許濤

內(nèi)容摘要：新《刑事訴訟法》對逮捕條件進行了進一步細化，準(zhǔn)確理解適用逮捕措施面臨以下幾個問題：一是如何準(zhǔn)確把握一般逮捕條件的五種情形；二是在徑行逮捕的條件中，有關(guān)“10年有期徒刑以上刑罰”和“曾經(jīng)故意犯罪”如何理解；三是對違規(guī)轉(zhuǎn)捕是否需要審查取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本身的合法性。本文對新《刑事訴訟法》中的逮捕條件進行分析，根據(jù)逮捕措施適用的不同情形，嘗試對上述問題進行解讀，并提出完善逮捕條件適用的思考，以期進一步完善逮捕措施的適用。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 逮捕條件 完善建議

新《刑事訴訟法》對逮捕條件進行了修改，對“社會危險性”的情形加以細化，并增加了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的情形，同時，將逮捕適用方式區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)逮捕”和“可以逮捕”兩種，通過對逮捕必要性條件進行定量規(guī)定，使之更加具體、規(guī)范和人性化，進一步提高了可操作性，為審查逮捕工作提供法律依據(jù)。本文通過對新《刑事訴訟法》有關(guān)逮捕條件的新規(guī)定進行解讀，對一般逮捕、徑行逮捕和違規(guī)轉(zhuǎn)捕的條件進行分析和闡述，并提出完善逮捕措施適用的相關(guān)建議。

一、新《刑事訴訟法》視域下逮捕條件的評析

新《刑事訴訟法》第79條第1款規(guī)定了一般逮捕的條件，明確了社會危險性的5種情形，著重強調(diào)對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足：“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性”這一必要性條件。這里的社會危險性應(yīng)包括兩方面的含義：一是具有法律規(guī)定的社會危險性；二是采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生這種社會危險性。二者必須同時具備，才能適用逮捕措施。

第2款規(guī)定了徑行逮捕應(yīng)滿足的條件，將“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的”直接規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。從實質(zhì)意義上講，上述三種情形均可理解為“有逮捕必要”，但由于立法已對其作出了專門規(guī)定，因此在解釋上應(yīng)有所不同，此時已無須考慮犯罪嫌疑人是否具備第1款規(guī)定的五種社會危險性情形之一，檢察機關(guān)在審查逮捕程序中必須批準(zhǔn)逮捕，沒有自由裁量權(quán)。

第3款對轉(zhuǎn)捕的條件進行了規(guī)定，即被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，如果違反相關(guān)規(guī)定且情節(jié)嚴(yán)重的，檢察機關(guān)可以變更采取逮捕措施，這屬于變更強制措施性質(zhì)的裁量逮捕。從實質(zhì)意義上講，該規(guī)定屬于逮捕必要性條件的變化，即之前采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施足以防止發(fā)生社會危險性，后該條件發(fā)生變化，司法機關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況決定是否變更為采取逮捕措施。

二、不同情形下逮捕條件適用問題的解讀

（一）關(guān)于一般逮捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第1款對一般逮捕的適用條件進行了規(guī)定，列明了應(yīng)予以逮捕的五種情形，在實踐中應(yīng)予以準(zhǔn)確理解和把握，筆者嘗試根據(jù)不同情形分別進行解讀。

1.可能實施新的犯罪的。首先，注重嫌疑人是否屬于多次作案、連續(xù)作案和流竄作案，對于拘留期限30日的犯罪嫌疑人所涉及罪行，格外關(guān)注審查。第二，注重證明犯罪嫌疑人是否已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實施犯罪。即通過把握犯罪嫌疑人在實施多次、連續(xù)、流竄作案后對工具、贓物的處理以及對犯案后的動向等來綜合考慮。

2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的。筆者認為“現(xiàn)實危險”的含義并非僅指危害國家安全類、公共安全類和妨害社會管理的秩序類的特定罪名，而是以其犯罪行為所涉及的侵犯的法益程度來確定，且此種危害是依據(jù)是否可能具有危險性做為判斷。這種危險性的判斷不能依據(jù)辦案人員的主觀決定，應(yīng)以客觀方面的表現(xiàn)應(yīng)作為重點的判斷依據(jù)，因為“危險性”這種表現(xiàn)，本身是帶有一定主觀傾向的，如果不能以一種較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，很容易產(chǎn)生偏差，從而導(dǎo)致逮捕措施的濫用，以至于違背了最初關(guān)于該逮捕條件規(guī)定的立法原意。

3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的。對于這款規(guī)定逮捕條件的運用可以從兩個方面來把握。第一，公安機關(guān)在提請批準(zhǔn)逮捕時，如果作案工具是被犯罪嫌疑人已經(jīng)拋棄或無法查找的、贓物已經(jīng)被犯罪嫌疑人處理的或是作案現(xiàn)場已經(jīng)遭到犯罪嫌疑人明顯破壞等情況的，應(yīng)認定為犯罪嫌疑人已經(jīng)有了毀滅、偽造證據(jù)的行為，可以以此作為是否需要逮捕的依據(jù)；第二，如果案件涉及結(jié)伙作案的，無論犯罪嫌疑人是否都已經(jīng)全部到案，或者是否已經(jīng)全部如實供述了自己的犯罪行為，犯罪嫌疑人都存在串供可能。因此，涉及多人結(jié)伙作案的案件，可以依據(jù)逮捕條件進行運用。同時，這一特點也如同多次作案或流竄作案一般，因為“結(jié)伙作案”也是拘留期限延長至30日的條件之一，這樣在司法操作中只要是拘留期限延長至30日的犯罪嫌疑人，所涉嫌的犯罪就有三分之一是“結(jié)伙作案的”可能，因此這樣也是為運用這項逮捕條件提供了一種輔助效果。

4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的。本款的運用應(yīng)該主要針對案件本身有被害人、舉報人或控告人的案件。同時，應(yīng)效仿“干擾證人作證”的運用較為適宜，因為無論是證人、被害人、舉報人還是控告人都是涉及案件的第三方，在案件中都存在主觀意識的發(fā)揮，如果能從這四類人中之間取得犯罪嫌疑人侵害其訴訟權(quán)利的證據(jù)，是作為運用這款逮捕條件最為理想的狀態(tài)。但是對于這種“理想證據(jù)”的取得也是基于犯罪嫌疑人已經(jīng)實施了對這四類人的侵害為前提的，然而對于該如何把握侵害前期的跡象，更需要辦案人員就每案的特殊情況而綜合分析，并非簡單的證據(jù)可以判斷。

5.企圖自殺或者逃跑的。筆者認為，本款中的“逃跑”不能以犯罪嫌疑人離開案發(fā)現(xiàn)場作為逃跑的依據(jù)，而要以犯罪嫌疑人逃離住所地的轄區(qū)為根據(jù)較為妥當(dāng)。因此這種“逃跑跡象或可能”要從以下幾個方面進行考慮。第一，犯罪嫌疑人的戶籍地或主要住所地與案發(fā)地是否一致；第二，即便是在異地發(fā)案，犯罪嫌疑人在案發(fā)地的轄區(qū)內(nèi)是否有固定工作、固定的收入，甚至原工作單位是否還愿意繼續(xù)接收犯罪嫌疑人；第三，犯罪嫌疑人的主觀態(tài)度也是值得重視因素，如犯罪嫌疑人屬于積極投案、主動自首，或者到案后如實供述自己罪行等情況。

（二）關(guān)于徑行逮捕的適用條件

1.關(guān)于“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”的界定。無論是在司法實務(wù)界還是理論界，對于“可能判處10年以上有期徒刑”的理解存在爭議。在司法實踐當(dāng)中，多數(shù)的偵查人員認為，只要犯罪嫌疑人涉嫌的罪名的最高刑包括10年以上有期徒刑，就符合徑行逮捕條件，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕；檢察機關(guān)則認為，“可能判處10年以上有期徒刑”應(yīng)當(dāng)是根據(jù)犯罪嫌疑人實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)、有無法定或酌定從輕情節(jié)等情況，綜合各種因素，衡量其可能判處的刑罰，即“可能判處10年以上有期徒刑”應(yīng)當(dāng)是一種刑罰預(yù)期，而不是所涉嫌的罪名中只要具有10年以上有期徒刑就予以逮捕。這種觀點對于慎用逮捕措施來說具有積極意義。我們認為，應(yīng)根據(jù)實施犯罪行為的情節(jié)、造成的后果、歸案后的表現(xiàn)等客觀證據(jù)來決定，即當(dāng)有一定的證據(jù)證明犯罪嫌疑人可能被判處10年有期徒刑以上刑罰時，應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)逮捕。

2.關(guān)于“曾經(jīng)故意犯罪”的界定。在實踐當(dāng)中，雖然再犯一般都表明罪犯具有較強烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性，但是，如果一概對其適用徑行逮捕，顯然有違適用逮捕措施的比例性要求，也與我國寬嚴(yán)相濟、懲罰與教育相結(jié)合的刑事法律政策不符，應(yīng)予以準(zhǔn)確把握和適用。首先，應(yīng)當(dāng)明確新的犯罪應(yīng)當(dāng)是可能判處徒刑以上刑罰的犯罪。可能判處徒刑以上刑罰是前提條件，即首先是可能判處徒刑以上刑罰，其次是曾經(jīng)故意犯罪，兩者之間是一種遞進的關(guān)系，只有在滿足第一層次的條件后，才能進行第二層次的判斷，二者都滿足才能夠適用逮捕措施。第二，曾經(jīng)故意犯罪應(yīng)當(dāng)以法院的生效判決或者裁定為依據(jù)且應(yīng)限制為有期徒刑以上刑罰。對于人民檢察院作為相對不起訴和附條件不起訴處理的案件，不得作為“曾經(jīng)故意犯罪”被批準(zhǔn)逮捕。另外，對于前罪被判處管制、拘役的，說明罪行較輕，不得作為“曾經(jīng)故意犯罪”而予以批準(zhǔn)逮捕。第三，犯罪嫌疑人未成年時的犯罪記錄不應(yīng)作為批準(zhǔn)逮捕的依據(jù)。雖然“但書”規(guī)定了司法機關(guān)為辦案需要可以對被追訴者未成年階段的犯罪檔案進行查詢，但出于刑罰目的的查詢是不可取的；未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，不得因再次犯罪而加重處罰。而逮捕的嚴(yán)重程度顯然低于刑罰，刑罰尚不可使用未成年時的犯罪記錄，根據(jù)“舉重以明輕”的解釋原理，未成年時的犯罪記錄當(dāng)然不能作為對其進行批準(zhǔn)逮捕的依據(jù)。

（三）關(guān)于違規(guī)轉(zhuǎn)捕的適用條件

《刑事訴訟法》第79條第3款規(guī)定，被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。筆者認為，雖然《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定要對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住本身進行實質(zhì)性審查，但檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其本身的合法性進行實質(zhì)性審查。首先，《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)?！薄缎淌略V訟法》第8條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督?！睂π淌略V訟實行法律監(jiān)督，是指對偵查機關(guān)、審判機關(guān)的訴訟進行監(jiān)督，包括立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督和刑事審判監(jiān)督，而取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住作為偵查活動中的重要的強制措施，理應(yīng)受到檢察機關(guān)的監(jiān)督。第二，有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰是適用逮捕的前提條件，這就要求在違規(guī)轉(zhuǎn)捕時必須對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住進行實質(zhì)性的審查。第三，若不對取保候?qū)?、監(jiān)視居住本身的合法性進行實質(zhì)性的審查，會極大增加錯捕風(fēng)險，侵犯人權(quán)。一是公安機關(guān)在打擊數(shù)量等目標(biāo)考核之下，很可能將不構(gòu)成犯罪的行為人采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，進而對其采取守株待兔般的等待，只要其違反相關(guān)規(guī)定便提請檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕；二是在司法實踐中，檢察機關(guān)以證據(jù)不足不捕的案件，公安機關(guān)往往對行為人進行取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，在不補充或根本無法補充構(gòu)罪證據(jù)的情況下，只要行為違反取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的規(guī)定便予以逮捕。這兩種情況，可能造成大量錯捕案件的發(fā)生，從而嚴(yán)重侵犯人權(quán)，損害司法公信力。

三、完善逮捕條件適用的思考

（一）建立健全逮捕必要性證明機制

是否具有逮捕必要性不能僅僅依靠辦案人員的經(jīng)驗和感覺來判斷，而需要相關(guān)的證據(jù)來證明。偵查監(jiān)督部門要緊緊圍繞逮捕必要性條件的待證事實明確證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在引導(dǎo)偵查機關(guān)收集證明犯罪事實的證據(jù)的同時，還要引導(dǎo)偵查機關(guān)收集證明逮捕必要性的證據(jù)；在對證據(jù)嚴(yán)格審查把關(guān)的同時，還要通過訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護律師意見等方式，考察犯罪嫌疑人的認罪態(tài)度及可能存在的社會危險性，以此確保逮捕措施的準(zhǔn)確有效適用。

（二）切實轉(zhuǎn)變逮捕理念

及時轉(zhuǎn)變觀念，實現(xiàn)逮捕理念從“構(gòu)罪即捕”向“必要逮捕”的轉(zhuǎn)變。辦案人員要充分認識到，作出逮捕決定后，除發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任和符合變更刑事強制措施的情形以外，對被逮捕人的羈押一般要到人民法院的判決生效為止。同時，逮捕和羈押的根本目的在于保障刑事訴訟的順利進行。因此，逮捕措施的適用必須受到限制，盡量減少乃至避免審前羈押，以充分保障人權(quán)。辦案人員要從打擊犯罪和保障人權(quán)并重，法律效果和社會效果并重的角度出發(fā)，保證逮捕措施的適度適用。

（三）增強規(guī)范執(zhí)法和審查證據(jù)素能

“有證據(jù)證明有犯罪事實”是適用逮捕措施的前提條件。因此，辦案人員審查證據(jù)能力的高低在很大程度上決定著審查逮捕案件的質(zhì)量，這就要求偵查監(jiān)督部門的辦案人員具有較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案水平。在審查逮捕階段，辦案人員既要查清事實、準(zhǔn)確定性，又要嚴(yán)格遵守法定程序。既要注重審查客觀證據(jù)的合法性，又要審查言詞證據(jù)的真實性和關(guān)聯(lián)性，對非法取得的證據(jù)依法予以排除，實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的平衡。

對新刑訴法視域下逮捕條件的理解和適用，需要司法者心存正義觀念，根據(jù)不斷變化的司法實踐和具體的案件事實對既定的規(guī)則進行演繹和裁量，且演繹和裁量需要嚴(yán)格遵守法律解釋規(guī)則并在法律規(guī)范的框架內(nèi)進行。對逮捕條件的理解適用必須建立在一定的證據(jù)基礎(chǔ)之上，遵從無逮捕必要推定原則和強制措施的比例原則，在文義解釋的范圍內(nèi)，綜合運用體系解釋、當(dāng)然解釋等論理解釋方法，慎用逮捕措施、防止司法恣意、充分保障人權(quán)。