摘要：中小企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)中的重要組成部分，也是維持市場競爭的基本力量。反壟斷法以維護(hù)和促進(jìn)競爭為宗旨，為中小企業(yè)提供了法律保障，但尚存在諸多缺陷，可在借鑒外國成熟經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善《反壟斷法》和相關(guān)細(xì)則，以加強(qiáng)對中小企業(yè)的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；反壟斷；市場競爭

我國《反壟斷法》的頒布對于我國法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有重大和深遠(yuǎn)的意義，是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的里程碑，與我國積極促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)精神相符。正如《反壟斷法》第1條開宗明義所規(guī)定的，防止壟斷、促進(jìn)市場競爭是反壟斷法的宗旨。而中小企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有舉足輕重的地位，但在其生存與發(fā)展中卻總是受到大型企業(yè)的排擠，反壟斷法的意義也體現(xiàn)在對于中小企業(yè)的保護(hù)上，而反壟斷法如何保護(hù)中小企業(yè)和如何完善反壟斷法對于中小企業(yè)的保護(hù)是本文重點(diǎn)闡釋的地方，希望借此能提高公眾對中小企業(yè)的保護(hù)意識和重視程度。

一、 反壟斷法與保護(hù)中小企業(yè)之間的內(nèi)在關(guān)系

1. 中小企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的作用。改革開放以來，尤其是近幾年，我國中小企業(yè)的力量越來越壯大，統(tǒng)計表明：我國中小企業(yè)目前的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到4 700多萬家，在中國企業(yè)的比例占到99%左右。而且中小企業(yè)所創(chuàng)造的GDP已占全國GDP的60%，上繳稅收占全國稅收總額的50%， 構(gòu)成國民經(jīng)濟(jì)的重要組成。相應(yīng)的，中小企業(yè)解決了大量剩余勞動力的工作問題，維護(hù)了社會的穩(wěn)定。中小企業(yè)規(guī)模較小，但是靈活性很高，能夠填補(bǔ)市場的空白?？萍夹椭行∑髽I(yè)的創(chuàng)新能力也非常強(qiáng)，現(xiàn)在的華為、阿里巴巴、百度等具有超強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新能力的大企業(yè)都是從小型企業(yè)發(fā)展起來的。中小企業(yè)對于我國的國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和發(fā)展的意義重大，需要為其提供良好的發(fā)展環(huán)境。

2. 壟斷對中小企業(yè)的危害。根據(jù)《反壟斷法》第13條第2款的規(guī)定，“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”?？梢酝贫ǎ瑝艛嗍侵概懦?、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。現(xiàn)在中小企業(yè)的生存和發(fā)展面臨諸多的困境，其中由壟斷帶來的困擾不在少數(shù)。大企業(yè)往往利用強(qiáng)大的技術(shù)和資金實(shí)力及規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)對中小企業(yè)進(jìn)行排擠和打壓，例如大型超市可以通過不惜將銷售價格降到比成本還低，以挖掘中小企業(yè)的所有消費(fèi)者，最終截斷中小企業(yè)的所有銷路，將其排擠出市場，然后將銷售價格提高到成本以上或者更高。這是壟斷行為中的掠奪性定價行為，對中小企業(yè)的打擊是致命性的。除此之外，若干具有較大市場份額的企業(yè)聯(lián)合起來達(dá)成橫向或縱向壟斷協(xié)議，聯(lián)合抵制中小企業(yè)的產(chǎn)品，也是壟斷行為的一種表現(xiàn)形式。由我國舊有計劃經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展而來的地方保護(hù)主義屬于行政壟斷的一種類型，地方政府為了保護(hù)本地企業(yè)，濫用行政權(quán)力賦予地方企業(yè)在當(dāng)?shù)厥袌鲱愃朴诮?jīng)濟(jì)壟斷中的市場支配地位，壟斷當(dāng)?shù)厥袌觯茐牧似降鹊母偁幹刃?，并損害了當(dāng)?shù)刂行∑髽I(yè)的生存和發(fā)展。

3. 反壟斷法對中小企業(yè)實(shí)施保護(hù)。國家高度重視中小企業(yè)發(fā)展的保障，相繼發(fā)布了《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于進(jìn)一步支持小型微型企業(yè)健康發(fā)展的意見》等法律法規(guī)，從財政、稅收、政府采購等方面鼓勵、支持和引導(dǎo)中小企業(yè)更好的發(fā)展。

而《反壟斷法》的出臺也肩負(fù)著保護(hù)中小企業(yè)的責(zé)任。首先，對中小企業(yè)進(jìn)行保護(hù)是保證市場競爭活力的重要措施。為數(shù)眾多的中小企業(yè)擔(dān)負(fù)著市場有效競爭的重任，按照競爭理論，市場參與主體越多，競爭才能越充分。其次，對中小企業(yè)的保護(hù)是反壟斷法產(chǎn)生的原因。反壟斷法最早產(chǎn)生于美國，19世紀(jì)末，美國托拉斯組織排擠中小企業(yè)，中小企業(yè)聯(lián)合起來向政府請愿并施加壓力，在這種情況下美國《謝爾曼法》頒布，標(biāo)志著最終現(xiàn)代反壟斷法的誕生。再次，保護(hù)中小企業(yè)是《反壟斷法》立法宗旨的體現(xiàn)。《反壟斷法》的立法宗旨是抑制壟斷行為，促進(jìn)市場競爭和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而對中小企業(yè)的保護(hù)恰好是能夠制約大型企業(yè)過度濫用市場力量謀取暴利的一種方式，將定價權(quán)釋放到市場互相競爭的過程，消費(fèi)者可以更多購買到低價的商品。

與保護(hù)中小企業(yè)直接性的法規(guī)相比，《反壟斷法》對中小企業(yè)的保護(hù)具有自身的特點(diǎn)。一方面，更多地將反壟斷規(guī)制的主體指向具有較大市場份額的大企業(yè)，可以將其看作間接性保護(hù)中小企業(yè)的法律規(guī)定。另一方面，通過反壟斷豁免環(huán)節(jié)設(shè)定違法市場份額的門檻，放寬對中小企業(yè)的限制，可以看作直接對中小企業(yè)的保護(hù)。

二、 反壟斷法保護(hù)中小企業(yè)的分析

從我國《反壟斷法》的規(guī)定來看，有四種壟斷行為受到規(guī)制：壟斷協(xié)議、市場支配地位濫用行為、經(jīng)營者集中、行政壟斷。反壟斷法保護(hù)中小企業(yè)除了通過規(guī)制這四個類型的壟斷行為達(dá)到保護(hù)目的，還如上文所述，可以通過特殊性保護(hù)達(dá)到保護(hù)中小企業(yè)的效果，即專門的豁免制度。

1. 反壟斷法對中小企業(yè)的一般性保護(hù)。

（1）壟斷協(xié)議與中小企業(yè)保護(hù)。壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的企業(yè)就實(shí)施控制市場、聯(lián)合定價、聯(lián)合抵制等意在限制競爭的共同意思表示。根據(jù)主體所處經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的不同，可以將壟斷協(xié)議劃分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指處于生產(chǎn)或銷售相同經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者為了限制競爭而共同達(dá)成的關(guān)于價格、產(chǎn)量等方面的共同協(xié)議或采取的一致行為。由我國《反壟斷法》第13條，可以總結(jié)出橫向壟斷協(xié)議大概有價格協(xié)議、市場分割協(xié)議、聯(lián)合抵制交易協(xié)議等種類?？v向壟斷協(xié)議是指市場上處于不同經(jīng)濟(jì)階段企業(yè)間的協(xié)議，如汽車的生產(chǎn)商和銷售商間的協(xié)議。根據(jù)我國《反壟斷法》第14條的規(guī)定，縱向壟斷協(xié)議主要表現(xiàn)為縱向價格壟斷、排他購買、排他銷售、歧視性價格折扣等形式。

壟斷協(xié)議通過固定價格、劃分市場地域范圍極大地排除限制了市場有效的競爭，中小企業(yè)利益受到嚴(yán)重?fù)p害。以縱向壟斷協(xié)議中的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議為例，幾個具有較強(qiáng)市場力量的零售商因?yàn)槿狈为?dú)的市場支配地位，所以他們之間達(dá)成橫向壟斷協(xié)議，形成聯(lián)合的力量，足以占據(jù)市場支配地位，以此來共同要求生產(chǎn)商采取轉(zhuǎn)售價格維持措施，即生產(chǎn)商需規(guī)定所有的批發(fā)其產(chǎn)品的零售商必須將零售價格維持在同樣的價格之上，因?yàn)樯a(chǎn)商受到零售商聯(lián)合體的脅迫不得不采用零售商聯(lián)合體提出的價格，一旦生產(chǎn)商違逆，則失去了最重要的銷貨渠道。該同樣的價格當(dāng)然是零售商聯(lián)合體提出的價格，如此一來，不屬于零售商聯(lián)合體的中小企業(yè)則只能按照該規(guī)定價格執(zhí)行，因?yàn)樗绻祪r的話，生產(chǎn)商則會取消貨物供給。實(shí)際上，轉(zhuǎn)售價格維持在這過程中成為了便利零售商之間壟斷協(xié)議的手段，而其中生產(chǎn)商和零售商聯(lián)合體利益共贏，只有即游離于零售商聯(lián)合體之外的中小企業(yè)和消費(fèi)者成為受損方。

關(guān)于壟斷協(xié)議，美國反托拉斯法中基本法律來源是《謝爾曼法》，其第1條規(guī)定中所說的“合同、聯(lián)合或共謀”均是指壟斷協(xié)議，與《歐盟運(yùn)行條約》中的第101條（1）實(shí)質(zhì)上類似，都對壟斷協(xié)議從管轄權(quán)上予以了禁止，不同之處在于《歐盟運(yùn)行條約》第101條（1）將壟斷協(xié)議分為企業(yè)間協(xié)議、決定或協(xié)同行為。

（2）濫用市場支配地位與中小企業(yè)保護(hù)。市場支配地位的確切含義應(yīng)為經(jīng)營者在相關(guān)市場所擁有的對商品價格、數(shù)量或其他條件的控制地位，或阻礙、影響潛在經(jīng)營者跨入相關(guān)市場的市場地位。而濫用市場支配地位則相應(yīng)地指擁有支配地位的經(jīng)營者濫用市場控制能力與其他經(jīng)營者進(jìn)行不公平交易或其他濫用行為，可表現(xiàn)為不公平交易價格、掠奪性定價、拒絕交易、強(qiáng)制交易、搭售、價格歧視等類型。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段，隨著資金的聚集必然會出現(xiàn)規(guī)模龐大的經(jīng)濟(jì)個體，具有很強(qiáng)的市場競爭力和抗風(fēng)險能力，但是如果其倚靠市場支配地位過分無度地謀取經(jīng)濟(jì)利益，必然破壞市場正常有序的交易規(guī)則，抑制中小企業(yè)的生存和發(fā)展?！斗磯艛喾ā酚玫谌聦Ｕ乱?guī)定了經(jīng)營者濫用市場支配地位排除、限制競爭的行為。其中有對濫用市場支配地位具體表現(xiàn)行為的列舉，還從廣義上給出了認(rèn)定市場支配地位的條件。對支配地位濫用行為的重點(diǎn)列舉可以提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)控和處罰支配地位濫用行為的效率，對市場支配地位的認(rèn)定條件的規(guī)定為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的及時準(zhǔn)確全面執(zhí)法提供了便利。德國《反對限制競爭法》第4款對保護(hù)中小企業(yè)也有規(guī)定：“企業(yè)相對于中小競爭者具有市場優(yōu)勢的，不得利用其市場優(yōu)勢，直接或間接地不公平的阻礙這些中小競爭者。”而除德國之外，其他國家鮮少有在濫用市場支配地位方面對中小企業(yè)進(jìn)行規(guī)定的法律條文，但各國反壟斷法都對具有市場支配地位的企業(yè)的經(jīng)營活動進(jìn)行了限制。

（3）經(jīng)營者集中與中小企業(yè)保護(hù)。所謂經(jīng)營者集中，根據(jù)眾多文獻(xiàn)所指，可以概括為經(jīng)營者之間進(jìn)行合并，或通過一些方式能夠?qū)ζ渌?jīng)營者進(jìn)行控制和影響。按照我國《反壟斷法》第20條的規(guī)定，經(jīng)營者可以通過合并、購買股份和資產(chǎn)、約定合同等方式取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)或?qū)崿F(xiàn)對其他經(jīng)營者的決定性影響。經(jīng)營者集中實(shí)質(zhì)上是一種產(chǎn)生具有市場支配地位的大型企業(yè)的途徑。集中一方面有利于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)，更能節(jié)約生產(chǎn)成本，但如果集中后的經(jīng)營者利用規(guī)模效應(yīng)肆意控制產(chǎn)品數(shù)量和價格，干擾市場競爭，則呈現(xiàn)出了其消極弊端，中小企業(yè)的利益空間勢必受到壓縮甚至遭受毀滅性打擊。

關(guān)于經(jīng)營者集中，我國《反壟斷法》第四章進(jìn)行了專章規(guī)定，需要我們重點(diǎn)關(guān)注的是其中的經(jīng)營者集中申報制度。通過申報制度的過濾作用將不利于中小企業(yè)發(fā)展的經(jīng)營者集中情況予以排除。美國司法部《合并指南》中規(guī)定嚴(yán)格控制市場集中度較高的企業(yè)合并，為中小企業(yè)的生存留出余地。歐盟在其《企業(yè)合并控制條例》中規(guī)定要根據(jù)企業(yè)合并后的市場份額是否足以產(chǎn)生市場支配地位來決定是否允許企業(yè)合并。這與美國的規(guī)定非常相似。

（4）行政壟斷與中小企業(yè)保護(hù)。行政壟斷，是行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力對市場資源合理利用和流動所作的違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律限制的現(xiàn)象。行政壟斷是一種由我國歷史上計劃經(jīng)濟(jì)遺留下來的產(chǎn)物，在我國市場經(jīng)濟(jì)程度較高的當(dāng)前依然存在地方保護(hù)主義的頑疾，地方行政機(jī)關(guān)或具有行政職能的相關(guān)機(jī)構(gòu)為了保護(hù)地方企業(yè)，也為了自身利益，濫用行政權(quán)力，通過對外地企業(yè)設(shè)定市場準(zhǔn)入限制或其他標(biāo)準(zhǔn)，阻礙或限制外地企業(yè)在本地市場與本地企業(yè)自由競爭。地方行政機(jī)關(guān)的這種保護(hù)、促進(jìn)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企圖實(shí)際上適得其反，因?yàn)槌鲇谡唏偈降谋Ｗo(hù)下的本地企業(yè)不經(jīng)市場優(yōu)勝略汰的鍛煉在企業(yè)競爭力上只會裹步不前，沒有成長的地方經(jīng)濟(jì)將會越來越落后。而且外地中小企業(yè)面對本地行政機(jī)關(guān)規(guī)定的嚴(yán)格準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和其他標(biāo)準(zhǔn)，只能退而求其他。

我國《反壟斷法》第五章具體規(guī)定了濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。行政壟斷的規(guī)制是我國反壟斷法的特色，有利于維護(hù)公平市場競爭環(huán)境之外，更有利于維護(hù)市場競爭的弱勢主體——中小企業(yè)的合法權(quán)益。

2. 反壟斷法對中小企業(yè)的特殊保護(hù)。反壟斷法對中小企業(yè)的一般性保護(hù)是通過規(guī)制大型企業(yè)的壟斷行為，迂回保護(hù)中小企業(yè)；特殊性保護(hù)則是直接對中小企業(yè)所作的保護(hù)，集中體現(xiàn)在反壟斷法對中小企業(yè)橫向協(xié)議的豁免制度?！斗磯艛喾ā返?5條對壟斷協(xié)議豁免制度作出規(guī)定，滿足能夠產(chǎn)生效率；能夠使消費(fèi)者得到分享；該限制不會嚴(yán)重限制競爭幾個條件就可以得到豁免，不予追究。在分析一項(xiàng)壟斷協(xié)議是否可以豁免主要看是否滿足以上幾個條件，但實(shí)踐中精確衡量其積極效果和消極效果不容易，所以在歐盟和美國的反壟斷制度中都規(guī)定了前置市場結(jié)構(gòu)篩選程序。根據(jù)歐盟的相關(guān)壟斷協(xié)議判決，當(dāng)參與經(jīng)營者的市場份額不足30%的時候，該協(xié)議一般情況下達(dá)不到排擠競爭的程度。美國也通過判決逐漸積累起“結(jié)構(gòu)性合理推定原則方法”，在該方法中第一步評估市場份額，對參與經(jīng)營者的市場份額同樣也以30%為線，低于30%則予以豁免。

豁免規(guī)定免除了中小企業(yè)之間橫向協(xié)議的違法性，認(rèn)為其對競爭構(gòu)不成嚴(yán)重?fù)p害，另外該規(guī)定促使中小企業(yè)通過合作提高其市場競爭能力和抗風(fēng)險能力，利于其發(fā)展壯大。

三、 完善我國現(xiàn)行反壟斷法對中小企業(yè)保護(hù)的幾點(diǎn)建議

我國現(xiàn)行反壟斷法保護(hù)中小企業(yè)的相關(guān)規(guī)定制定得比較原則化，以至于實(shí)踐中適用時的可操作性不足。為此，以下提出了幾點(diǎn)針對中小企業(yè)反壟斷法保護(hù)的建議：

（1）對中小企業(yè)作出更細(xì)致的界定。對中小企業(yè)的界定直接關(guān)系著法律的保護(hù)對象，是實(shí)現(xiàn)中小企業(yè)保護(hù)的前提。關(guān)于對于中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)界定的最新法律是2003年發(fā)布的《中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，我國以職工人數(shù)、銷售額、資產(chǎn)總額為指標(biāo)對工業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、交通運(yùn)輸、住宿和餐飲業(yè)五個行業(yè)里的中小企業(yè)作出了劃分。首先，《中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》只涉及到了五個行業(yè)，不足以反映我國產(chǎn)業(yè)的全面實(shí)際狀況。其次，我國上述規(guī)定自發(fā)布以來未根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況進(jìn)行調(diào)整，數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)與實(shí)際相脫節(jié)。再次，該標(biāo)準(zhǔn)所依據(jù)的職工人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)不與反壟斷法所強(qiáng)調(diào)的市場份額標(biāo)準(zhǔn)相匹配。因此，在反壟斷法中對中小企業(yè)作出更為細(xì)致和準(zhǔn)確的界定是有必要的。

（2）豁免制度是對中小企業(yè)保護(hù)最直接有效的制度，我國《反壟斷法》第15條第3款規(guī)定：“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的，經(jīng)營者還證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益，不適用本法第十三條、第十四條規(guī)定”。該條款中僅僅規(guī)定了豁免條件而沒有規(guī)定豁免程序，此類豁免到底是采取法定普遍豁免制度還是采取個案審批制度，從法條上無法得知。筆者建議我國反壟斷法可以借鑒歐盟美國等國外反壟斷法關(guān)于中小企業(yè)豁免制度的規(guī)定，規(guī)定一個判斷壟斷協(xié)議是否違法的前置篩除條件，即市場份額低于一定數(shù)量的中小企業(yè)橫向聯(lián)合直接予以豁免，以鼓勵中小企業(yè)發(fā)展，同時也免去了大量個案中逐個審批的繁瑣。

（3）加強(qiáng)對濫用行政權(quán)力排除和限制競爭的行為的規(guī)制。我國《反壟斷法》第51條規(guī)定了行政壟斷行為的追責(zé)方式。對行政壟斷的處罰僅僅是上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只有提出建議的權(quán)力。上級機(jī)關(guān)和下級機(jī)關(guān)密切的聯(lián)系注定下級機(jī)關(guān)會受到袒護(hù)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建議沒有強(qiáng)制性，所以懲罰難以真正落實(shí)。建議將處罰權(quán)交由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接處理，而不僅僅停留在建議的層面，另外制裁的措施也應(yīng)該擴(kuò)大到刑事制裁方面，加大執(zhí)法力度。

（4）設(shè)立中小企業(yè)反壟斷損害賠償訴訟制度。我國《反壟斷法》第50條對此作了規(guī)定，要求實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營者，如果給他人造成了損失，需要依法承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任具體如何落實(shí)，建立反壟斷法民事?lián)p害賠償?shù)脑V訟制度是一條合乎法律權(quán)威性的正當(dāng)途徑，因?yàn)樵V訟救濟(jì)是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，并且在執(zhí)行階段可以得到公權(quán)力的強(qiáng)制執(zhí)行，為權(quán)利受到侵害的中小企業(yè)提供了切實(shí)的保證。所以反壟斷法中具體賠償訴訟制度的制定非常必要，在即將出臺的《反壟斷法》指南中希望能夠從認(rèn)定原告資格、劃分舉證證明責(zé)任、確定賠償數(shù)額等方面進(jìn)一步加以明確。

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重點(diǎn)項(xiàng)目：中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究課題“亞投行融資風(fēng)險防控法律機(jī)制研究”（項(xiàng)目號：CLS（2015）D155）。

作者簡介：王文君（1982-），女，漢族，河北省黃驊市人，南開大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向?yàn)榉磯艛喾ā?/p>

收稿日期：2016-02-14。