提供服務(wù)等方式，在本市行政區(qū)域內(nèi)開(kāi)展慈善活動(dòng)適用本規(guī)定（7）。由上可見(jiàn)，相對(duì)于國(guó)外學(xué)者，中國(guó)學(xué)者對(duì)慈善、慈善組織及其善款來(lái)源的理解相對(duì)狹窄些，并且現(xiàn)行立法對(duì)慈善募捐主體資格的規(guī)定比較凌亂、不統(tǒng)一且效力層級(jí)較低，阻礙了慈善事業(yè)的發(fā)展，明確哪些主體具有公開(kāi)募捐資格刻不容緩。

2.未來(lái)慈善法對(duì)公募慈善組織募捐的構(gòu)建

根據(jù)澳大利亞新南威爾士州《慈善籌款法案》第9條第1款規(guī)定，慈善籌款是當(dāng)權(quán)者授權(quán)其進(jìn)行的，以及第3款規(guī)定，基于法律授權(quán)的組織和個(gè)人可以進(jìn)行慈善籌款；第14條、第15條規(guī)定，想要進(jìn)行慈善籌款可向部長(zhǎng)申請(qǐng)權(quán)利，申請(qǐng)以部長(zhǎng)批準(zhǔn)的形式做出（10）。因此在澳大利亞新南威爾士州，組織或個(gè)人進(jìn)行慈善募捐，要么源于法律的直接授權(quán)，要么以申請(qǐng)做出由部長(zhǎng)授權(quán)。根據(jù)澳大利亞首都特區(qū)《慈善募捐法》，在澳大利亞首都特區(qū)，獲得慈善募捐授權(quán)許可證的持證人才能進(jìn)行慈善募捐（9）。根據(jù)加拿大薩斯喀徹溫省《慈善資金募集企業(yè)法》，在加拿大薩斯喀徹溫省，除非持有慈善募捐許可證，否則任何人不得作為資金募集企業(yè)（10）。由上可知，在澳大利亞以及加拿大，慈善組織想要公開(kāi)募集資金，一般需要得到法律的授權(quán)或者取得經(jīng)政府部門(mén)批準(zhǔn)的授權(quán)許可證，否則不允許公開(kāi)募捐。

本文認(rèn)為，澳大利亞及加拿大對(duì)公開(kāi)募捐資格管理比較嚴(yán)格，主要原因是其國(guó)家對(duì)慈善組織及其他組織設(shè)立上管理比較寬松，在新南威爾士州甚至允許個(gè)人依據(jù)法律規(guī)定或政府授權(quán)可從事慈善募捐，足見(jiàn)其在募捐資格主體上管理之松。但是當(dāng)組織或個(gè)人想要具體實(shí)施某一慈善募捐時(shí)，法律嚴(yán)格規(guī)定需依據(jù)法律授權(quán)或政府部門(mén)授權(quán)。

但是在中國(guó)，政府對(duì)慈善組織的態(tài)度總是小心翼翼的，既害怕慈善組織的過(guò)分發(fā)展造成政府難以控制的局面，又害怕監(jiān)管太嚴(yán)，慈善組織難以有所建樹(shù)。因此中國(guó)的慈善組織大部分屬于官辦慈善，即政府主導(dǎo)下的自上而下的慈善組織。慈善組織的合法性源于行政機(jī)關(guān)的承認(rèn)，這種承認(rèn)是慈善組織以后在社會(huì)上進(jìn)行慈善募捐的合法依據(jù)。為此慈善組織必須先找到業(yè)務(wù)主管單位，然后才能申請(qǐng)注冊(cè)成社團(tuán)或財(cái)團(tuán)，并需向主管單位申請(qǐng)開(kāi)展某種慈善活動(dòng)，得到同意后，才能面向公眾開(kāi)展慈善募捐[2]。而且在中國(guó)，由于行政程序往往比較復(fù)雜，行政部門(mén)經(jīng)常辦事效率低下，經(jīng)過(guò)上級(jí)主管單位和業(yè)務(wù)主管部門(mén)的層層審批，有時(shí)會(huì)耽誤慈善組織的募捐活動(dòng)，貽誤最佳募捐時(shí)機(jī)。目前我國(guó)慈善組織開(kāi)展慈善募捐的體制設(shè)計(jì)，對(duì)于慈善組織的注冊(cè)成立和開(kāi)展募捐活動(dòng)限制很大。

綜上，在澳大利亞和加拿大，政府在慈善組織的設(shè)立上往往采取寬松態(tài)度，在具體從事募捐活動(dòng)的時(shí)候比較嚴(yán)格。與此相反，中國(guó)政府在慈善組織設(shè)立以及具體開(kāi)展慈善募捐活動(dòng)的時(shí)候都采取比較嚴(yán)格的態(tài)度。為促進(jìn)慈善事業(yè)的發(fā)展，慈善法不應(yīng)當(dāng)再為慈善組織公開(kāi)進(jìn)行慈善募捐設(shè)置重重障礙。未來(lái)慈善法可將慈善組織劃分為公募慈善組織或者非公募慈善組織。公募慈善組織是指可以向社會(huì)普通公眾公開(kāi)募集資金的慈善組織。非公募慈善組織又叫私募慈善組織，是指向特定范圍或規(guī)模的主體募集所需資金的慈善組織。慈善法應(yīng)當(dāng)明確公募的慈善組織自登記之日起取得募捐資格，即法律授權(quán)登記為公募的慈善組織自登記之日起可以面向社會(huì)公開(kāi)進(jìn)行慈善募捐。

（二）非公募慈善組織慈善募捐治理

1.現(xiàn)行立法對(duì)公募慈善組織以外主體募捐的規(guī)定

對(duì)公募慈善組織以外的主體從事慈善募捐，我國(guó)立法尚無(wú)統(tǒng)一依據(jù)?！豆媸聵I(yè)捐贈(zèng)法》對(duì)募捐組織以外的主體是否可以從事慈善募捐這一問(wèn)題未做出明確規(guī)定。對(duì)此問(wèn)題地方立法的規(guī)定也是差異頗大。例如，《上海市募捐條例》規(guī)定：募捐組織以外的其他單位和個(gè)人，不得單獨(dú)開(kāi)展面向社會(huì)的募捐活動(dòng)（11）。《云南省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》規(guī)定：募捐組織以外的其它單位和個(gè)人，進(jìn)行公開(kāi)募捐活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與募捐組織協(xié)商，經(jīng)募捐組織同意（12）?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)慈善事業(yè)促進(jìn)條例》規(guī)定：具有公募資質(zhì)的慈善組織可以依法開(kāi)展慈善募捐活動(dòng)；無(wú)公募資質(zhì)的慈善組織開(kāi)展公開(kāi)募捐活動(dòng)應(yīng)當(dāng)備案（13）。立法的凌亂及不統(tǒng)一導(dǎo)致實(shí)踐中公益募捐的發(fā)起人經(jīng)常比較隨意和無(wú)秩序。一些自然人可能在網(wǎng)上發(fā)起募捐求助帖。一些商業(yè)性質(zhì)的法人以慈善、公益為口號(hào)促銷商品，如“農(nóng)夫山泉一分錢事件”。這樣的主體及其募捐活動(dòng)如何規(guī)范？

2.未來(lái)慈善法對(duì)非公募慈善組織募捐的構(gòu)建

本文認(rèn)為，慈善法應(yīng)明確規(guī)定公募慈善組織有資格公開(kāi)募捐，其他組織和個(gè)人無(wú)公募資格。但募捐組織以外的其他單位和個(gè)人能否與公募慈善組織合作開(kāi)展面向社會(huì)的募捐活動(dòng)？對(duì)此問(wèn)題慈善法應(yīng)當(dāng)對(duì)不具有公募資格的組織與個(gè)人分類規(guī)制。即不具有公募資格的組織與個(gè)人包括非公募慈善組織及其他主體。根據(jù)澳大利亞新南威爾士州《慈善籌款法案》，經(jīng)過(guò)法律授權(quán)或政府授權(quán)的組織和個(gè)人才能進(jìn)行募捐；從事商業(yè)或其他營(yíng)利活動(dòng)的人需要與有權(quán)募捐者共同進(jìn)行募捐，否則是違法的。在澳大利亞首都特區(qū)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)有關(guān)持證人授權(quán)而參與募捐是違法的。

基于以上立法，本文認(rèn)為不具有公募資格的慈善組織不能單獨(dú)開(kāi)展募捐活動(dòng)，因?yàn)榇壬品ㄎ词跈?quán)非公募慈善組織面向社會(huì)公開(kāi)募捐資格。但是非公募慈善組織畢竟不同于慈善組織以外的組織與個(gè)人尤其是商業(yè)性組織與個(gè)人，原因在于其設(shè)立宗旨的慈善性。因此非公募慈善組織可以與具有公募資格的慈善組織合作，共同開(kāi)展募捐活動(dòng)。合作雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同，就募得款物的移交等權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定。之所以這樣處理，是因?yàn)槟壳吧鐣?huì)上面向公眾的慈善募捐，發(fā)起人經(jīng)常比較隨意和無(wú)秩序，因此慈善法應(yīng)明確規(guī)定公募慈善組織具有公開(kāi)募捐資格，但是立法不應(yīng)過(guò)于嚴(yán)格從而阻礙慈善事業(yè)的發(fā)展。根據(jù)國(guó)際慈善立法降低慈善組織的設(shè)立門(mén)檻，放開(kāi)慈善募捐的趨勢(shì)，不具有公募資格的慈善組織需要與具有公募資格的慈善組織合作才能開(kāi)展募捐活動(dòng)是一過(guò)渡性立法，當(dāng)條件成熟時(shí)我國(guó)應(yīng)順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)授權(quán)所有的慈善組織公開(kāi)募捐資格。

二、慈善募捐專業(yè)人士

與英美澳等發(fā)達(dá)國(guó)家的慈善立法相比，我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)立法未對(duì)慈善募捐專業(yè)人士進(jìn)行規(guī)定，為促進(jìn)慈善事業(yè)的專業(yè)化發(fā)展，我國(guó)應(yīng)借鑒他國(guó)立法在未來(lái)慈善法中規(guī)定慈善募捐專業(yè)人士管理制度。

（一）募捐商業(yè)合作伙伴慈善募捐治理

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，募捐商業(yè)伙伴與慈善組織合作共同進(jìn)行慈善募捐將成為一種重要的募捐方式。實(shí)踐中此種兼具商業(yè)利益與慈善目的的募捐合作形式已經(jīng)存在。慈善組織與商業(yè)合作伙伴從事公益或商業(yè)活動(dòng)時(shí)進(jìn)行公益促銷、公益推廣活動(dòng)、許可商業(yè)組織使用公益組織的名稱和商標(biāo)等。慈善組織與商業(yè)主體進(jìn)行合作有利于慈善組織籌措資金，解決資金短缺問(wèn)題。但是此種合作形式也會(huì)帶來(lái)一些負(fù)面影響。

首先，當(dāng)慈善組織不斷運(yùn)用慈善品牌跟商業(yè)主體進(jìn)行合作的過(guò)程，可能會(huì)使得慈善品牌不斷稀釋。從事商業(yè)或者貿(mào)易活動(dòng)的自然人、法人或非法人組織在經(jīng)營(yíng)中如果從事違法行為或其他不當(dāng)行為將損害慈善組織名譽(yù)以及慈善品牌。因此在募捐商業(yè)合作伙伴與慈善組織合作募捐過(guò)程中如何對(duì)慈善組織名譽(yù)及品牌進(jìn)行維護(hù)成為一個(gè)重要問(wèn)題。

其次，商業(yè)主體通過(guò)與慈善組織的募捐合作可能產(chǎn)生不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。以“農(nóng)夫山泉一分錢事件”為例。農(nóng)夫山泉宣布自2006年1月1日起，每買一瓶農(nóng)夫山泉就有一分錢用于幫助水源地的貧困孩子。農(nóng)夫山泉將從5億瓶水中籌集500萬(wàn)元，與宋慶齡基金會(huì)共同成立“飲水思源”助學(xué)基金，感恩水源地人民為保護(hù)水源做出的巨大貢獻(xiàn)[3]。農(nóng)夫山泉與宋慶齡基金會(huì)的合作屬于典型的募捐商業(yè)合作伙伴形式，但是此舉受到社會(huì)公眾及眾多媒體的質(zhì)疑，如“每喝一瓶水捐一分錢，是不是少了點(diǎn)”、“用孩子的尊嚴(yán)，換取消費(fèi)者同情”等。農(nóng)夫山泉此舉到底是熱心公益事業(yè)，還是以慈善為名布局公益、獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、賺取高額商業(yè)利益？募捐商業(yè)合作伙伴移交給慈善組織的財(cái)產(chǎn)比例如何確定？

綜上，慈善組織與募捐商業(yè)伙伴合作肯定是有潛在風(fēng)險(xiǎn)的，比如無(wú)從考察募捐商業(yè)合作伙伴的真正動(dòng)機(jī)。因此慈善組織應(yīng)避免盲目選擇商業(yè)合作伙伴，確保商業(yè)合作伙伴在法律和道德上不存在重大瑕疵，避免負(fù)面影響，要保證合作質(zhì)量，最大限度實(shí)現(xiàn)慈善組織的宗旨和目標(biāo)，同時(shí)避免合作會(huì)威脅到慈善組織的資金安全，實(shí)現(xiàn)公益資金的保值增值[4]。

我國(guó)現(xiàn)行立法在慈善組織與募捐商業(yè)合作伙伴合作開(kāi)展募捐、籌措慈善資金問(wèn)題上存在缺位?！稜I(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則主要規(guī)定了募捐義演。其中《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定：募捐義演的演出收入，除必要的成本開(kāi)支外，必須全部交付受捐單位；演出舉辦單位、參加演出的文藝表演團(tuán)體和演員、職員，不得獲取經(jīng)濟(jì)利益?！稜I(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第27條規(guī)定：參加募捐義演的演職人員不得獲取演出報(bào)酬；演出舉辦單位或者演員應(yīng)當(dāng)將扣除成本后的演出收入捐贈(zèng)給社會(huì)公益事業(yè)，不得從中獲取利潤(rùn)。演出收入是指門(mén)票收入、捐贈(zèng)款物、贊助收入等與演出活動(dòng)相關(guān)的全部收入。演出成本是指演職員食、宿、交通費(fèi)用和舞臺(tái)燈光音響、服裝道具、場(chǎng)地、宣傳等費(fèi)用。因此，義演必須與慈善組織聯(lián)合進(jìn)行，演職人員不能收取報(bào)酬，活動(dòng)收入除必要的成本開(kāi)支外，必須全部交付受捐單位。除義演外，慈善組織以外的公民、法人和其他組織以義賽、義賣、義展、義拍等方式開(kāi)展慈善募捐的，應(yīng)當(dāng)會(huì)同具有募捐主體資格的組織進(jìn)行，其收入扣除必要的成本開(kāi)支后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)全部移交具有募捐主體資格的組織。本文認(rèn)為，以義演、義賽、義賣、義展、義拍等方式開(kāi)展慈善募捐不能完全涵蓋商業(yè)合作的募捐。

在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)商業(yè)合作伙伴的慈善促銷等行為有著比較詳細(xì)的法律規(guī)定。如美國(guó)加利福尼亞州《政府法典》12599.2規(guī)定：商業(yè)合作伙伴是指為了利益，經(jīng)常性地和主要地從事商業(yè)或者貿(mào)易而非為慈善組織或者慈善目的籌集資金、財(cái)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，它向社會(huì)公眾表示，任何商品、服務(wù)、娛樂(lè)節(jié)目或者其他有價(jià)值的東西的購(gòu)買或者使用，將使某一慈善組織受益或者被用于一項(xiàng)慈善目的。商業(yè)合作伙伴在開(kāi)展活動(dòng)前應(yīng)當(dāng)與慈善組織簽訂書(shū)面合同，表示其銷售商品或提供服務(wù)的收入將使慈善組織受益。從活動(dòng)開(kāi)始后每90天應(yīng)向慈善組織移交一次財(cái)產(chǎn)（14）。澳大利亞新南威爾士州《慈善籌款法案》第11條就商業(yè)合作伙伴的內(nèi)容作出規(guī)定：在任何的貿(mào)易中，提供貨物或服務(wù)的商人必須與有權(quán)進(jìn)行募捐的人或組織共同進(jìn)行；在活動(dòng)進(jìn)行中任何有關(guān)募捐的廣告或其他信息必須能夠識(shí)別商人和慈善組織；任何募捐廣告或其他信息必須詳細(xì)表明籌措的資金的未來(lái)分配方法或者商人保證移交給慈善組織的最小付款。

參考美澳立法，本文認(rèn)為，我國(guó)慈善法應(yīng)首先肯定募捐商業(yè)合作伙伴可以與具有公募資格的慈善組織共同開(kāi)展募捐活動(dòng)，但雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該書(shū)面合同應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，并包括下列內(nèi)容：合同雙方名稱和地址、合同簽訂日期、合同存續(xù)期間、合同中止條款、變更條款、合同主要目的、實(shí)現(xiàn)合同目的的方式、財(cái)產(chǎn)收入的分配與移交方法等。其中財(cái)產(chǎn)收入的分配與移交方法條款尤為重要，合同應(yīng)當(dāng)明確募捐商業(yè)合作伙伴在一定時(shí)期將銷售商品或提供服務(wù)所得收入的一定比例移交給慈善組織用于慈善目的。還應(yīng)明確募捐商業(yè)合作伙伴應(yīng)當(dāng)自商業(yè)或貿(mào)易活動(dòng)開(kāi)始后以及在活動(dòng)開(kāi)展過(guò)程中的每連續(xù)90日期間結(jié)束時(shí)，向慈善組織移交商業(yè)或貿(mào)易活動(dòng)取得的財(cái)產(chǎn)。慈善組織應(yīng)避免上文所述商業(yè)合作帶給慈善組織的負(fù)面效應(yīng)，如損害慈善品牌，以慈善為名進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等，因此在商業(yè)合作時(shí)，慈善組織應(yīng)調(diào)查商業(yè)合作伙伴的市場(chǎng)信譽(yù)、產(chǎn)品或服務(wù)的市場(chǎng)份額等，謹(jǐn)慎作出合作選擇。

（二）職業(yè)勸募人慈善募捐治理

勸募在國(guó)際上是很通行的做法，相當(dāng)于商業(yè)領(lǐng)域的市場(chǎng)營(yíng)銷，“銷售”慈善產(chǎn)品和服務(wù)。慈善勸募是促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展的最主要途徑之一。尤其對(duì)于那些處于發(fā)展初期，不存在廣泛的籌資渠道和政府支持，為募資發(fā)愁的慈善組織，勸募是其非常重要的一項(xiàng)日常工作。職業(yè)勸募人是為了獲取報(bào)酬，專門(mén)從事慈善勸募活動(dòng)的人，其具有高度的專業(yè)性，包括數(shù)據(jù)分析、草擬計(jì)劃書(shū)、項(xiàng)目洽談等方面，能為慈善組織籌集到巨額善款。在美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家都有關(guān)于職業(yè)勸募人的規(guī)定。美國(guó)加利福尼亞州《政府法典》12599.（a）規(guī)定：以慈善為目的的商業(yè)募捐人是指任何個(gè)人、法人、非法人團(tuán)體，或者其他為取得報(bào)酬而從事募捐行為的法律實(shí)體（14）。在加利福尼亞州使用的“商業(yè)募捐人”概念，商業(yè)募捐人為慈善目的在加利福尼亞州勸募資金、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，其有權(quán)接受或者控制為慈善目的而勸募的資金、動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)。在加拿大薩斯喀徹溫省《慈善資金募集企業(yè)法》第2條中對(duì)職業(yè)勸募人作出規(guī)定，其使用的是“資金募集企業(yè)”概念并強(qiáng)調(diào)資金募集企業(yè)有償代表慈善組織進(jìn)行募捐。

本文認(rèn)為，隨著我國(guó)慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展，在不久的將來(lái)我國(guó)必將產(chǎn)生以慈善勸募為職業(yè)的職業(yè)勸募人，其專門(mén)從事慈善勸募活動(dòng)，并取得相應(yīng)報(bào)酬，將募捐所得款物移交給慈善組織。因此慈善法有必要對(duì)職業(yè)勸募人做出規(guī)定。根據(jù)美國(guó)加利福尼亞州《政府法典》12599.（i），以慈善為目的的商業(yè)募捐人和慈善組織之間應(yīng)當(dāng)就每一勸募活動(dòng)簽訂書(shū)面合同（14）。加拿大薩斯喀徹溫省《慈善資金募集企業(yè)法》第26條規(guī)定，除非被許可人已與其代表的、進(jìn)行募集的慈善組織簽訂符合本節(jié)要求的資金募集協(xié)議，否則被許可人不得開(kāi)始募集活動(dòng)。職業(yè)募捐人從事慈善募捐活動(dòng)并沒(méi)有得到法律或政府授權(quán)，只有與特定慈善組織簽訂協(xié)議才能為其募捐活動(dòng)提供合法依據(jù)。

考察美、加立法，本文認(rèn)為，職業(yè)勸募人與慈善組織簽訂的書(shū)面合同應(yīng)當(dāng)包括以下條款：慈善組織以及職業(yè)勸募人雙方名稱、地址及聯(lián)系方式、本次勸募活動(dòng)的慈善目的、本次勸募的募捐方式、職業(yè)募捐人報(bào)酬及支付報(bào)酬的方式等。其中職業(yè)勸募人可以與慈善組織協(xié)議由慈善組織支付給職業(yè)勸募人一筆固定報(bào)酬，或者職業(yè)勸募人按照百分比，以移交給慈善組織的總接受捐款的比例計(jì)算報(bào)酬。職業(yè)勸募人在勸募活動(dòng)中有權(quán)接受或者控制為慈善目的而勸募的資金、財(cái)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，但是應(yīng)當(dāng)在收到募捐款物后5個(gè)工作日內(nèi)將捐款存入以慈善組織的名義單獨(dú)開(kāi)立的銀行賬戶內(nèi)，或者親自通過(guò)安全便捷方式移交給慈善組織。

（三）慈善募捐顧問(wèn)慈善募捐治理

在我國(guó)，目前尚沒(méi)有慈善募捐顧問(wèn)一說(shuō)，更沒(méi)有與此配套的法律法規(guī)制度。我國(guó)慈善事業(yè)嚴(yán)重缺乏募捐專業(yè)人才，慈善募捐主要由慈善組織自己完成或與商業(yè)主體合作完成，導(dǎo)致慈善事業(yè)出現(xiàn)眾多問(wèn)題。如慈善組織資金短缺、善款使用情況不明、慈善組織與商業(yè)主體收益劃分不清等。慈善事業(yè)的專業(yè)化、透明化與規(guī)范化是國(guó)際慈善事業(yè)發(fā)展的必然趨勢(shì)。慈善募捐顧問(wèn)等專業(yè)人士的產(chǎn)生與發(fā)展是慈善事業(yè)專業(yè)化發(fā)展的核心。為形成有效的募捐專業(yè)人士管理體系，慈善法有必要對(duì)慈善募捐顧問(wèn)作出規(guī)定。事實(shí)上，在美國(guó)大部分州都有關(guān)于慈善募捐顧問(wèn)的規(guī)定。指為了均一的固定費(fèi)用而在與慈善組織簽訂協(xié)議的情況下，為慈善組織的公益募捐活動(dòng)提供合同起草、規(guī)劃、指揮、管理、實(shí)施建議或者充當(dāng)顧問(wèn)的任何人。慈善募捐顧問(wèn)并不直接從事公益募捐活動(dòng)，一般不包括免稅組織的執(zhí)行官、雇員以及其他從事專業(yè)服務(wù)的律師、投資顧問(wèn)、金融家等。美國(guó)加利福尼亞州《政府法典》12599.1.對(duì)慈善募捐顧問(wèn)做出詳細(xì)規(guī)定。在加利福尼亞州“慈善募捐顧問(wèn)”可以是任何自然人、法人、非法人團(tuán)體，其為慈善勸募提供計(jì)劃、設(shè)想、建議、勸告、咨詢或者準(zhǔn)備材料等服務(wù)，并有權(quán)就其服務(wù)獲得相應(yīng)的報(bào)酬。募捐顧問(wèn)和慈善組織之間應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面合同。合同中應(yīng)當(dāng)聲明募捐顧問(wèn)在任何時(shí)候均不為慈善目的勸募資金、動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)；不為慈善目的接收或者控制資金、動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)，或者不雇傭、誘使或者聘用任何有薪人員去為慈善目的勸募、接收或者控制資金、財(cái)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)（14）。綜上，在募捐活動(dòng)中，募捐專業(yè)人士發(fā)揮著極其重要的作用。而目前我國(guó)的募捐專業(yè)人士管理體系并不健全，因此慈善法應(yīng)對(duì)慈善募捐顧問(wèn)等內(nèi)容做出規(guī)定以規(guī)范募捐行為。

三、結(jié)語(yǔ)

“誰(shuí)”具有公開(kāi)慈善募捐資格一直是困擾慈善法學(xué)者的一道難題。文章借鑒國(guó)外相關(guān)慈善立法構(gòu)建了未來(lái)我國(guó)慈善法中慈善募捐主體體系，包括公募慈善組織、非公募慈善組織、募捐商業(yè)合作伙伴、職業(yè)勸募人、慈善募捐顧問(wèn)并逐一進(jìn)行研究，希望對(duì)我國(guó)的慈善募捐立法及慈善事業(yè)的專業(yè)化發(fā)展有所裨益。

注釋：

（1）俄羅斯聯(lián)邦1995年《慈善活動(dòng)和慈善組織法》第6條、第7條。

（2）《慈善活動(dòng)和慈善組織法》第15條。

（3）《亞美尼亞共和國(guó)財(cái)團(tuán)法》第8條。

（4）《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第10條。

（5）2012年《上海市募捐條例》第4條。

（6）2012年《廣州市募捐條例》第2條。

（7）2013年《北京市促進(jìn)慈善事業(yè)若干規(guī)定》第2條。

（8）澳大利亞新南威爾士州1991年《慈善募捐法案》第9條、第14條、第15條。

（9）澳大利亞首都特區(qū)2004年《慈善募捐法案》第14條、第15條。

（10）加拿大薩斯喀徹溫省2002年《慈善資金募集企業(yè)法》第5條。

（11）《上海市募捐條例》第17條。

（12）《云南省慈善事業(yè)促進(jìn)條例》第27條。

（13）《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)慈善事業(yè)促進(jìn)條例》第29條。

（14）美國(guó)加利福尼亞州《政府法典》12599.2， 12599.（a）， 12599.（i）， 12599.1.

參考文獻(xiàn)：

[1]趙俊男.中國(guó)慈善事業(yè)治理研究[D].長(zhǎng)春：吉林大學(xué)，2013：47.

[2]劉云娜.中國(guó)慈善組織募捐困境探析[D].西安：西北大學(xué)，2007：28.

[3]農(nóng)夫山泉飲水思泉活動(dòng)源起[EB/OL]. （2006-07-12）[2015-07-15].http：//finance.sina.com.cn.

[4]金錦萍發(fā)布公益與商業(yè)合作研究報(bào)告[EB/OL].（2011-12-20）[ 2015-07-15]. http：//gongyi.qq.com/a/20111220/000030.htm.

編輯：黃航