章翰韻

摘要：民法典總則的本質為民事權利通則。總則必須是我國民法典的重要組成部分，其在邏輯構造當由民事權利的一般原理所組成。中國民法學會的民法總則專家建議稿基本遵循了上述觀點，但依然存在需要補充完善的地方。

關鍵詞：民事權利；體系構造；共性

中圖分類號：D923文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0164-02

法典化即體系化，對于中國未來民法典的探討最終都會回歸到其體系化的問題上來，民法典編纂的難點也正在于體系化。拉倫茨同樣視個別規(guī)范與法秩序主導原則間的意義脈絡以體系化之方式展現(xiàn)為法學最重要的任務之一[1]。可見，體系構造和其邏輯基礎是中國未來民法典成功與否的關鍵。

因而，此次對于中國法學會民法典總則專家建議稿的討論，筆者決定以探討民法典總則的體系構造來表明自己的觀點。

一、關于《中國民法學會的民法典總則專家建議稿》之拙見

中國民法學會的民法典總則專家建議稿對于民法典總則編纂采取的觀點可以歸納為：以民事權利的一般原理體系作為邏輯基礎，以形式邏輯的體系化方法作為基本技術，但以此方法構造的體系不是封閉的而是在歷史中持續(xù)發(fā)展的開放、動態(tài)的體系，同時體系具有一定的穩(wěn)定性和暫時性。拉倫茨在《法學方法論》一書中也反映了這個觀點，其在第七章第三節(jié)的第三款第一段提到了卡納利斯的觀點：“就像法秩序一樣，體系并不是靜態(tài)不變得的而是動態(tài)多變的，簡單來說，體系同樣具有歷史性的結構”[2]。拉倫茨也堅持這一觀點。往后一段，拉倫茨提到：“個別規(guī)整的內涵作體系建構的工作越是向前推進，就越必須意識到此種體系的暫時性[1]。筆者同意建議稿對邏輯基礎和體系構造的觀點。

專家建議稿之于中國民法典的“總則——分則”的立法體例可謂明智之舉。對于民法典分則，其所涉的是關于各種權利的個別因素，在此不詳述。對于民法典總則，其所涉的是各種民事權利的共同要素，應當設置一般規(guī)范，也就是民事權利的通則，而構成的民法典總則的體系，即拉倫茨在《法學方法論》一書所述之“外部體系”。二、關于中國民法典總則之體系構造設想

前文所提到的民法典總則所涉各種民事權利的共同因素，它們可以概括為：權利主體、權利客體、權利變動、權利救濟、行使權利的時間。權利主體和權利的時間因素，由于其共性較強，理所應當可以規(guī)定在民法典總則中，建議稿當然已把兩者歸入其中，在此不作詳細探討，后文會進行總結；至于權利客體、權利變動、權利救濟（保護），它們共性較弱，在民法典總則之中如何規(guī)定需要具體問題具體分析，三者對于中國民法典總則的體系構造的意義非凡。因此，若要成功總結中國未來民法典總則的體系構造，需要對三者作重點分析：（一）關于權利變動

權利變動主要關涉權利變動原因的問題。權利變動的原因主要是民事法律事實。事件與行為構成民事法律事實，而行為又可分為民事法律行為、事實行為與準民事法律行為。

1.事件與事實行為的共性有限，不宜規(guī)定于民法典總則之中，其適合規(guī)定在民法典分則當中。

2.民事法律行為，包括合同、收養(yǎng)、遺囑及其他單方法律行為存在較強的共性，應當在民法典中對其共同問題做統(tǒng)一規(guī)定。建議稿在這一觀點下有了第六章“法律行為”的專章設置。這里的“法律行為”即“民事法律行為”。

3.準民事法律行為，為確保立法的體系性及法律適用的無矛盾性，也有必要在民法典總則中對其做一般性的規(guī)定。因此，筆者建議專家建議稿將“準民事法律行為”作為“法律行為”一章之組成部分。（二）關于權利客體

權利客體必須成為我國民法典總則的一部分。對于民事權利客體的內部設計，筆者認為：

1.對智力成果做出一般性的規(guī)定。這樣的好處是可以把知識產權法作為民法的屬性予以確認，并可以不用在民法典中全篇規(guī)定知識產權法，以規(guī)避因此可能產生的不良影響。建議稿正是這種觀點，對于智力成果采取的一般規(guī)定出現(xiàn)在114條。

2.規(guī)定商事權利客體，如股票、債券等可以在一定程度上明確商法的民事特別法屬性。建議稿關于商事權利客體的規(guī)定出現(xiàn)在“民事權利客體”一章的第二節(jié)“有價證券”。

3.對新型無形財產做出規(guī)定。無形資產與有形資產不同，本身沒有實物形態(tài)，但它又是可以被估量計算的，是企業(yè)擁有或實際控制的非貨幣資產。無形財產有的可以納入知識產權法，有的卻無法納人知識產權法，比如特許經(jīng)營資格、企業(yè)經(jīng)營信息、頻道等。[3]由于與這些新型無形財產相關的法律規(guī)則共性有限，在民法典中無法獨立成編，同時又無法納入民法典分則其他各編，在立法上如何安排就成為問題。所以，對一些新型的無形財產在我國民法典總則中予以明確是此問題得以解決的關鍵。“無形財產”在建議稿中體現(xiàn)在“民事權利客體”的第三節(jié)：“智力成果、商業(yè)標記和信息”，但未規(guī)定特許經(jīng)營資格、頻道等新型無形財產，筆者認為，有必要在該章予以添加。（三）關于權利救濟

權利救濟的途徑中，自力救濟當為一種，自助與自衛(wèi)行為是其組成部分[4]，而自衛(wèi)行為又分為正當防衛(wèi)與緊急避險。自助行為是在公力救濟不能時的補救，在緊急情況下，出于自身合法權益的考慮，權利人對他人行使的在人身和財產上的限制和破壞。[5]自助行為與自衛(wèi)行為都是在非常情況下采取的權利救濟措施。

從整個社會發(fā)展的動態(tài)來看，自力救濟適合社會發(fā)展的需要，民法典總則全面規(guī)定這項內容可以適應現(xiàn)實的需要。建議稿美中不足的是，其僅規(guī)定了自助行為，自力救濟中的自衛(wèi)行為在建議稿中完全無所涉及，將自衛(wèi)行為補充上去才是合理的做法。

綜上，筆者認為，我國民法總則的體系構造應以民事權利的一般原理作為邏輯基礎，其基本內容應為：1、一般規(guī)定。筆者支持建議稿將一般規(guī)定置于民法典總則的首章，對民法典的基本原則、法律適用等一般性事項作出規(guī)定；2、權利主體。建議稿將權利主體分為自然人、法人、其他組織是筆者所支持的，除此之外，建議稿對個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶的規(guī)定不應當存在，應該以對商自然人的規(guī)定替代之；支持建議稿用社團法人與財團法人分類替代企業(yè)法人與非企業(yè)法人；不同意建議稿設置的機關法人，而應以公法人取而代之；3、權利客體。關于民事權利客體，主要就物的種類及其具體規(guī)則作出規(guī)定且應對動物作出特殊規(guī)定。同時，在建議稿規(guī)定了智力成果、有價證券的基礎上應當再添加對一些新型無形財產的規(guī)定；4、權利變動。關于權利變動，主要規(guī)定權利變動的原因，如法律行為、代理、時效等。在此特別強調，民法典總則應在其法律行為部分寫入準民事法律行為；5、權利行使。這個部分應當主要規(guī)定民事權利的行使之一般規(guī)則，如舉證責任、權利的限制、權利不得濫用等，建議稿與此觀點相同；6、權利救濟。這個部分主要規(guī)定民事責任的一般規(guī)則，如歸責原則、承擔方式、一般免責事由等。中國民法典總則僅規(guī)定了自助行為，自力救濟中的自衛(wèi)行為在建議稿中完全無所涉及，應將自衛(wèi)行為補充進去。

[參考文獻]

[1][德]卡爾 拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2004.

[2]Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，S.63.

[3]吳漢東，胡開忠.無形財產權制度研究[M].北京：法律出版社，2001.

[4]李模.民法總則之理論與實用[M].臺北：臺北菩菱企業(yè)有限公司，1998.

[5]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.