【摘要】為了保護(hù)尚處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，但是因客觀原因無(wú)法聯(lián)系到作者或者著作權(quán)權(quán)利人的孤兒作品，我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改首次將孤兒作品納入了立法設(shè)計(jì)。孤兒作品的核心問(wèn)題是使用問(wèn)題，由于著作權(quán)人不明，大量作品被濫用或潛在的作品使用者擔(dān)心未經(jīng)許可使用侵權(quán)而放棄對(duì)作品的使用。我國(guó)對(duì)于孤兒作品的法律規(guī)制才剛剛起步，針對(duì)我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)有關(guān)立法、司法、行政管理等方面的現(xiàn)狀及問(wèn)題，有必要對(duì)比分析國(guó)外孤兒作品的利用模式，確定我國(guó)孤兒作品利用模式的選擇，并圍繞我國(guó)孤兒作品的保護(hù)，完善立法與行政管理，強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能。

【關(guān)鍵詞】著作權(quán)；孤兒作品；強(qiáng)制許可；著作權(quán)集體管理組織

一、孤兒作品概述

孤兒作品是借用“孤兒”一詞描述使用者無(wú)法與作品的權(quán)利人取得聯(lián)系而獲得其授權(quán)許可的一種作品。關(guān)于孤兒作品國(guó)內(nèi)外并沒(méi)有統(tǒng)一的定義，但多數(shù)都界定了孤兒作品能被利用的三個(gè)前提：第一，孤兒作品已公開(kāi)發(fā)表且著作權(quán)仍然處于法定的保護(hù)期限內(nèi)；第二，無(wú)法取得權(quán)利人的授權(quán)；第三，孤兒狀態(tài)非永久性。這種權(quán)利不穩(wěn)定的狀態(tài)，往往造成使用者與著作權(quán)人面臨侵權(quán)與被侵權(quán)的局面。

我國(guó)的法律中并沒(méi)有明確使用“孤兒作品”一詞，但是在《著作權(quán)法》第三次修訂時(shí)將其界定為“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿，著作權(quán)人身份不明或著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果的已發(fā)表的作品”。

二、我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

1.孤兒作品現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

我國(guó)著作權(quán)立法采用版權(quán)保護(hù)的自動(dòng)取得原則，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成便受版權(quán)法的保護(hù)，同時(shí)存在大量作者匿名或署假名的情況且國(guó)人對(duì)于私權(quán)保護(hù)并不重視，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)更為淡薄，這些都造成了孤兒作品的大量產(chǎn)生。此外版權(quán)保護(hù)期限較長(zhǎng)導(dǎo)致版權(quán)信息考證困難、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓缺乏登記和公示等現(xiàn)狀，更加劇了社會(huì)公眾了解、確定、聯(lián)系作品權(quán)利人的難度，大大增加了作品“孤兒化”的機(jī)率?，F(xiàn)代數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及事實(shí)上也加劇了作品的“孤兒化”。如基于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的作品交流，不負(fù)責(zé)任地上傳、轉(zhuǎn)載、和拆分作品的行為，都導(dǎo)致不少作品因最終無(wú)法認(rèn)定權(quán)利人而成為孤兒作品。作品通過(guò)公開(kāi)和頻繁傳播后，作品的版權(quán)信息更容易模糊或缺失，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)人虛擬或匿名的身份使版權(quán)人真實(shí)身份信息難以確認(rèn)，進(jìn)一步導(dǎo)致數(shù)字化環(huán)境下孤兒作品的涌現(xiàn)。

2.孤兒作品立法現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

《著作權(quán)法》第三次修改初步確立了我國(guó)孤兒作品基本的利用路徑，即“盡力查找+申請(qǐng)并提存+數(shù)字化使用”。同時(shí)規(guī)定了孤兒作品的適用范圍，即已發(fā)表作品且著作權(quán)人身份不明或身份確定但無(wú)法聯(lián)系的作品。但看似完備的制度中也有一些需要完善的問(wèn)題。

首先，法條并未明確規(guī)定孤兒作品的利用模式。作為著作權(quán)限制方式的“法定許可”指按照著作權(quán)法的規(guī)定，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但事后必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的行為；“強(qiáng)制許可”是指當(dāng)著作權(quán)人在法定期限內(nèi)沒(méi)有履行權(quán)利時(shí)，在國(guó)家有關(guān)管理部門依法一次性指定授權(quán)下，特定申請(qǐng)使用作品的人可不經(jīng)著作權(quán)人同意，使用已經(jīng)發(fā)表的作品，但必須支付合理的報(bào)酬。兩者主要區(qū)別在于是否經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)。就修改草案送審稿五十一條看，使用人要向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)，故不屬于法定許可，同時(shí)法條只規(guī)定了提出申請(qǐng)并提存費(fèi)用就可以使用，并未提及行政授權(quán)，故也不屬于強(qiáng)制許可。

其次，使用者利用孤兒作品時(shí)的前置條件“使用者盡力查找權(quán)利人無(wú)果”的標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有具體規(guī)定。沒(méi)有明確的法條規(guī)定“盡力查找”的程度、標(biāo)準(zhǔn)，使用者很難在實(shí)際生活中斷定其是否符合法律的要求。同時(shí)，這對(duì)法院的自由裁量權(quán)也是極大的考驗(yàn)，法官很難從雙方的證據(jù)中判斷是否“盡力查找”。

3.孤兒作品具體管理現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

使用者對(duì)孤兒作品的使用本身是違反著作權(quán)法中的未經(jīng)授權(quán)的使用，此時(shí)權(quán)威機(jī)構(gòu)的授權(quán)或者使用指引便至關(guān)重要。我國(guó)著作權(quán)的管理機(jī)構(gòu)主要是著作權(quán)行政管理部門及著作權(quán)集體管理組織。對(duì)于孤兒作品這類需要許可才能進(jìn)行使用的作品，若由行政機(jī)構(gòu)管理，雖便于對(duì)于作品著作權(quán)的管理，但在數(shù)字作品傳播時(shí)代，行政機(jī)構(gòu)管理方式的程序繁多，容易導(dǎo)致案件堆積，產(chǎn)生更多的時(shí)間及交易成本。

反觀著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行管理，Google曾設(shè)計(jì)由民間著作權(quán)管理組織代理尚未出現(xiàn)的著作權(quán)人進(jìn)行作品交易，并負(fù)責(zé)對(duì)著作權(quán)人復(fù)出后的補(bǔ)償。著作權(quán)管理組織較行政機(jī)關(guān)更熟悉著作權(quán)市場(chǎng)，具有高效靈活、成本低等特點(diǎn)。但是根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織只能經(jīng)權(quán)利人授權(quán)后，才能集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利，故在我們現(xiàn)有法律下孤兒作品不應(yīng)由著作權(quán)集體管理組織管理。新修改草案也只規(guī)定了由“國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)”來(lái)進(jìn)行管理，至于具體機(jī)構(gòu)及管理內(nèi)容尚未規(guī)定。

4.孤兒作品司法現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

由于著作權(quán)案件屬于民事案件的范疇，故適用不告不理原則，且一些以營(yíng)利為目的的使用行為侵權(quán)成本極低，卻又能創(chuàng)造可觀收入，故孤兒作品的著作權(quán)人權(quán)利極易被侵害。在著作權(quán)人不明、作品權(quán)益正在被侵害的情況下應(yīng)該由誰(shuí)作為民事訴訟法上的適格原告呢？我國(guó)法律以及著作權(quán)實(shí)際的管理中，并沒(méi)有規(guī)定在著作權(quán)人不明的情況下，有任何組織或者個(gè)人能夠沒(méi)有授權(quán)去處理這類孤兒作品的權(quán)益事項(xiàng)。這種情況下，擴(kuò)大國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)的管理范圍，將其作為孤兒作品著作權(quán)受到侵害情況下的訴訟適格原告很有必要。

三、完善我國(guó)孤兒作品著作權(quán)保護(hù)措施

1.建立以強(qiáng)制許可為基礎(chǔ)的孤兒作品利用模式

目前孤兒作品已成為全球性的問(wèn)題，根據(jù)各國(guó)的立法及相關(guān)學(xué)說(shuō)，可以基本將其利用模式分為四種：第一，法定許可模式。即按照法律的規(guī)定，在履行了勤勉尋找的義務(wù)之后仍然無(wú)法聯(lián)系到版權(quán)人，此時(shí)不需要履行任何的手續(xù)便可以對(duì)孤兒作品進(jìn)行利用。第二，強(qiáng)制許可模式。即使用者在窮盡所有方法尋找版權(quán)人無(wú)果的情況下，向國(guó)家有關(guān)權(quán)威機(jī)關(guān)組織提出申請(qǐng)，經(jīng)審查后批準(zhǔn)并同時(shí)規(guī)定許可的條件。第三，限制救濟(jì)模式。即在使用者基于善意合理地勤勉尋找版權(quán)人無(wú)果后使用該作品仍會(huì)被認(rèn)定為是一種侵權(quán)行為，但是法律對(duì)于著作權(quán)人的救濟(jì)手段予以金錢救濟(jì)限定和禁止令兩種形態(tài)的限制。第四，集體管理模式，即“版權(quán)信息與孤兒作品登記”（ARROW項(xiàng)目），該項(xiàng)目是在統(tǒng)籌著作權(quán)人各方面的情況，開(kāi)發(fā)一套適用于全歐洲的權(quán)利登記系統(tǒng)，版權(quán)信息不明的孤兒作品將被存至單獨(dú)的登記系統(tǒng)。

就我國(guó)修改草案送審稿規(guī)定的而言，使用者需要向“國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)”，從解釋論看該條文大致符合強(qiáng)制許可使用中“申請(qǐng)+批準(zhǔn)許可+預(yù)付使用費(fèi)”的程序設(shè)計(jì)，只是在批準(zhǔn)這一環(huán)節(jié)草案并未明確規(guī)定權(quán)威機(jī)關(guān)的審批權(quán)力，但總的來(lái)看草案是傾向于強(qiáng)制許可模式的。

筆者認(rèn)為，適用強(qiáng)制許可模式更符合我國(guó)國(guó)情及立法現(xiàn)狀。首先，強(qiáng)制許可模式國(guó)際公約中的“三步測(cè)試法”。該模式須由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的使用申請(qǐng)進(jìn)行逐一審查說(shuō)明其針對(duì)的是特定的作品。使用者需要窮盡一切方法尋找著作權(quán)人未果可推定著作權(quán)人并無(wú)對(duì)該作品的利用計(jì)劃。使用者需要提存，故也不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的正當(dāng)利益。其次，強(qiáng)制許可原則有利于保持權(quán)利義務(wù)關(guān)系的可預(yù)測(cè)性與確定性。使用者在這種情況下使用孤兒作品經(jīng)過(guò)了提存和授權(quán)是合法行為，權(quán)利人也可以通過(guò)提存費(fèi)用獲得賠償以維護(hù)自己合法的利益。再者，法定許可模式對(duì)于著作權(quán)人的保護(hù)力度較弱，限制救濟(jì)模式需要通過(guò)法院來(lái)進(jìn)行個(gè)案判決加劇司法成本，集體管理模式硬件設(shè)施和操作成本太高，故相較前三者在我國(guó)適用強(qiáng)制許可模式更為合適。

2.界定使用者“盡力查找”的參考標(biāo)準(zhǔn)

“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)，可以在一定程度參考美國(guó)《2008年孤兒作品法案》確定的“合理的勤勉尋找”原則。在具體實(shí)踐之中，使用者的查找行為必須發(fā)生在作品使用之前并保留已經(jīng)履行“盡力查找”義務(wù)的證據(jù)。其次，盡力查找必須窮盡一切范圍及手段，查找范圍可以是出版社、網(wǎng)絡(luò)、圖書館、博物館、數(shù)據(jù)庫(kù)等，查找手段可以是向著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)、著作權(quán)集體管理組織、出版機(jī)構(gòu)等提出查詢申請(qǐng)，同時(shí)在全國(guó)性的報(bào)刊、雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體上進(jìn)行公開(kāi)的征詢等。由于“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)因?yàn)樽髌返念愋?、使用主體、產(chǎn)生時(shí)間的長(zhǎng)短等不同因素而有所差異，故其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該通過(guò)國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同各個(gè)行業(yè)的集體管理組織根據(jù)作品及其使用情況來(lái)制定。

3.強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能

根據(jù)修改草案送審稿的規(guī)定，使用者應(yīng)該向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)，但是具體是何機(jī)構(gòu)并沒(méi)有明確指出。筆者認(rèn)為我國(guó)申請(qǐng)孤兒作品強(qiáng)制許可及提存使用費(fèi)的機(jī)關(guān)由相關(guān)著作權(quán)集體管理組織來(lái)?yè)?dān)任。著作權(quán)集體管理在數(shù)字環(huán)境下對(duì)分散的權(quán)利集中管理具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)，能為廣大著作權(quán)人和海量作品使用者之間搭建了一個(gè)通暢便利的橋梁。此次著作權(quán)法的修改草案中引入了著作權(quán)延伸管理制度，其目的就是為了應(yīng)付數(shù)字環(huán)境下大規(guī)模作品授權(quán)的困難，正如“孤兒作品”的問(wèn)題等。

著作權(quán)集體管理組織對(duì)孤兒作品的申請(qǐng)批準(zhǔn)及使用費(fèi)提存進(jìn)行管理時(shí)，首先應(yīng)該參照“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)使用者義務(wù)進(jìn)行審查，然后由獲得強(qiáng)制許可使用的使用者在法定期限內(nèi)將提存費(fèi)用交由相關(guān)的著作權(quán)集體管理組織。當(dāng)著作權(quán)人復(fù)出時(shí)，可以在法定期限內(nèi)申請(qǐng)領(lǐng)取使用費(fèi)。倘若在法定期限內(nèi)，無(wú)人申請(qǐng)領(lǐng)取使用費(fèi)，使用者又有證據(jù)能夠證明該孤兒作品的保護(hù)期限屆滿，那么使用者可以申請(qǐng)返還提存的使用費(fèi)。倘若在法定期限內(nèi)無(wú)人申請(qǐng)領(lǐng)取使用費(fèi)，并且也沒(méi)有使用者申請(qǐng)返還，則提存的使用費(fèi)可按照法律的規(guī)定上繳作為著作權(quán)集體管理組織的基金。著作權(quán)集體管理組織還應(yīng)該在著作權(quán)人無(wú)法尋找但孤兒作品遭受到不法侵害時(shí)，作為“對(duì)他人民事權(quán)利或事項(xiàng)具有管理權(quán)的人”而具備民事訴訟法上適格原告資格，保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。

4.設(shè)立孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度

為了完善孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)制度，應(yīng)該設(shè)立孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度。ARROW項(xiàng)目需要的硬件設(shè)施及資金投入要求很高，對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)目前還無(wú)法承擔(dān)，但是我國(guó)可以逐步建立類似模式，構(gòu)建作品登記備案數(shù)據(jù)庫(kù)。也就是使用者在向上文所述的相關(guān)著作權(quán)集體管理組織申請(qǐng)并提存使用費(fèi)用時(shí)，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)就該孤兒作品進(jìn)行備案登記，審查并確定作品為“孤兒”狀態(tài)屬實(shí)的情況下，將該作品的基本情況等全部信息存儲(chǔ)到孤兒作品登記備案系統(tǒng)中，建立孤兒作品登記備案數(shù)據(jù)庫(kù)。建立并健全涵蓋孤兒作品的著作權(quán)登記備案制度，有利于社會(huì)公眾進(jìn)行信息查閱，同時(shí)也便于著作權(quán)人與使用者的溝通聯(lián)系，能夠促進(jìn)孤兒作品的利用以及使用者、著作權(quán)人的權(quán)利行使和權(quán)利救濟(jì)。

四、結(jié)語(yǔ)

隨著孤兒作品數(shù)量的日趨增長(zhǎng)，使用者對(duì)作品傳播的受限、著作權(quán)人的利益受損等問(wèn)題凸顯，在孤兒作品問(wèn)題日趨嚴(yán)重的背景之下，我國(guó)在著作權(quán)法第三次修改中首次對(duì)孤兒作品的問(wèn)題進(jìn)行了法律設(shè)計(jì)。具體分析孤兒作品的現(xiàn)實(shí)狀況，在現(xiàn)有的法律框架下進(jìn)一步完善立法，明確孤兒作品強(qiáng)制許可的利用模式及界定使用者“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)孤兒作品進(jìn)行備案登記，強(qiáng)化著作權(quán)集體管理組織的職能，能使孤兒作品發(fā)揮更大的社會(huì)價(jià)值，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和社會(huì)公眾利益的平衡。

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注釋：

[1]根據(jù)《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約（1992）》，各國(guó)可以規(guī)定不同的版權(quán)保護(hù)期限，作品在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)要受到版權(quán)法的保護(hù)，過(guò)了保護(hù)期即為完全的公共領(lǐng)域作品。

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[7]“三步測(cè)試法”指各國(guó)國(guó)內(nèi)法中，對(duì)版權(quán)的限制和例外規(guī)定是否符合國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的三個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)（Trips協(xié)議第13條對(duì)此作了規(guī)定）：（1）對(duì)作品的限制應(yīng)局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不與作品的正常利用相沖突；（3）不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的正當(dāng)利益。[8]“合理的勤勉尋找”原則即限定免除侵權(quán)責(zé)任的前提是使用人在使用孤兒作品之前善意地實(shí)施了合理的勤勉尋找，但最終卻無(wú)法找到作品的版權(quán)人

[9]著作權(quán)延伸性集體管理制度主要是指：依據(jù)法律的規(guī)定，在特定領(lǐng)域允許著作權(quán)集體管理組織有權(quán)“延伸”管理非會(huì)員的作品，而無(wú)須經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的授權(quán)，但是著作權(quán)人有權(quán)拒絕集體管理組織對(duì)其作品的管理。

作者簡(jiǎn)介：康宇杰，女，四川成都人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生。