摘 要 在以《唐律疏議》為主體的唐律中，我們稱之為“累犯”的概念與我國現行刑法中的累犯概念有較大的差異，然而，考察傳統(tǒng)刑法中的累犯問題一般不能拘泥于概念本身，而應抓住累犯制度的本質屬性，即無論是在傳統(tǒng)刑法上還是在現代刑法中，累犯的問題在重復犯罪或屢次犯罪這一本質特征上是相同的，也只有基于這樣一個本質特征上的認識，我們才能對古今刑法中的相關內容進行借鑒式的探討。此文將以唐律“更犯”條立法為著眼點來探討唐律中的累犯制度。

關鍵詞 唐律 累犯 特殊累犯

作者簡介：周飛艷，鄭州大學法學院2013級法律史專業(yè)碩士研究生，研究方向：中國法制史。

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-008-02

累犯是刑法理論中的重要內容之一，它不僅為現代刑法所關注，也是古代刑法中不可回避的問題，在傳統(tǒng)刑法理論中，關于累犯的問題早已有之，盡管傳統(tǒng)刑法與現代刑法對累犯的認識有較大的差異，但在概念的本質特征、立法精神、處罰原則等方面仍有許多共通之處。如傳統(tǒng)刑法和現代刑法中的累犯都具有曾因犯罪受處罰而又犯罪這樣的基本特征，立法上都對累犯的社會危害性有明確的認識，在處罰上一般都堅持從重的原則，等等。在以《唐律疏議》為主體的唐律中，我們稱之為“累犯”的概念與我國現行刑法中的累犯概念有較大的差異，然而，考察傳統(tǒng)刑法中的累犯問題一般不能拘泥于概念本身，而應抓住累犯制度的本質屬性，即無論是在傳統(tǒng)刑法上還是在現代刑法中，累犯的問題在重復犯罪或屢次犯罪這一本質特征上是相同的，也只有基于這樣一個本質特征上的認識，我們才能對古今刑法中的相關內容進行借鑒式的探討。筆者以為就唐律“更犯”條立法的著眼點來看，似乎更側重于對重復犯罪的打擊而不是并罰的方法問題，考慮到累犯重復犯罪這一本質特征以及數罪并罰在判決的時間次序上的差異，唐“更犯”條的規(guī)定亦可作為累犯制度方面的內容之一加以討論。

中國傳統(tǒng)法律中最早對累犯問題有所認識，大約在夏商西周時期就已經出現，如《尚書》中記載：“勁明乃罰。人有小罪，非眚，乃惟終，自作不典，式爾，有厥罪小，乃不可不殺” ，該文意思是說，行為人雖然犯的是小罪，但其并不是因為過失犯罪，而是因為故意犯罪，且經多次教化都不改變，此行為觸犯了法律，必須給于行為人死刑的重罰，但是，反過來，即使行為人犯了大罪，但是此人屬于偶犯，是可以原諒的，是不必處以極刑的。

到了秦代時期，累犯加重處罰的原則 正式確立，如秦律中規(guī)定：“當耐為隸臣，以司寇誣人，何論？當耐為隸臣，又系城旦六歲。” 按照秦律誣告反坐的原則，“以司寇誣人”當處以“司寇”刑，而實際上處以“系城旦六年”則顯然是加重了刑罰?？梢?，在秦朝的司法實踐中，累犯的重處罰已成慣例。

到了漢代，累犯制度的立法技術到了漢代，累犯制度的立法技術又有進步。例如，《漢書·刑法志》載，漢文帝十三年廢除肉刑時，有一條規(guī)定：“殺人自告、及吏坐受妹枉法、守縣官財物而即盜之，已論命復有答罪者，皆棄市?！边@說明漢文帝時已將刑罰執(zhí)行完畢作為構成累犯之條件，從而顯示出累犯制度立法的進步。

到了唐代，傳統(tǒng)刑法中的累犯制度已經發(fā)展到比較成熟的階段，在唐律條文中，除了在《名例律》中對一般累犯做出規(guī)定以外，《唐律疏議》還在《賊盜律》中對特別累犯進行規(guī)定。接下來我將對唐律中的一般累犯和特別累犯的規(guī)定做出介紹。

一、唐律中一般累犯的處罰規(guī)定

《名例律》規(guī)定：“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事。”《疏議》解釋：“已發(fā)，謂已被告言；其依令應三審者，初告亦是發(fā)訖；及已配者，謂犯徒已配：而更為笞罪以上者，各重其事后犯之事而累科之。”“更為罪”是指重新犯罪，又犯新罪。《唐律疏議》中的“更為罪”成立的時間界限是新犯罪發(fā)生在前罪已案發(fā)或刑罰已開始實施之后?！爸仄涫隆钡霓k法就是對重犯的“累科”，但實際上，此種累科并不是把各罪刑罰簡單相加來加重，而是實行限制加重。具體表現為：

1.“即重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年?！币馑际钦f，觸犯流罪的罪犯已被官府發(fā)現或者已強制實服流、徒之刑后又觸犯流罪的，在原判流刑的基礎上再次按照流刑的替代刑進行加刑。即不是加重為二次流刑，而是一次流刑再加一次流刑的替代刑。流刑替代刑的內容一是加杖處罰，二是增加苦役的年限?！短坡伞芬?guī)定：“重犯流者，依留住法決杖，于配所役三年。若已至配所而更犯者，亦準此?！本唧w方法是：流二千里，杖打一百；流二千五百里，杖打一百三十；流三千里，杖打一百六十；且每個犯罪者各自仍都在流配之處服刑役三年，加上前一次流刑應服的一年刑役，總計要服刑役四年。如果前一次所觸犯的是通常的流刑，后一次所觸犯的是加役流的，也是總計服刑役四年。如果已到流放的地方而又重新犯罪的，也按照上面所講的留住法，打杖、服刑役。如果前一次犯罪的流放地近，后一次犯罪的流放地遠，就在前一次所流放的地方進行打杖處罰，不再重新發(fā)配到遠處。

2.流罪已判或已配后又犯徒罪的，則在原流刑苦役一年的基礎上再加其徒刑年限，但總數不得超過四年；反過來說，徒罪已判或已配后又犯流罪的，則在原徒刑的基礎上再加流刑的替代刑，但苦役總數不得超過四年。

3.徒罪已判或已配后又犯徒罪的，則在前判徒刑的基礎上再加后罪徒刑的替代刑——加杖。律文云：“若更犯流、徒罪者，準加杖例?！蓖叫痰募诱确ǎ睹伞返?7條規(guī)定：“徒一年，加杖一百二十，不居作；一等加二十?！本褪敲考影肽晖叫碳诱却蚨?。既然已經折算徒刑為杖刑，所以免除到服刑地服役。

4.笞杖罪已發(fā)或已判后又犯笞杖罪的，累數拷打，但總數不得超過二百。律文規(guī)定“其杖罪以下，亦各依數決之，累決笞、杖者，不得過二百。”《疏議》舉例說：“有人剛開始觸犯的罪被判處杖打一百，中間又犯罪被判處杖打九十，后來又觸犯笞五十的罪，前后雖然總計有二百四十下，但是在執(zhí)行時不得超過二百下。”

此外，《疏議》還規(guī)定：“流人雖無兼丁，而無加杖之例。 三年之役，本替流罪，雖無兼丁，不合加杖。唯有元犯之流 ，至配所應役者，家無兼丁，得準徒加杖?！币馑际钦f，觸犯了流罪的人雖然沒有家無成丁改為加杖處罰的制度，也沒有進行打杖留住法的例子。重新犯了流罪之后再流放地重新判處三年的刑役，本來是頂替第二次的流罪的，所以即使家中沒有成年的男子，也不能適用打杖留住的辦法。唯有第一次所犯的流罪，到流放地之后應服刑役的，發(fā)生了家無成丁的情況，才可以按照徒刑的年限折算成打仗，然后釋放。在徒刑執(zhí)行中貫徹這種制度，對囚犯“矜其糧餉乏絕，又恐家內困窮”也是立法者的用意之一。

二、唐律中特殊累犯的處罰規(guī)定

《唐律》總299條規(guī)定：“諸盜經斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞?！庇纱艘?guī)定可知，唐律中的特殊累犯是指，在赦免后經審判確定累計三次犯徒刑或累計三次犯流刑的盜犯。進行盜竊的人，對社會的危害極大，有的是屢次觸犯此罪，且沒有悔改之心，需要用嚴刑峻法來對其進行懲處，所以，唐律中的特別累犯規(guī)定要比一般累犯更為復雜和詳盡。

（一） 特殊累犯的構成要件更為嚴格

第一，在犯罪性質上要求行為人必須是觸犯了盜罪。所謂盜罪，包括強盜和竊盜，疏文中明確提到“故有強盜、竊盜，經斷更為……”。因此，不是盜罪，就不能成立特殊累犯。

第二，從罪數的多少上看，特殊累犯的構成必須符合前后三次觸犯盜罪被判處徒刑或者流刑，且要求連續(xù)三次所處罰的種類必須是相同的。對于死罪遇到降罪都降至流罪或者徒罪，或者一兩次只是犯流刑或者徒刑，或者一兩次都是從死罪降到流刑或者徒刑，總計是有三次觸犯盜罪。

第三，從時間要求上看，行為所觸犯的盜罪必須是經過審判確定后沒有被赦免過的徒刑或者流刑，即經過審判之后才可計入“三犯”之內。這也就是《唐律》中“盜經斷后，仍更行盜，前后三犯”的規(guī)定。注文說：“三次犯盜罪都是根據赦后的犯罪處罰”，是說根據赦免后的三次盜罪，不計赦免前犯罪的輕重與次數?！妒枳h》還補充規(guī)定：“其未斷經降、慮者，不計三犯之限?！币馑际钦f，沒有經過審判而減輕、奏免得徒刑或者流刑，不計入三犯的范圍。

（二） 特殊累犯的適用范圍更為具體

從適用范圍來看，應當指出，唐律中的特殊累犯制度晉適用于盜罪，而不作為一項普遍的原則，適用于一切犯罪。而且即使是盜罪，唐律中的特殊累犯制度也是只適用于凡人之間的強盜和竊盜，而不適用于親屬之間的盜罪?！妒枳h》規(guī)定：“其于親屬相盜者，不用此律?！庇H屬的范圍，《疏議》根據《唐律疏議·職制律》的規(guī)定是指“緦麻服以上，以及與大功服以上親屬聯姻的人家”。

（三）特殊累犯的處罰更為嚴厲

對于特殊累犯，唐律的處罰態(tài)度是及其嚴厲的。其處罰原則是提高刑種以加重處罰，這主要是因為特殊累犯僅限定是盜罪，而在傳統(tǒng)中國社會中，統(tǒng)治者歷來秉承“王者之政，莫急于盜賊”的古訓，尤其重視對盜罪的打擊。唐律立法者認為“行盜之人，實為巨蠹。屢犯明憲，罔有悛心。前后三入刑科，便是怙終其事。峻之以法，用懲其罪?！币蚨?，對于特殊累犯，是以加重處罰為主要特征，在具體的處罰原則上可以概括為刑種遞加的原則，累計三次觸犯徒刑時則處以流刑，三次犯流刑時則處以絞刑，即“前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”。

三、唐律中的累犯制度在很多方面體現了中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征

1.唐律累犯的認定和處罰原則體現了傳統(tǒng)法律“原心定罪”的原則，對于累犯，以再犯和三犯作為判斷其主觀惡性大小的依據，“行盜之人，實為巨蠹。屢犯明憲，罔有悛心?！惫室又靥幜P，這與“原心定罪”的要求完全一致。

2.唐律累犯制度的規(guī)定體現了傳統(tǒng)法治中家族倫理制度的一般要求，這充分體現在盜罪累犯不適用于親屬相盜的案件上。儒家在家庭關系制度方面強調長幼尊卑的等級關系，對于違反親屬間身份等級的犯罪往往按照服制原則予以嚴厲的處罰，但受其“重義輕利”觀念的影響，對于家庭成員或親屬之間的財產性犯罪的處罰基本上要輕于無親屬關系者。唐律排除有關親屬間盜罪適用特殊累犯的規(guī)定，正是儒家家庭倫理制度的要求，也與唐律“一準乎禮”的立法原則相呼應。

3.儒家所主張的慎刑思想在累犯制度中也有體現。對于累犯，《唐律》在適用原則上就以限制加重為主，這與儒家的“慎獄恤刑”、“平清決獄”是一致的，體現了儒家“民本”思想在刑法上的適用。

注釋：

趙曉耕主編.罪與罰：中國傳統(tǒng)刑事法律形態(tài).2012.378.

尚書·康誥.

睡虎地秦墓竹簡·法律答問.

流人雖無兼丁，而無加杖之例——《名例律》卷第三只規(guī)定在有“侍親”條件下“非十惡死罪父祖應侍，家無期親成丁者上請”及此種人“犯流罪者，權留養(yǎng)親”，而并不實行“加杖留住”之法，故此處說流人無兼丁例也無加杖之法。只有工樂雜戶及婦女一般的流刑，可依加杖法留住，居役。

“元犯之流”，是指不屬“侍親”條件下第一次初犯的流罪。

參考文獻：

[1]張晉藩主編.中國法制通史（卷四）.法律出版社.1999.

[2]錢大群主編.唐律疏議新注.南京師范大學出版社.2007.