游 文 亭

(山西農(nóng)業(yè)大學(xué) 公共管理學(xué)院，山西 太谷 030801)

目前各國(guó)對(duì)代孕的立法態(tài)度主要有如下三種：(1)完全支持，如以色列；(2)完全反對(duì)，如英國(guó)；(3)有條件支持，如美國(guó)。中國(guó)對(duì)代孕采取完全反對(duì)的態(tài)度。截至2015年12月31日，我國(guó)國(guó)內(nèi)尚無一起因代孕引起的法律訴訟或立法建議，但這并不意味著我國(guó)沒有因代孕產(chǎn)生的法律問題。2015年4月3日，中共中央宣傳部辦公廳聯(lián)合國(guó)家計(jì)生委辦公廳等9個(gè)國(guó)務(wù)院廳級(jí)部門下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)開展打擊代孕專項(xiàng)行動(dòng)工作方案的通知》，在全國(guó)范圍內(nèi)開展打擊代孕專項(xiàng)行動(dòng)，著力解決代孕突出問題。除上述《通知》外，我國(guó)暫無對(duì)代孕明確的法律規(guī)范，但此通知足以明確表達(dá)我國(guó)政府對(duì)代孕持完全否定的態(tài)度。

社會(huì)對(duì)代孕的看法因人而異，政府對(duì)代孕的法律規(guī)制有所缺失。反對(duì)代孕的人不在少數(shù)，主要基于道德的考量。代孕是否符合道德標(biāo)準(zhǔn)并不是本文討論的重點(diǎn)，本文主要探究的是代孕面臨的各種法律沖突如何得到有效解決，各國(guó)可以通過國(guó)內(nèi)立法對(duì)代孕進(jìn)行明確規(guī)制，也可直接認(rèn)可國(guó)外立法而不通過國(guó)內(nèi)法加以規(guī)制。各國(guó)不同的法律規(guī)定使得國(guó)內(nèi)外法律沖突愈發(fā)明顯，同時(shí)也使代孕母親、委托夫妻、代孕出生的兒童備受非議，這些主體正處在國(guó)際規(guī)范的模糊地帶。通過制定統(tǒng)一的國(guó)際規(guī)則，訂立國(guó)際公約或雙邊協(xié)定，不僅可以填補(bǔ)立法空白，還可將備受非議的代孕主體利益合理化。

一、跨國(guó)代孕法律規(guī)制的必要性

從醫(yī)學(xué)角度劃分，代孕包括兩類：一種為傳統(tǒng)代孕(不完全代孕)，另一種為妊娠代孕(完全代孕)。傳統(tǒng)代孕，是指卵子來自于代孕母親本身，而精子來自于意愿父母中的父親或是一個(gè)不明身份的精子捐贈(zèng)者，二者通過試管授精[1]懷孕。其受孕過程相對(duì)簡(jiǎn)單且價(jià)錢較便宜，風(fēng)險(xiǎn)是精子捐贈(zèng)者的素質(zhì)高低及品德是否優(yōu)良無法保證。[2]妊娠代孕，是當(dāng)精子和卵子經(jīng)試管授精形成受精卵后通過培育成為胚胎，再注入代孕母親體內(nèi)進(jìn)行懷孕。[3]這種類型的代孕能夠根據(jù)基因關(guān)系進(jìn)一步再細(xì)分：一種是胚胎基因均不是來自于意愿父母，胎兒和他們沒有任何基因關(guān)系；另一種是精子或卵子可能來自于意愿夫妻的其中一方，另一方是捐贈(zèng)者。而妊娠代孕可能涉及五個(gè)法律關(guān)系主體：代孕母親、匿名捐精者、匿名捐卵者、意愿父親、意愿母親。[4]因?yàn)榕c胎兒有基因關(guān)系，意愿父母基因會(huì)被胎兒遺傳，妊娠代孕帶來的法律問題可能較為簡(jiǎn)單；但在雙方基因與胎兒均毫無關(guān)系時(shí)，這一問題會(huì)變得相對(duì)復(fù)雜，可能涉及從國(guó)籍取得到監(jiān)護(hù)爭(zhēng)議的各種法律問題。

從經(jīng)濟(jì)利益角度劃分，代孕分為無償代孕和有償代孕。無償代孕，是指代孕不需要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或是接受不超過代孕基本費(fèi)用*代孕基本費(fèi)用包括孕期產(chǎn)檢費(fèi)用和治療費(fèi)用、房屋租金、最低生活保障和人壽保險(xiǎn)。的補(bǔ)償。有償代孕，也叫商業(yè)代孕，指意愿父母除支付代孕基本費(fèi)用外，還需支付一次性金錢補(bǔ)償，即報(bào)酬。

(一)用國(guó)際收養(yǎng)法律制度規(guī)制代孕的弊端。目前沒有國(guó)際統(tǒng)一的法律規(guī)范規(guī)制代孕問題?！?993海牙國(guó)際公約》是目前與代孕相關(guān)的最接近的，其中規(guī)定了對(duì)兒童的保護(hù)和在跨國(guó)收養(yǎng)方面的國(guó)際合作，可以說該公約為代孕行為作出了指導(dǎo)性規(guī)范。目前全世界有超過80個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)、同意或承認(rèn)海牙國(guó)際公約，包括美國(guó)、英國(guó)、印度等。2010年6月海牙特別委員大會(huì)對(duì)代孕問題提出了討論，最終決定不為國(guó)際代孕問題進(jìn)行立法規(guī)范，沒有受到明令禁止意味著公約間接承認(rèn)代孕的合法性。[5]

2002年，美國(guó)加利福尼亞的一對(duì)夫妻向法院起訴，他們請(qǐng)求獲得一對(duì)雙胞胎孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，這對(duì)雙胞胎是通過妊娠代孕在英國(guó)出生的孩子，代孕協(xié)議簽訂時(shí)代孕母親同意放棄日后對(duì)新生兒的所有母親權(quán)利。但她后來不愿意遵守承諾，拒絕將孩子給意愿父母。英國(guó)法律承認(rèn)代孕母親為新生兒的合法母親，美國(guó)加利福尼亞州法律承認(rèn)意愿父母的合法父母地位，法律沖突由此而生，于是這對(duì)夫妻不得不向所在地的英國(guó)法院起訴以獲得監(jiān)護(hù)權(quán)。英國(guó)最高法院認(rèn)定這個(gè)案件無法直接適用《國(guó)際收養(yǎng)公約》，因?yàn)檫@與該公約的立法目的相去甚遠(yuǎn)，只能根據(jù)《國(guó)際收養(yǎng)公約》國(guó)際沖突規(guī)則，選擇使用新生兒慣常居住地法律。但該案法官M(fèi)ark Hedley在審理中發(fā)現(xiàn)，這對(duì)三個(gè)月大的雙胞胎無慣常居住地，他們出生在英國(guó)，與來自美國(guó)的意愿父母也沒有基因關(guān)系，所以美國(guó)并非慣常居住地；但他們的生母與他們也沒有基因關(guān)系，即使出生在英國(guó)也無英國(guó)國(guó)籍，所以英國(guó)也非慣常居住地。Hedley法官最終無法適用《國(guó)際收養(yǎng)公約》，只能根據(jù)加利福尼亞法庭判例，判定這對(duì)夫妻享有雙胞胎孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

這個(gè)案例同時(shí)還證明了《國(guó)際收養(yǎng)公約》無法解決的另外兩個(gè)代孕問題：有償代孕和無國(guó)籍寶寶的國(guó)籍認(rèn)定。首先，關(guān)于有償代孕合理性問題。如果經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償能使一個(gè)母親同意放棄對(duì)孩子的各種權(quán)利，那么收養(yǎng)公約完全認(rèn)可對(duì)收養(yǎng)進(jìn)行合理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同理，代孕也可以有償，為孕育一個(gè)胎兒支付費(fèi)用，禁止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可能對(duì)代孕不利，這同時(shí)也可能使意愿父母離獲得對(duì)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)更加遙遠(yuǎn)。其次，代孕寶寶國(guó)籍取得問題。根據(jù)收養(yǎng)公約，父母權(quán)利因?qū)殞毘錾@得，因公約規(guī)定而解除，這意味著新生兒可以因其生母的公民資格而成為一個(gè)國(guó)家的合法公民。然而，代孕問題超出了這個(gè)范圍，因?yàn)榇袑殞殯]有合法登記的父母親而無法獲得公民資格。《國(guó)際收養(yǎng)公約》未規(guī)定這種情況，于是意愿父母在獲得孩子后只能帶著一個(gè)無國(guó)籍寶寶回到自己的國(guó)家，有些甚至因此而無法回國(guó)。

可見，代孕已經(jīng)超出了《國(guó)際收養(yǎng)公約》的規(guī)定，然而并沒有相關(guān)法律對(duì)代孕的國(guó)際沖突進(jìn)行合理規(guī)范。[6]這種法律沖突召喚著新法律規(guī)定的出臺(tái)，以更好地解決意愿父母、代孕寶寶和代孕各方當(dāng)事人的利益。不得不承認(rèn)，《國(guó)際收養(yǎng)公約》中規(guī)定了合理的國(guó)際沖突解決規(guī)則，而仍有大量的代孕問題無法通過收養(yǎng)公約得到解決。

(二)孩子利益最大化。當(dāng)遇到代孕案件，司法機(jī)關(guān)在無法律規(guī)范作依據(jù)時(shí)，根據(jù)法理，應(yīng)遵從法律原則作出判斷。“孩子利益最大化”[7]原則，曾作為美國(guó)法庭判定父母是否擁有監(jiān)護(hù)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，判決得到一部分人的通過，也有一些人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相類似的具體規(guī)則來判斷，但哪個(gè)規(guī)范最為類似至今尚無定論。

對(duì)于“孩子利益最大化”原則的適用存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以最大程度挖掘孩子的潛力為原則，包括孩子父母的意愿、孩子本人的意愿、以及為孩子利益最大化實(shí)現(xiàn)的相關(guān)人等的意見，此外還包括父母技巧、護(hù)理耐心、責(zé)任感、精神及身體健康程度及家庭穩(wěn)定等因素；[8]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，海牙會(huì)議常務(wù)委員會(huì)報(bào)告顯示《國(guó)際收養(yǎng)公約》才是最好的執(zhí)法依據(jù)，對(duì)于代孕，協(xié)議應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定如下內(nèi)容：(1)盡量使孩子留在他出生的家庭中；(2)如果收養(yǎng)，則以民族內(nèi)部?jī)?yōu)先解決為輔助性原則；(3)有必要尊重孩子的收養(yǎng)意愿；(4)保留孩子親生父母的信息；(5)全方位評(píng)估收養(yǎng)父母的撫養(yǎng)能力；(6)為孩子找一個(gè)適合的家庭；(7)創(chuàng)造安全的成長(zhǎng)環(huán)境；(8)提供專業(yè)化收養(yǎng)服務(wù)。[9]

世界各國(guó)統(tǒng)一實(shí)施孩子利益最大化原則，是對(duì)各國(guó)公序良俗的沖擊，比如市民管理政策、公民健康保障、親屬法律規(guī)制等社會(huì)各方面容忍度都要加大，這一收養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議是必然的，只是需要通過法律加以完善。英國(guó)禁止商業(yè)代孕，認(rèn)為這違反了公序良俗，卻在2010年受到挑戰(zhàn)：一對(duì)英國(guó)夫妻雇傭一個(gè)美國(guó)伊利諾伊州婦女為他們有償代孕，盡管英國(guó)的公序良俗不允許這種行為的存在，然而法官認(rèn)為，否定這對(duì)夫妻的請(qǐng)求并不符合孩子利益最大化原則，于是判定夫妻二人對(duì)孩子擁有撫養(yǎng)權(quán)。

孩子利益最大化不僅僅是法庭對(duì)此案作出判斷的因素，更應(yīng)當(dāng)是法庭裁斷任何相關(guān)案件的最高準(zhǔn)則。平衡公序良俗與當(dāng)事人主體利益之間的關(guān)系，當(dāng)然要堅(jiān)定不移地堅(jiān)持孩子利益最大化。事實(shí)上，實(shí)施孩子利益最大化原則，可以使主權(quán)國(guó)家在公民資格獲得的問題上更加靈活，比如特別政策，或是父母基于“孩子利益最大化”而非“國(guó)家利益最大化”得到的監(jiān)護(hù)權(quán)，使孩子獲得公民資格，也使案件結(jié)果更具合理性。

二、國(guó)際法律沖突的表現(xiàn)

全世界只有極少數(shù)的國(guó)家將代孕通過立法規(guī)制，[10]，但并不意味著這些國(guó)家承認(rèn)代孕的合法地位。它們可能只承認(rèn)無償代孕的合法性，不承認(rèn)商業(yè)代孕的合法性，如巴西、希臘、荷蘭、以色列、南非等國(guó)家[11]。以色列1996年率先通過了《以色列胎兒孕育協(xié)定》，承認(rèn)無償代孕的合法性及相關(guān)利益保護(hù)，比如承認(rèn)生母在寶寶剛出生后一周內(nèi)享有所有母親權(quán)利；英國(guó)承認(rèn)意愿父母為孩子利益而享有的各項(xiàng)父母權(quán)利；加拿大和澳大利亞在嚴(yán)格處罰商業(yè)代孕的同時(shí)保護(hù)無償代孕。目前世界范圍內(nèi)存在如下兩種截然相反的立法態(tài)度：

(一)開放型。印度被稱作“國(guó)際代孕中心”，印度政府承認(rèn)有償代孕和無償代孕的合法性，卻沒有代孕的法律規(guī)制。代孕占了印度旅游業(yè)的很大一部分，2012年代孕收入為印度的工業(yè)產(chǎn)業(yè)貢獻(xiàn)了高達(dá)200萬的GDP。印度成為國(guó)際代孕母親的主要供給市場(chǎng)，使得代孕不至于陷入無供給的困境。另外，在印度代孕是非常廉價(jià)的，只需花費(fèi) 25000美元，而在美國(guó)至少要翻三倍。印度至今尚無法律規(guī)制代孕，只是在2005年，由印度醫(yī)學(xué)研究委員會(huì)公布了一項(xiàng)立法建議，此后無人問津。代孕現(xiàn)象與日俱增，同時(shí)成為印度的民族問題和法律問題，面對(duì)越來越多的代孕訴訟，印度政府于2008年提出關(guān)于代孕的立法提案，但至今這項(xiàng)提案仍未被印度議會(huì)通過。

俄羅斯和烏克蘭也承認(rèn)傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕。俄羅斯法規(guī)定了代孕需符合一定條件，比如意愿夫妻簽署代孕協(xié)議前要獲得配偶的書面同意。烏克蘭雖然也同時(shí)承認(rèn)傳統(tǒng)代孕和妊娠代孕，但代孕協(xié)議中的兩對(duì)父母同時(shí)享有父母權(quán)利：傳統(tǒng)代孕母親和她的配偶是孩子事實(shí)上的父母，意愿父母是法律推定的父母。

其他一些國(guó)家對(duì)代孕采取沉默的態(tài)度，既不禁止也不承認(rèn)，如新西蘭、泰國(guó)。這些國(guó)家不明令禁止代孕，可視為對(duì)代孕的間接承認(rèn)，但代孕在這里也并不受到法律保護(hù)。

(二)禁止型。意大利、挪威、西班牙采取完全禁止代孕的態(tài)度。法國(guó)也完全禁止代孕，最高法院曾提出一系列建議反對(duì)代孕的合理性；德國(guó)也對(duì)代孕采取完全禁止的態(tài)度，不承認(rèn)任何代孕協(xié)議。

中國(guó)沒有對(duì)代孕進(jìn)行立法規(guī)制，2006年代孕變得較為普遍時(shí)政府曾對(duì)此行為進(jìn)行逐步打擊，此后香港承認(rèn)妊娠代孕。[12]直至今天，我國(guó)的代孕數(shù)量很多，除前文提到的《通知》外未見相關(guān)法規(guī)出臺(tái)，中央政府同時(shí)出臺(tái)相關(guān)文件明確打擊代孕的立法態(tài)度，但仍未正式立法。

國(guó)際對(duì)代孕無統(tǒng)一的立法規(guī)制直接導(dǎo)致了各國(guó)對(duì)代孕問題的國(guó)內(nèi)立法缺失。[13]試圖去跨國(guó)執(zhí)行代孕協(xié)議首先要解決的，就是如何在沒有國(guó)際統(tǒng)一立法的情況下最大限度地保護(hù)意愿父母、代孕母親、代孕寶寶以及這個(gè)協(xié)議涉及到的每一個(gè)當(dāng)事人的利益。

三、跨國(guó)代孕法律規(guī)制及解決法律沖突的立法建議

跨國(guó)代孕數(shù)量的與日俱增說明意愿父母不會(huì)因?yàn)榱⒎ǖ膰?yán)格限制而放棄代孕這項(xiàng)選擇，因此代孕亟需一個(gè)全新的統(tǒng)一立法規(guī)制。

(一)父母權(quán)利的獲得。多數(shù)代孕法律爭(zhēng)議都在于對(duì)父母權(quán)利的認(rèn)定上，對(duì)此認(rèn)定許多學(xué)者提出了立法建議。傳統(tǒng)科學(xué)認(rèn)為基因遺傳是代孕不可磨滅的父母關(guān)系，對(duì)于意愿父母來說，這也許是很好地獲得父母權(quán)利的方法，但是否最合理、最科學(xué)的方法，有待商榷。目前可認(rèn)定父母權(quán)利的途徑主要有以下三種：

1.妊娠。許多法院認(rèn)為父母權(quán)利可以通過妊娠關(guān)系來解決，卻違反了本國(guó)對(duì)于收養(yǎng)的法律規(guī)定。在試管嬰兒技術(shù)成熟前，妊娠具有不容置疑的親屬關(guān)系，如今，因?yàn)槿焉锒〉美硭?dāng)然的母親權(quán)利，理論基礎(chǔ)變得越來越薄弱。美國(guó)佛羅里達(dá)州和德克薩斯州目前明確規(guī)定采用此標(biāo)準(zhǔn)，盡管普遍認(rèn)為妊娠作為父母權(quán)利取得的基礎(chǔ)仍相對(duì)牢固，但代孕問題的出現(xiàn)往往使問題變得復(fù)雜。[14]通過妊娠認(rèn)定父母權(quán)利會(huì)帶來三個(gè)問題：

其一，代孕母親無法自愿放棄生母權(quán)利。無論出于對(duì)協(xié)議的誠信履行還是對(duì)金錢的渴望，代孕母親如果愿意放棄生母權(quán)利，那么基于妊娠所產(chǎn)生的母親權(quán)利便無法改變。如果法庭只通過妊娠關(guān)系認(rèn)定妊娠婦女為孩子的母親，那么意愿父母與代孕母親之間的監(jiān)護(hù)權(quán)之爭(zhēng)將會(huì)是個(gè)持久戰(zhàn)，結(jié)果是留下了一個(gè)懸而未決的無國(guó)籍孩子。這種法律規(guī)范導(dǎo)致的高額社會(huì)成本將會(huì)使跨國(guó)代孕問題更加惡化，曠日持久的法律戰(zhàn)也會(huì)導(dǎo)致代孕母親與意愿父母兩敗俱傷，這對(duì)孩子的幼年成長(zhǎng)也極為不利。

其二，代孕母親放棄她的母親權(quán)利后，意愿父母無法依據(jù)現(xiàn)存的收養(yǎng)制度合法地收養(yǎng)代孕寶寶。無償代孕母親因妊娠關(guān)系被認(rèn)定為合法母親，而她放棄母親權(quán)利后，意愿父母只能通過收養(yǎng)成為合法父母。而現(xiàn)行法律制度規(guī)定生母在世的孩子無法被收養(yǎng)，使得意愿父母取得合法監(jiān)護(hù)權(quán)受阻。有償代孕則更為復(fù)雜，代孕費(fèi)用的存在可能消滅代孕母親對(duì)她所生寶寶進(jìn)行撫養(yǎng)的欲望，于是無法判定放棄撫養(yǎng)權(quán)是否代孕母親真實(shí)、自愿的想法。在德國(guó)Balaz有償代孕案中，當(dāng)代孕母親收取了報(bào)酬，放棄母親權(quán)利便要面臨各種質(zhì)疑，甚至訴訟。而意愿父母一方也要面臨持久的法律戰(zhàn)爭(zhēng)，以證明她們的收養(yǎng)是合法的。

其三，妊娠認(rèn)定使意愿父母獲得父母權(quán)利的途徑被阻斷，而他們獲得監(jiān)護(hù)權(quán)的直接依據(jù)應(yīng)當(dāng)是代孕協(xié)議，而非妊娠過程。多數(shù)代孕母親簽訂代孕協(xié)議時(shí)，就做好了放棄所生寶寶的各種權(quán)利的準(zhǔn)備，同時(shí)被法律賦予父母權(quán)利意味著意愿父母要對(duì)孩子盡撫養(yǎng)義務(wù)。例如，一對(duì)土耳其夫妻與一個(gè)英格蘭代孕婦女簽訂了無償代孕協(xié)議，后來他們卻無法獲得孩子的撫養(yǎng)權(quán)，因?yàn)樗麄儧]有英格蘭的永久居住權(quán)。法庭認(rèn)定代孕母親盡快地放棄她的母親權(quán)利，同時(shí)這對(duì)土耳其夫妻也是很不錯(cuò)的養(yǎng)父母人選，但意愿父母沒有妊娠過程無法合法獲得父母權(quán)利，最終這對(duì)夫妻只能通過極為例外的“特許方式”取得了英格蘭居住令，之后帶著孩子回到了土耳其。這就是以妊娠作為父母權(quán)利取得標(biāo)準(zhǔn)所帶來的困擾。分析這些案例可以發(fā)現(xiàn)，父母權(quán)利的最后獲得者基本都是意愿父母，而他們誰都不希望通過訴諸法律來獲得這項(xiàng)權(quán)利。

2.基因遺傳。科技的發(fā)展使試管嬰兒變得普遍，于是妊娠不再是認(rèn)定母親權(quán)利的唯一標(biāo)準(zhǔn)，特別是精子和卵子都來自于匿名的捐贈(zèng)者時(shí)，更加無法判定。如果將基因認(rèn)定為母親權(quán)利的獲得標(biāo)準(zhǔn)，那在如今捐贈(zèng)者信息保密的時(shí)代，當(dāng)一個(gè)寶寶與代孕母親或意愿父母都沒有基因關(guān)系的時(shí)候，這個(gè)寶寶就成為了沒有母親的孩子，沒有父母意味著這個(gè)孩子無法獲得公民資格和法定監(jiān)護(hù)人。本文提及的各案例中法庭最終也都使用了其他標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定父母權(quán)利的必要條件。

雖然基因關(guān)系可以作為認(rèn)定父母權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，但這標(biāo)準(zhǔn)并不絕對(duì)，它可能會(huì)成為許多試圖通過基因關(guān)系獲得孩子的謀利工具。比如張三為獲得孩子，于是捐贈(zèng)精子，一對(duì)意愿父母簽訂代孕協(xié)議后，選取了張三精子與某女的卵子結(jié)合，生出代孕寶寶，張三根據(jù)基因關(guān)系自然成了孩子的父親，而意愿父母卻為別人作了嫁衣裳，這顯然不合理*美國(guó)一個(gè)代孕中介曾在國(guó)外通過捐精代孕生寶寶，然后將這些孩子以每個(gè)10萬美元的價(jià)格賣給意愿父母，這種獲得報(bào)酬方式的代孕可以認(rèn)定為販賣兒童，被海牙國(guó)際公約嚴(yán)格禁止，這個(gè)代孕機(jī)構(gòu)已被美國(guó)警方一網(wǎng)打盡。。

3.意愿。從上述各案例可以看出，意愿作為認(rèn)定父母權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)頗具合理性。這一標(biāo)準(zhǔn)已被南非政府采用。在以色列，盡管猶太人的法律仍將傳統(tǒng)妊娠作為母親權(quán)利獲得的標(biāo)準(zhǔn)，但國(guó)家法律將代孕協(xié)議作為認(rèn)定父母的依據(jù)成為這項(xiàng)規(guī)定的例外適用。意愿父母優(yōu)先于妊娠母親和基因父母的認(rèn)定最符合客觀事實(shí)，在代孕協(xié)議各方當(dāng)事人中，意愿父母獲得孩子的愿望最強(qiáng)烈，并為此付出費(fèi)用，因此傾向于對(duì)意愿父母利益的保護(hù)。更重要的是，如同前文各案中認(rèn)定父母權(quán)利的情況一樣，只有意愿父母才是最符合“孩子利益最大化”的父母。從孩子的意愿角度看，他們應(yīng)當(dāng)受到出生國(guó)和父母所屬國(guó)的保護(hù)，盡快找到合適的父母親撫養(yǎng)他們成長(zhǎng)，這也是符合寶寶意愿的。

當(dāng)然意愿標(biāo)準(zhǔn)也有一定局限性，代孕協(xié)議阻止了本應(yīng)由生母所盡的責(zé)任義務(wù)，同時(shí)使基因母親和妊娠母親放棄了母親權(quán)利，只能由意愿母親來充當(dāng)這個(gè)角色，換句話說，孩子無法在親生母親身邊長(zhǎng)大，從某種意義上也是一種不足。

認(rèn)定意愿父母監(jiān)護(hù)權(quán)的合法性，多數(shù)國(guó)家主張基于基因遺傳，這種規(guī)定引發(fā)許多爭(zhēng)議，且這一標(biāo)準(zhǔn)需要意愿父母一方與代孕寶寶有基因關(guān)系才可適用，而通過履行代孕協(xié)議反而使這種問題在一定程度上得到了解決。為了避免無基因關(guān)系去爭(zhēng)奪孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的法律戰(zhàn)爭(zhēng)，當(dāng)孩子的基因不是來自于妊娠婦女時(shí)，第三種認(rèn)定方法打破了傳統(tǒng)代孕模式的母親認(rèn)定。當(dāng)然，父母認(rèn)定這一問題也可以變得非常簡(jiǎn)單，如南非，法律規(guī)定意愿父母就是孩子的自然父母，他們對(duì)孩子有合法的責(zé)任義務(wù)，其他人不會(huì)再有任何爭(zhēng)議。實(shí)質(zhì)上，這種法律結(jié)果是一樣的，只是父母角色獲得的途徑不同而已。

(二)商業(yè)代孕的認(rèn)可。對(duì)于商業(yè)性有償代孕合法性的認(rèn)定，學(xué)界意見不一。多倫多大學(xué)法學(xué)院Margaret Radin教授認(rèn)為，商業(yè)代孕是對(duì)婦女的蔑視和貶低，是男人或上層社會(huì)婦女對(duì)窮苦婦女的一種壓榨。報(bào)酬，尤其是寶寶出生后才支付，會(huì)成為生母放棄對(duì)所生孩子盡撫養(yǎng)義務(wù)的主要誘因。也有一些人認(rèn)為商業(yè)代孕等同于嬰兒買賣，這種行為應(yīng)當(dāng)受到整個(gè)社會(huì)的道德譴責(zé)，并且在孩子的整個(gè)成長(zhǎng)過程中，他都會(huì)覺得自己曾被當(dāng)作商品進(jìn)行過交易，因此受到影響。反之，代孕支持者同樣也考慮到了女性地位問題，他們認(rèn)為代孕能夠充分保障一個(gè)家庭中女性的家庭地位，因?yàn)樗齻兛梢酝ㄟ^自己的勞動(dòng)力創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

實(shí)踐中看，多數(shù)代孕是有償?shù)模瑘?bào)酬是對(duì)代孕母親的一種補(bǔ)償，使代孕協(xié)議更加公平。盡管商業(yè)代孕被很多人批判，但懷胎十月所受之苦、所作的個(gè)人犧牲得到合理補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)能為更多人所理解。雖然代孕母親通過代孕獲得了一定的報(bào)酬，但這種報(bào)酬并非針對(duì)嬰兒本身，也不能因此否定有償代孕，否則任何高回報(bào)的工作都會(huì)成為一種不公平的社會(huì)現(xiàn)象。[15]事實(shí)上，印度一項(xiàng)關(guān)于代孕的社會(huì)調(diào)查結(jié)果顯示，代孕婦女之所以愿意為代孕作出犧牲，即使無償，也可因此感到自己的價(jià)值。當(dāng)然，代孕婦女的情感因素或宗教信仰也會(huì)成為無償代孕的主要?jiǎng)訖C(jī)，她無償代孕可能只是因?yàn)闃酚谥耍硎軒椭粚?duì)夫妻建立一個(gè)完整小家庭的幸福。

對(duì)于商業(yè)代孕獲得報(bào)酬的爭(zhēng)議并不能導(dǎo)致商業(yè)代孕被完全禁止，反而將它推向了一個(gè)安全地位。國(guó)際社會(huì)對(duì)商業(yè)代孕的態(tài)度應(yīng)當(dāng)更加傾向于接受，畢竟多數(shù)的跨國(guó)代孕都是有償?shù)?，代孕?yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬，這也是對(duì)女性付出勞動(dòng)的勞務(wù)補(bǔ)償。在商業(yè)代孕被國(guó)際認(rèn)可的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)對(duì)孩子利益的保護(hù)，防止借此販賣兒童。

對(duì)于有償代孕的規(guī)制，大膽提出幾點(diǎn)設(shè)想：首先，報(bào)酬的范圍應(yīng)當(dāng)以代孕付出的成本為基礎(chǔ)，這些成本包括醫(yī)療、保健、法律費(fèi)用等，除基本成本外，還可以獲得一定的補(bǔ)償作為懷胎十月的辛苦費(fèi)；其次，報(bào)酬應(yīng)當(dāng)透明化，所有的費(fèi)用在代孕協(xié)議中列明，在受孕前就將所有費(fèi)用全部寫在協(xié)議中，不能隨意增加；再次，代孕協(xié)議及費(fèi)用應(yīng)當(dāng)格式化，在簽訂后由第三方蓋印保存，防止借著補(bǔ)償代孕母親的名義進(jìn)行代孕寶寶的買賣；復(fù)次，代孕機(jī)構(gòu)在代孕前應(yīng)當(dāng)充分告知雙方當(dāng)事人商業(yè)代孕的各項(xiàng)內(nèi)容，并提供懷孕期間及寶寶出生后的各類咨詢服務(wù)。以上四點(diǎn)規(guī)制能夠盡量保障商業(yè)代孕合法化，雖然不是所有國(guó)家都承認(rèn)商業(yè)代孕，但承認(rèn)代孕的各國(guó)可以考慮上述建議。

(三)無國(guó)籍寶寶的認(rèn)定?？鐕?guó)代孕寶寶公民資格的認(rèn)定是一個(gè)嚴(yán)肅的問題，父母資格的獲得對(duì)于孩子國(guó)籍問題的解決十分重要。

使各國(guó)統(tǒng)一公民資格的取得及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不切實(shí)際的，意愿父母所屬國(guó)及代孕母親所屬國(guó)的國(guó)際沖突解決是簽訂代孕協(xié)議前要確認(rèn)的一項(xiàng)重要事件。因此，各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)尊重意愿父母并授權(quán)他們的寶寶能夠通過國(guó)際收養(yǎng)公約獲得本國(guó)公民資格。

國(guó)際沖突規(guī)范要求意愿父母在簽訂代孕協(xié)議前，應(yīng)確保代孕母親所屬國(guó)能夠確認(rèn)他們的代孕收養(yǎng)合法，通過這樣合法的收養(yǎng)就可以獲得公民資格。當(dāng)簽訂代孕協(xié)議前，如果意愿父母無法確認(rèn)這些信息，那么意愿父母所屬國(guó)的代孕機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)與代孕母親所屬國(guó)的代孕機(jī)構(gòu)溝通解決方案，以確保將來代孕寶寶能夠獲得公民資格。無論通過什么樣的方法，代孕中介機(jī)構(gòu)的經(jīng)紀(jì)人都應(yīng)當(dāng)在寶寶出生時(shí)就確定他所屬國(guó)的公民資格，這也是設(shè)立代孕中介的一項(xiàng)職責(zé)所在。

(四)國(guó)內(nèi)代孕管理機(jī)構(gòu)的建立。在各國(guó)設(shè)立代孕管理機(jī)構(gòu)能夠保證代孕的程序化和透明化，減少國(guó)際法律沖突及對(duì)人權(quán)的侵犯。鑒于文化背景不同，各國(guó)應(yīng)依照各自標(biāo)準(zhǔn)分別設(shè)立。

許多國(guó)家和地區(qū)已有條件地承認(rèn)代孕的合法性，但對(duì)代孕的條件規(guī)定不一致。以色列作為國(guó)內(nèi)代孕立法的表率，這是世界上唯一一個(gè)以《國(guó)際收養(yǎng)公約》為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立了代孕中介的國(guó)家，在以色列國(guó)內(nèi)任何代孕都要通過代孕中介簽訂代孕協(xié)議；在南非，兒童法規(guī)定簽訂代孕協(xié)議的意愿父母必須適格，代孕母親必須了解她這種行為的所有法律后果，生一個(gè)活體嬰兒，并獲得報(bào)酬當(dāng)作自己的一項(xiàng)收入；在英國(guó)，簽訂代孕協(xié)議的男女必須已婚，且法庭應(yīng)當(dāng)預(yù)先審查所有代孕報(bào)酬是否合理；在印度，健康法規(guī)定代孕母親應(yīng)當(dāng)在45歲以下，并通過HIV測(cè)試，同時(shí)確保她沒有服用任何刺激性藥物，且在代孕前6個(gè)月內(nèi)沒有縱欲。

并非建立統(tǒng)一、嚴(yán)格的代孕法規(guī)就能阻止各種代孕問題的出現(xiàn)，在國(guó)際收養(yǎng)公約影響下創(chuàng)設(shè)符合本國(guó)國(guó)情的標(biāo)準(zhǔn)才是最為可取的。各國(guó)應(yīng)當(dāng)先建立代孕管理機(jī)構(gòu)，再開始進(jìn)行法律規(guī)制，這樣意愿父母所屬國(guó)與代孕母親所屬國(guó)能得到更加有效地協(xié)商。

此外，代孕管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)商業(yè)代孕進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，各國(guó)間的代孕管理機(jī)構(gòu)也可互相監(jiān)督。并且管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是公權(quán)力機(jī)關(guān)，只有在沒有利益驅(qū)使的情況下，金錢才不會(huì)成為扭曲代孕管理機(jī)構(gòu)基本職責(zé)的罪魁禍?zhǔn)?。解決代孕問題的國(guó)際法律沖突，能夠更好地保護(hù)代孕寶寶、代孕母親、意愿父母以及代孕管理機(jī)構(gòu)本身，同時(shí)也能找到更為良好可靠的解決沖突的方案，形成良性循環(huán)。

四、結(jié)論

跨國(guó)代孕屢見不鮮，國(guó)際間的合作越來越密切，只有通過科學(xué)的立法規(guī)制才能更好地解決國(guó)際法律沖突，保護(hù)各方當(dāng)事人利益，國(guó)家之間可以訂立雙邊或多邊協(xié)定，使國(guó)際法律沖突的解決落到實(shí)處。[16]

第一，意愿父母應(yīng)當(dāng)自孩子出生開始被賦予父母的權(quán)利，減少因確認(rèn)父母權(quán)利而進(jìn)行的長(zhǎng)期法律訴訟。這種法律拉鋸戰(zhàn)對(duì)每一個(gè)代孕協(xié)議當(dāng)事人的傷害都極大。

第二，各國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)商業(yè)代孕問題持有不同程度的認(rèn)可，因?yàn)橛袃敶袇f(xié)議在某種程度上使代孕顯得更為公平。承認(rèn)商業(yè)代孕的合法性能夠更好地補(bǔ)償代孕母親，使其身心得到更大的愉悅并確保懷孕期間充足的營(yíng)養(yǎng)供給，這對(duì)代孕寶寶及意愿父母也是有利的。

第三，國(guó)家間應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合作，通過代孕母親所屬國(guó)的先前承認(rèn)，使意愿父母能夠順利為寶寶取得所屬國(guó)公民資格，減少無國(guó)籍寶寶的數(shù)量及由此引發(fā)的法律沖突。

第四，各國(guó)達(dá)成代孕協(xié)定建立統(tǒng)一的代孕管理機(jī)構(gòu)，安排各項(xiàng)代孕事宜。代孕管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)專業(yè)化，對(duì)每一項(xiàng)代孕協(xié)議及當(dāng)事人進(jìn)行嚴(yán)格審查，以確保意愿父母、代孕母親、代孕寶寶的各項(xiàng)權(quán)利不與國(guó)內(nèi)法相沖突。

顯然，代孕管理機(jī)構(gòu)能夠聽取意愿夫妻的意見，特別當(dāng)本國(guó)沒有代孕立法時(shí)，為他們選擇合適的國(guó)家進(jìn)行代孕提出合理的建議。如今方便的網(wǎng)絡(luò)搜索為許多意愿父母提供了多種選擇，盡管這些代孕機(jī)構(gòu)的合法性值得商榷，但他們的有效建議或許能使不少意愿父母避免誤入歧途。

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