李蓉

【摘要】商法思維有其自身的思維特點，相較于民法、行政法思維而言，商法思維注重經(jīng)營自由、保障交易安全，更注重商法的自治?？梢钥闯?，商法思維有其自身的特殊性，但在中國商事案件的審理中，由于受到民法和行政法思維的影響，很多新型商事案件審理的結(jié)果卻與社會公眾的普通價值觀念不相符，案件審理陷入了裁判困境。因此，商事審判獨立性問題的研究急待從理論層面轉(zhuǎn)向?qū)嵺`層面，來化解眾多商事案件審判的困境，本文以商法思維為切入點探討商事審判獨立性的重要性和迫切性。

【關(guān)鍵詞】商法思維 商事審判獨立性

一、商法思維的形成與特點

追溯商法的本源，商事裁判是一種獨立于民事審判的裁判制度。早期的商事裁判源于商事習(xí)慣法，即由商人階層自己組成的專門法院處理具體糾紛中不斷形成的習(xí)慣性做法，其訴訟程序也是商人處理自己事務(wù)的程序，該程序關(guān)注的不僅僅在于保護商人的一般利益，更需要反映商事糾紛的解決必須及時、有效等商人群體的特殊利益需求。最初的司法體系用的是民法思維，根本不能為商事案件的審判提供有效合理的救濟。源于此，商事法院和商事訴訟程序才致力于維護商事活動而形成。商事審判中的商法思維是人們根據(jù)商行為得出的理性思考，包括以下幾個特點：

一是商法自治。不論是司法工作過程中，還是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展的背景下，商主體的意思自治都與各項商事實踐活動不可分離；二是經(jīng)營自由。不同于商法自治的是，經(jīng)營自由強調(diào)商主體從事經(jīng)營活動的市場準入，但后者則強調(diào)經(jīng)營活動的過程；三是保護營利。營利是商品經(jīng)濟中的基本要素，也是商法的本質(zhì)特點，則商法是保障商主體合理利益的根據(jù)；四是交易便捷和交易安全。交易便捷才更有利于實現(xiàn)效益的最大化，但是在利益驅(qū)使下很容易產(chǎn)生過渡的利己行為，也在商業(yè)活動中滲入了諸多不安全因素，這是商事交易的特殊性，也從而衍生出保障交易安全成為商法追求的又一目標。

二、從“許霆案”看商事思維與商事審判獨立性的關(guān)系

2006年，許霆利用廣州市商業(yè)銀行ATM機故障，無償提取了17.1萬元。一審法院認定許霆“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，判處許霆“無期徒刑”。在引起群眾和媒體一片嘩然之后，廣東高院最終判定許霆犯“盜竊罪，處有期徒刑5年”。無獨有偶，據(jù)英國《每日郵報》網(wǎng)站2012年5月19日報道，英國一臺ATM機發(fā)生故障，顧客取款時會吐出雙倍數(shù)額的現(xiàn)金，此消息已經(jīng)散播，許多人趕來提款。事后，銀行方面處理此事件的做法是：首先因自己管理不善向提款人道歉；其次宣布對被多提走的款項一律不再追還。此事情節(jié)與許霆案類似，結(jié)果卻大相徑庭。

從商法思維來考慮，這個案件向我們拋出了兩個問題，在現(xiàn)代社會，商主體與消費者中誰應(yīng)該承擔(dān)商事活動中的嚴格責(zé)任？法律的正義應(yīng)當維護商主體的特權(quán)還是監(jiān)督商主體擔(dān)負起自身的社會責(zé)任？如果要論本案中的過錯，許霆取得本不屬于自己的財物存在過錯，但是銀行作為享有和控制ATM機的經(jīng)營者未能保證ATM機的正常運行則具有更大的過錯。法院一審判決顯示由消費者承擔(dān)所有的過錯，這是于法不能讓人信服的審判思維。相比而言，英國銀行家的做法值得我們思考，具有強勢地位的商主體與普通消費者在中國仍無法得到公平對待，而我們一直宣傳的市場經(jīng)濟體制也根本無法在商法思維中得以體現(xiàn)。本來在取款這一與金融消費相關(guān)的商行為中，銀行是商事法律關(guān)系的一方，因其壟斷及在與普通消費者交易過程中處于優(yōu)勢地位，法律應(yīng)平衡雙方的利益，應(yīng)對銀行施加以更嚴格的義務(wù)，如信息披露義務(wù)、保證交易設(shè)施安全義務(wù)等。再看英國的《銀行慣例守則》規(guī)定，在自動柜員機交易中銀行的義務(wù)是：銀行保證自動柜員機正確回應(yīng)持卡人的指令；保證自動柜員機正常工作；保證自動柜員機提供充分的信息以使持卡人的賬戶能夠正確地被記錄。這不僅體現(xiàn)了商主體應(yīng)該承擔(dān)自己過錯范圍內(nèi)責(zé)任的一般商事思維，也體現(xiàn)了在經(jīng)濟上占優(yōu)勢地位的商主體應(yīng)該承擔(dān)更大責(zé)任的社會公平正義理念。

由此案引發(fā)的商法思維，是在中國發(fā)展市場經(jīng)濟體制的當下，現(xiàn)行司法體制還有待改善，商主體特權(quán)應(yīng)當?shù)玫接行Э刂埔哉嬲S護交易者的交易平等權(quán)。

三、商法思維下的商事審判獨立性的必要性

王保樹先生說過：“在實踐面前，有兩種傾向是人們不能不注意的：一是漠視商法的特殊思維，將特殊歸于一般；二是忽視商法的特殊思維是商法發(fā)展、變化規(guī)律的反映，甚至寄希望于制造商法的特殊性?！蹦壳?，我們最值得注意的是第一種傾向。

商法本身的獨立性要求商事審判具有獨立性。一方面，商事法律法規(guī)調(diào)整著商行為的獨立性。商法較之于民法而言，是市場經(jīng)濟的法律體現(xiàn)，是基于營利而設(shè)立的特定法律關(guān)系，規(guī)范內(nèi)容具有復(fù)雜性、具體性和技術(shù)性。商法有其自身獨立的法律規(guī)范體系，但面對不同的法律屬性和訴訟要求相沖突的時候，很難采取統(tǒng)一的糾紛解決機制，因此商法的獨立性勢必要求建立一個獨立的商事審判制度。另一方面，面對近年來不斷出現(xiàn)的新金融市場問題，商事法律法規(guī)的制定和修改必定會更為頻繁。

商法國際化也要求商事審判具有獨立性。一方面，商事糾紛適用國際公約或者國際慣例，需要專業(yè)的法官來進行跨領(lǐng)域的審判，要求更專業(yè)的國際商法法律素養(yǎng)，更要求真正獨立的商事審判制度來更好的解決跨國商事糾紛。另一方面，國際商事糾紛需要更獨立的商事審判制度才能更好的與國際接軌，才能使我國的商事貿(mào)易法律保障體系的建立適應(yīng)全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展。

綜上所述，商事思維下，商事審判獨立性的實現(xiàn)重要且十分迫切，應(yīng)當有一套合理的設(shè)計理念來得以實現(xiàn)，筆者認為主要應(yīng)當包括以下幾個審判理念：一是效益優(yōu)先的審判理念。在審判過程中，追求公平價值是最基本的制度設(shè)計理念，但保護營利又是商事審判的基本特性，因此二者之間的平衡實為重中之重，在追求公平的同時不能妨礙商主體效益的實現(xiàn)。二是側(cè)重動態(tài)保護和強調(diào)利益均衡。民法注重靜態(tài)事物的保護，商法注重交易動態(tài)中權(quán)利的保護，法官在審判商事案件時，應(yīng)當結(jié)合社會公眾的價值追求、當事人的訴求來健康的引導(dǎo)大眾的法律意識和法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，利用商法思維來化解商事審判中的諸多困境。

參考文獻：

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