摘 要 設(shè)計(jì)企業(yè)作為EPC總承包商承攬EPC項(xiàng)目，需要將工程的施工作業(yè)全部發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位，在施工作業(yè)發(fā)承包過程中，形成了復(fù)雜的總分包關(guān)系，產(chǎn)生了多級分包的問題。因此，本文從設(shè)計(jì)企業(yè)擔(dān)任EPC總承包的角度出發(fā)，通過法律法規(guī)分析施工作業(yè)的發(fā)承包關(guān)系。

關(guān)鍵詞 EPC總承包 施工總承包 總包 分包

一、引言

EPC總承包管理模式，在我國建設(shè)工程市場已得到較為廣泛的推廣和應(yīng)用。目前，在工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)中，設(shè)計(jì)企業(yè)作為EPC總承包（以下簡稱“EPC總承包商<設(shè)計(jì)>”）承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)較為常見。EPC總承包模式較我國傳統(tǒng)的工程建設(shè)模式，增加了EPC總承包商角色，在項(xiàng)目施工發(fā)包關(guān)系中，形成了業(yè)主、EPC總承包商、施工總承包商、施工專業(yè)承包商、施工勞務(wù)企業(yè)等5方關(guān)系，采用了EPC總承包、施工總承包、專業(yè)工程分包、勞務(wù)作業(yè)分包的發(fā)包模式，產(chǎn)生了多級分包的問題。因此，本文從EPC總承包商（設(shè)計(jì)）的角度，通過法律法規(guī)，分析EPC總承包項(xiàng)目的施工合同相關(guān)方的總分包關(guān)系，構(gòu)建合法合規(guī)合理的總分包關(guān)系，避免出現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包和違法分包的問題。

二、EPC總承包模式施工作業(yè)發(fā)承包關(guān)系概述

業(yè)主采用EPC總承包模式，將項(xiàng)目發(fā)包給EPC總承包商（設(shè)計(jì)）。EPC總承包商（設(shè)計(jì)）承攬的EPC項(xiàng)目工程的施工應(yīng)由施工承包企業(yè)承擔(dān)，所以EPC總承包商需要對施工進(jìn)行施工總承包發(fā)包、專業(yè)分包發(fā)包、勞務(wù)分包發(fā)包，就在EPC總承包商、施工總承包商、專業(yè)承包商、施工勞務(wù)單位之間形成圖1表述的施工總分包關(guān)系。

根據(jù)圖1得知，EPC總承包（設(shè)計(jì)）模式施工發(fā)承包關(guān)系，可以分為三類：第一，EPC總承包發(fā)包關(guān)系；第二，傳統(tǒng)的施工發(fā)包關(guān)系；第三，EPC總承包與施工單位的發(fā)承包關(guān)系。

三、EPC總承包發(fā)包關(guān)系分析

EPC總承包發(fā)包關(guān)系，是指業(yè)主采用EPC總承包模式將工程項(xiàng)目發(fā)包給EPC總承包商（設(shè)計(jì)）。我國建筑法第二十四條明確提出提倡對建筑工程實(shí)行總承包。此外，《關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函》（建辦市函〔2003〕573號）規(guī)定：“《工程總承包資格證書》廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以在其資質(zhì)等級許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。因此，工程設(shè)計(jì)企業(yè)可以在其工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。”[1]因此，業(yè)主與EPC總承包商（設(shè)計(jì)）之間的EPC總承包發(fā)包關(guān)系符合法律法規(guī)的要求。

四、傳統(tǒng)的施工發(fā)包關(guān)系分析

EPC總承包項(xiàng)目中，傳統(tǒng)施工發(fā)包關(guān)系，由圖1可知，包括：

第一種，施工專業(yè)承包商將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)企業(yè)。

第二種，施工總承包商將部分專業(yè)工程分包給施工專業(yè)承包商，施工專業(yè)承包商再將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)企業(yè)。

第三種，施工總承包商將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)企業(yè)。

上述的三種施工發(fā)包關(guān)系，也就是分析施工總承包商、施工專業(yè)承包商、施工勞務(wù)企業(yè)之間在項(xiàng)目施工作業(yè)中的發(fā)承包關(guān)系。此外，我國建筑法第二十九條明確指出，“禁止分包單位將其承包的工程再分包”。而第二種施工發(fā)包關(guān)系，構(gòu)成了兩級分包，更需要分析此種兩級分包的合法性。

根據(jù)住建部發(fā)布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號），建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個(gè)序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進(jìn)行分包，也可以將勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，專業(yè)承包單位可以將勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包。[2]因此，施工專業(yè)承包商可以將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)企業(yè)，第一種和第三種施工發(fā)包關(guān)系，符合法律法規(guī)要求。

根據(jù)《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。[3]因此，施工總承包單位可以將部分工程分包給施工專業(yè)承包商。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第七條“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持?！盵4]因此，第二種施工發(fā)包關(guān)系中施工專業(yè)承包商可以將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)單位，并不構(gòu)成違法分包。第二種施工發(fā)包關(guān)系，符合法律法規(guī)要求。

五、EPC總承包商（設(shè)計(jì)）與施工單位的發(fā)承包關(guān)系分析

EPC總承包商與施工單位的發(fā)承包關(guān)系，由圖1得知，包括：

第一種，專業(yè)工程分包模式：EPC總承包商（設(shè)計(jì)）→施工專業(yè)承包商→施工勞務(wù)企業(yè)。

第二種，施工總承包發(fā)包模式：

第三種，勞務(wù)作業(yè)分包模式：EPC總承包商（設(shè)計(jì)）→施工勞務(wù)企業(yè)。

EPC總承包商（設(shè)計(jì)）與施工單位的發(fā)承包關(guān)系，與傳統(tǒng)的施工發(fā)包關(guān)系相比，因增加了EPC總承包商（設(shè)計(jì)），形成了EPC總承包商（設(shè)計(jì)）、施工總承包商、施工專業(yè)承包商、施工勞務(wù)單位之間復(fù)雜的總分包關(guān)系。尤其是在第二種施工總承包發(fā)包模式中，構(gòu)成了三級分包，更需要分析此種三級分包的合法性。

根據(jù)上文對傳統(tǒng)的施工發(fā)包關(guān)系的分析，施工勞務(wù)企業(yè)承接了勞務(wù)作業(yè)分包作業(yè)，屬于合法勞務(wù)分包，并不構(gòu)成我國建筑法第二十九條的“分包單位再分包”的問題?！督ㄖā返诙艞l允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。因此，EPC總承包商（設(shè)計(jì)）進(jìn)行施工總承包發(fā)包、專業(yè)工程分包和施工勞務(wù)進(jìn)行分包屬于合法分包，本節(jié)第一種和第三種發(fā)包關(guān)系、第二種發(fā)包關(guān)系中的EPC總承包商（設(shè)計(jì)），將施工作業(yè)分包給施工總承包商和施工專業(yè)承包商將施工勞務(wù)作業(yè)分包給施工勞務(wù)單位（第三級分包），符合法律法規(guī)要求。

第二種施工總承包發(fā)包模式中，施工總承包商將部分專業(yè)工程分包給施工專業(yè)承包商構(gòu)成了二級分包，但據(jù)此判定屬于違法分包不妥?？v觀我國關(guān)于工程分包的法律法規(guī)規(guī)定，施工分包特指施工單位間的施工作業(yè)承發(fā)包行為，如上文提及的法律法規(guī)以及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等相關(guān)文件。而設(shè)計(jì)單位承擔(dān)EPC工程，按照規(guī)定，設(shè)計(jì)單位因無施工資質(zhì)和能力，必須將工程的施工全部分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。因此，EPC總承包商（設(shè)計(jì)）與施工總承包商之間的分包關(guān)系應(yīng)列為施工總承包發(fā)承包，與施工總承包和施工專業(yè)承包商間的施工分包關(guān)系不同，不能一概而論。再者，建筑法第二十九條禁止的是分包單位將其承包的工程再分包，針對的是分包單位，不允許分包單位將其承攬的工程再分包。而此處是施工總承包商進(jìn)行施工分包發(fā)包，雖然具有二級分包屬性，但作為施工總承包商，屬于總承包商范疇。根據(jù)建筑法第二十九條，施工總承包商也可以將部分工程分包給施工專業(yè)承包商的，此類施工分包不屬于建筑法第二十九條的“分包商再分包”問題。因此，第二種施工總承包發(fā)包模式符合法律法規(guī)的要求。

六、結(jié)語

我國的總承包業(yè)務(wù)較發(fā)達(dá)國家起步晚，目前，雖然國家在大力倡導(dǎo)總承包模式，但關(guān)于工程總承包相關(guān)的法律法規(guī)較少，EPC總承包商（設(shè)計(jì)）在進(jìn)行EPC總承包業(yè)務(wù)過程中，會遇到外部對于本文提及的多層分包問題的誤解，給項(xiàng)目運(yùn)作帶來不便。作為EPC總承包商（設(shè)計(jì)），在國家沒有出臺相關(guān)的條文說明和解釋前，就要做好應(yīng)對方案，積極配合，進(jìn)行合理解釋，以尋求理解和支持。

（作者單位為中國恩菲工程技術(shù)有限公司）

[作者簡介：徐長慶（1982—），江蘇連云港人，中國恩菲工程技術(shù)有限公司工程師，研究方向：EPC總承包項(xiàng)目的項(xiàng)目管理工作。]

參考文獻(xiàn)

[1] 中華人民共和國建設(shè)部辦公廳.關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題的復(fù)函[DB/OL] . http：//www.mohurd.gov.cn/zcfg/jsbwj_0/jsbwjjzsc/200611/t20061101_158638.html ，2003-11-21.

[2] 中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的通知[DB/OL] . http：//www.mohurd.gov.cn/

zcfg/jsbwj_0/jsb wjjzsc/201411/t20141106_2

19511.html，2014-11-06.

[3] 全國人民代表大會常務(wù)委員會.中華人民共和國建筑法建筑法[DB/OL] .http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2011-04/23/content_1653571.htm，1997-11-1/2011-04-22.

[4] 中華人民共和國最高人民法院.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[DB/OL] . http：//www.

chinaacc.com/new/63/74/2004/10/ad04536111

1520140021284.htm ， 2005-01-01.