夏先華，彭立文

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢　430073）

困境與出路：辯護(hù)律師保密特權(quán)制度探析

夏先華，彭立文

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430073）

辯護(hù)律師保密特權(quán)制度是我國刑事司法改革的熱點。文章對辯護(hù)律師保密特權(quán)的概念作出了界定，并指出其法理基礎(chǔ)在于保障信賴?yán)婧筒皇軓?qiáng)迫自證其罪。在這一制度中，存在著道德規(guī)范與職業(yè)倫理、懲罰犯罪與保障人權(quán)的理論沖突，且現(xiàn)行的法律規(guī)范存在不足，故而其在實踐中陷入困境。通過比較借鑒域外在辯護(hù)律師保密特權(quán)的主體、范圍、期間、例外規(guī)定以及保障措施等方面的相關(guān)規(guī)定，提出了完善我國辯護(hù)律師保密特權(quán)制度的具體構(gòu)想。

辯護(hù)律師；保密特權(quán)；保密義務(wù)；拒絕作證權(quán)

辯護(hù)律師保密特權(quán)制度一直是我國刑事司法改革的熱點，2012年《刑事訴訟法》第46條在立法層面對此作出了規(guī)定，隨后通過的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第60條又在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充。至此，辯護(hù)律師保密特權(quán)制度在我國已得到初步建立，但目前的法律規(guī)定仍較為粗糙，相應(yīng)的制度設(shè)計仍不完備。本文立足于對辯護(hù)律師保密特權(quán)制度進(jìn)行理論分析和域外比較，并針對我國這一制度的現(xiàn)狀，提出相應(yīng)完善建議與對策。

1　概論：辯護(hù)律師保密特權(quán)之界定及法理基礎(chǔ)

1.1辯護(hù)律師保密特權(quán)的概念

辯護(hù)律師保密特權(quán)制度，發(fā)源于英美法系的對抗制文化。當(dāng)代西方國家已在立法中對其予以了普遍確認(rèn),律師保密特權(quán)已經(jīng)成為具有普適性的國際共通性規(guī)則。[1]然而，在不同的國家，對于辯護(hù)律師保密特權(quán)存在不同的稱謂。在美國證據(jù)法上，律師保密特權(quán)通常被表述為“律師－委托人特免權(quán)”（at torney－client privilege）；在加拿大被稱為“律師和委托人特免權(quán)”（sol icitor and cl ient privi lege）；在英國被表述為“法律職業(yè)特權(quán)”(legal professional privilege)。[2]這一制度引入中國后，由于傳統(tǒng)法律文化的差異，其制度內(nèi)涵發(fā)生了改變，在概念上也與英美法系的界定出現(xiàn)了差異。就以美國法的“律師－委托人特免權(quán)”而言，其是指“委托人有權(quán)利不披露，并且有權(quán)利阻止他的律師披露他和其律師之間與職業(yè)關(guān)系相關(guān)的秘密交流信息?！盵3]可見，該定義是從委托人的角度來對“律師－委托人特免權(quán)”進(jìn)行界定的，也即這一特免權(quán)的最終歸屬為委托人，而非代理律師。而從我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》①來看，我國的辯護(hù)律師保密特權(quán)制度更多地將這一特權(quán)的行使職能賦予辯護(hù)律師。在我國，辯護(hù)律師保密權(quán)，是指律師對其在執(zhí)業(yè)過程中獲得的秘密負(fù)有保密的義務(wù)并有拒絕作證的權(quán)利。其中的秘密是指犯罪嫌疑人、被告人未被司法機(jī)關(guān)指控的犯罪事實以及犯罪證據(jù)或者是因其行為所導(dǎo)致的人身危險行為的相關(guān)事實。[4]

1.2辯護(hù)律師保密特權(quán)的法理基礎(chǔ)

新制度的產(chǎn)生和發(fā)展，都應(yīng)有相對成熟的理論作為根基。辯論律師保密特權(quán)制度也存在著相應(yīng)的法理基礎(chǔ)，以論證其制度正當(dāng)性，并指導(dǎo)這一制度的發(fā)展和落實。具體而言，辯護(hù)律師保密特權(quán)的法理基礎(chǔ)有以下幾點：

1.2.1保障信賴?yán)?/p>

維護(hù)律師和委托人之間的信賴關(guān)系，保障委托人對辯護(hù)律師的信賴?yán)媸锹蓭煴Ｃ芴貦?quán)的重要理論基礎(chǔ)。[5]早期的辯護(hù)律師保密特權(quán)制度理論，將其界定為尊重律師的地位和榮譽(yù)的結(jié)果，忽視了對委托人的利益保護(hù)，因而逐漸遭到舍棄。委托人信賴?yán)姹Ｗo(hù)說的提出，強(qiáng)調(diào)委托人對辯護(hù)律師充分信任，將案件情況坦誠、毫無保留地告知律師。然而，“只有當(dāng)被告人確信他對自己辯護(hù)人所講的話不會被辯護(hù)人轉(zhuǎn)告法院的時候，被告人才肯和辯護(hù)人交換自己的意見”。[6]因此，通過設(shè)置辯護(hù)律師的保密特權(quán)和保密義務(wù)，免去委托人的后顧之憂，使其能自由地與律師進(jìn)行信息交流，保障辯護(hù)律師在充分了解實情的基礎(chǔ)上行使辯護(hù)職能，保障被辯護(hù)人的合法權(quán)益。故而說，強(qiáng)調(diào)通過律師保守職業(yè)秘密來確保律師和當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，是維護(hù)辯護(hù)制度的基礎(chǔ)。

1.2.2不受強(qiáng)迫自證其罪

法諺有云：“任何人無義務(wù)控告自己”，也即任何人都享有拒絕自證其罪特免權(quán)?！胺磳ψ晕覛w罪的特權(quán)（the privilege against sel f-incrimination）又稱沉默權(quán)(the right of si lence)，是指在刑事訴訟中，被指控犯有罪行或者犯罪嫌疑的人針對司法警察、檢察官和法官的訊問而享有的拒絕回答的權(quán)利?！盵7]作為公民的一項基本憲法權(quán)利，拒絕自證其罪特免權(quán)具有神圣不可侵犯的特性，其他任何制度都不應(yīng)該與之背離。故而，對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其沒有義務(wù)向追訴方提出對己不利的證據(jù)和陳述，對于追訴方的訊問有權(quán)保持沉默。對于其委托的辯護(hù)律師來說，也應(yīng)享有類似的權(quán)利，來對抗追訴機(jī)關(guān)的公權(quán)力。這一類似權(quán)利即為辯護(hù)律師保密特權(quán)，律師對于其在執(zhí)業(yè)活動中所知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，享有拒絕作證的特權(quán)。反過來想，如果允許追訴方強(qiáng)制辯護(hù)律師將其所知悉的委托人秘密（包括委托人私下向律師所作的有罪陳述）向法庭作證，那么被追訴人的拒絕自證其罪特免權(quán)自然大打折扣，甚至是名存實亡。正如丹寧勛爵所言，“據(jù)我所知，只有一種職業(yè)有可以不向法院提供消息來源的特權(quán)，這就是律師職業(yè)，但這也不是律師的特權(quán)，而是他的委托人的特權(quán)?！盵8]可見，辯護(hù)律師保密特權(quán)在一定程度上表現(xiàn)為被追訴人拒絕自證其罪特免權(quán)的派生權(quán)利。

2　困境：辯護(hù)律師保密特權(quán)制度之現(xiàn)狀檢視

基于以上法理基礎(chǔ)，辯護(hù)律師保密特權(quán)制度的科學(xué)性和正當(dāng)性已逐漸為世界各國認(rèn)可，并為各國立法和國際人權(quán)公約所采納。我國也不例外，《律師法》、《刑事訴訟法》等一系列法律都對此作出了規(guī)定。②然而，辯護(hù)律師保密特權(quán)制度在我國實施得并不理想，究其緣由，既有法學(xué)理論上的迷惘，也有法律規(guī)范上的簡陋。具體而言，包括以下幾個方面的困境：

2.1道德規(guī)范與職業(yè)倫理的沖突

律師職業(yè)作為高度自治的行業(yè)，形成了自己獨有的職業(yè)群體和倫理規(guī)范，以保障整個職業(yè)共同體的生存和律師職能的發(fā)揮。其中，很重要的一項職業(yè)倫理便是對委托人的保密義務(wù)，以維系律師群體和委托人之間的深度信任，從而有效地助推律師的辯護(hù)職能的行使。同時，律師又是普通的公民，對犯罪事實進(jìn)行舉報，保衛(wèi)社會公平和正義，也是“懲惡揚(yáng)善”的社會道德對所有公民的要求。[9]律師對其職業(yè)過程中所知悉的犯罪事實和信息隱瞞不報，既有違其作為普通民眾內(nèi)心深處的正義感，同時在為公眾所知后，也可能面臨巨大的輿論壓力?？梢姡蓭熞蜣q護(hù)人和普通公民的雙重身份，陷入了保密的職業(yè)倫理與揭發(fā)犯罪的普通道德之間沖突的泥沼中，律師保密特權(quán)制度在實踐中也無法得到很好的貫徹和施行。

2.2懲罰犯罪與保障人權(quán)的沖突

刑事訴訟的目的包括懲罰犯罪和保障人權(quán)兩大方面，在辯護(hù)律師是否對委托人的相關(guān)信息進(jìn)行保密的相關(guān)方面，兩大目的存在一定程度的沖突和矛盾?；趹土P犯罪的需要，《刑事訴訟法》規(guī)定，凡是知道案件情況的人，都具有作證的義務(wù)。律師作為普通民眾，也具有協(xié)助司法機(jī)關(guān)偵破案件、對知道的有關(guān)案件情況如實陳述并向法庭作證的義務(wù)，即真實義務(wù)。然而，基于保障被追訴人人權(quán)的需要，確切落實被追訴人的獲得律師幫助權(quán)、反對自證其罪權(quán)、公正審判權(quán)等基本權(quán)利，便要求辯護(hù)律師真正地代表被追訴人的合法利益，為其作無罪、罪輕辯護(hù)，同時對于律師所知悉的委托人信息，具有向除委托人外第三人保密的義務(wù)。懲罰犯罪和保障人權(quán)的沖突，在此便表現(xiàn)為辯護(hù)律師真實義務(wù)和保密義務(wù)之間的沖突。

2.3現(xiàn)行法律規(guī)范存在不足

我國辯護(hù)律師保密制度遭遇困境的一大現(xiàn)實原因，便在于現(xiàn)行的法律規(guī)定較為簡陋，存在立法沖突和不足。一方面，《刑事訴訟法》既規(guī)定了公民的一般作證義務(wù)，又規(guī)定了律師對“執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”享有保密特權(quán)，二者存在沖突。另一方面，有關(guān)辯護(hù)律師保密制度的法律規(guī)范有所欠缺，許多問題并未厘清。如律師保密特權(quán)的主體過于狹窄，對辯護(hù)律師的界定不清等。技術(shù)設(shè)計的缺陷和法律規(guī)定的不足，使得實踐中辯護(hù)律師泄露委托人相關(guān)保密信息的情形屢禁不止，辯護(hù)律師保密制度的落實遇挫。

3　比較：辯護(hù)律師保密特權(quán)制度之域外規(guī)定

我國的辯護(hù)律師保密制度并非源于本土的律師（訟師）文化，而是從法制更為完備的西方國家移植過來的。通過對域外的辯護(hù)律師保密制度進(jìn)行比較研究，有助于對我國現(xiàn)行的律師保密制度進(jìn)一步完善和發(fā)展。辯護(hù)律師保密制度包括主體、范圍、特權(quán)的期限、例外規(guī)定以及保障等方面，下文將從這幾個方面詳細(xì)地對域外辯護(hù)律師保密制度進(jìn)行介紹。

3.1辯護(hù)律師保密特權(quán)的主體

以美國的“律師－委托人特免權(quán)”制度為例，其中委托人既包括個人，也包括公司、政府機(jī)構(gòu)等組織，以及該個人或組織的代表。律師不僅包括被授權(quán)從事法律業(yè)務(wù)的人，也包括客戶有合理理由相信被授權(quán)從事法律業(yè)務(wù)的人；不僅包括律師本人，還包括律師雇傭的秘書等律師代表，以及律師雇傭的其他領(lǐng)域的專家。[10]在英國，享有保密特權(quán)的律師主體包括法律顧問、出庭律師、雇傭的法律咨詢員以及海外律師。德國、法國等大陸法系國家也將保密特權(quán)的主體從律師擴(kuò)大到實習(xí)生和律師的雇員?？梢?，國外對于享有保密特權(quán)的主體規(guī)定較為廣泛，最大程度地保障了相關(guān)主體的保密特權(quán)。

3.2辯護(hù)律師保密特權(quán)的范圍

辯護(hù)律師保密特權(quán)的范圍，又稱辯護(hù)律師保密特權(quán)的客體，其直接決定了律師與委托人之間交流的某一信息是否享有保密特權(quán)，因而對委托人、律師而言，范圍越大，對其相關(guān)利益的保護(hù)就越完備?！睹绹蓭熉殬I(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》將律師保密的范圍界定為“同代理有關(guān)的案情”。《香港事務(wù)律師執(zhí)業(yè)行為操守指引》將事務(wù)律師的保密義務(wù)界定為“在建立委托關(guān)系過程中的所有商業(yè)和事業(yè)信息”。[11]日本《律師法》規(guī)定辯護(hù)律師保密特權(quán)的范圍及于“由其職務(wù)上所得知的秘密”。法國和比利時將享有保密特權(quán)的職業(yè)秘密界定為“律師從職業(yè)過程中獲悉的秘密事項”。可見，國外對于律師保密特權(quán)的范圍規(guī)定都較為寬泛，極大地容納了可能存在保密需求的職業(yè)秘密。

3.3辯護(hù)律師保密特權(quán)的期間

辯護(hù)律師保密特權(quán)的期間，即指保密特權(quán)從何時產(chǎn)生，又從何時結(jié)束。其實，律師保密特權(quán)的期間，與委托代理關(guān)系成立與否以及委托期間并不具有必然聯(lián)系。在委托人與律師就有關(guān)委托事項和委托合同洽談的期間，委托人一般會向律師透露部分的案情，如此便涉及到了委托人的相關(guān)秘密，如不加以保護(hù)，則有違律師保密制度的內(nèi)在機(jī)理。即使是委托雙方最終并未達(dá)成委托協(xié)議，兩者并未形成委托關(guān)系，但律師對于這一過程中知悉的相關(guān)信息，仍具有保密的特權(quán)和義務(wù)。同樣，在委托關(guān)系結(jié)束后，律師雖無需再履行委托合同的相關(guān)義務(wù)，但對于執(zhí)業(yè)所獲悉的相關(guān)秘密仍具有拒證的特權(quán)和保密的義務(wù)。

在美國，“律師－委托人特免權(quán)”的期間“從委托人以尋求法律服務(wù)為目的就是否雇傭某一律師進(jìn)行談判時起算，即使最后委托人沒有雇傭該律師，他們也構(gòu)成特權(quán)中的律師—委托人關(guān)系”。[12]此外，“律師—委托人特免權(quán)”保護(hù)的期間一直持續(xù)到委托人死亡。若委托人是個人，則該特權(quán)期限為永遠(yuǎn)，即使委托人已死亡，該信息也不得被披露。若委托人是組織，這種特權(quán)可以持續(xù)到組織解散。解散后，組織的繼承人、受托人等可以繼續(xù)主張該特權(quán)。[13]同樣，英國的法律規(guī)定律師保密特權(quán)起始于委托關(guān)系成立前委托人與律師之間的交流，此外，委托人向律師所作的法律咨詢過程也計入特權(quán)保護(hù)期間。我國香港地區(qū)規(guī)定，職業(yè)秘密因委托關(guān)系的產(chǎn)生而產(chǎn)生，并在事務(wù)律師終止委托之后，仍不確定地繼續(xù)存在著，不論事務(wù)律師與當(dāng)事人在此期間是否產(chǎn)生了分歧。[14]

3.4辯護(hù)律師保密特權(quán)的例外

律師保密特權(quán)的存在，一定程度上阻礙了案件事實的發(fā)現(xiàn)，同時也使得在執(zhí)業(yè)過程中知曉委托人正在實施或準(zhǔn)備實施犯罪的律師，因具有保密義務(wù)而無法向司法機(jī)關(guān)舉報、揭發(fā)，最終造成人身和財產(chǎn)損失。因而說，辯護(hù)律師保密特權(quán)并非是完全不受限制的，在某些例外情況下，律師不能對執(zhí)業(yè)過程中所知悉的相關(guān)信息主張保密特權(quán)，而具有一般作證的義務(wù)。

《美國律師職業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：“律師基于以下情況之緊要，可公開案情：（1）阻止委托人實施有理由表明可能導(dǎo)致他人死亡或身體傷害的犯罪或欺詐行為；（2）糾正委托人犯罪及欺詐行為所引起的后果；（3）律師與委托人因法律服務(wù)出現(xiàn)糾紛或因職業(yè)參與而受到刑事追訴、第三人民事起訴，律師基于自身利益在起訴、應(yīng)訴時為自己辯解；（4）為了遵守其他法律”?！断愀凼聞?wù)律師執(zhí)業(yè)行為操守指引》則允許事務(wù)律師權(quán)衡披露當(dāng)事人信息對遏制犯罪行為的重要性是否超過了其對當(dāng)事人所負(fù)的保密義務(wù)，而自行決定是否披露其“在建立委托關(guān)系過程中的所有商業(yè)和事業(yè)信息”。日本刑事訴訟法也規(guī)定了“本人已經(jīng)承諾時或拒絕作證可以認(rèn)為只是為了被告人的利益而濫用權(quán)利時以及有法院規(guī)則所規(guī)定的其他事由”，為律師保密特權(quán)的例外。

3.5辯護(hù)律師保密特權(quán)的保障措施

一方面，美、日、德等國都在本國的相關(guān)法律中明確規(guī)定了律師的拒絕作證權(quán)。拒絕作證權(quán)作為律師保密特權(quán)的延伸，其是指辯護(hù)律師對其在執(zhí)業(yè)過程中所知悉的有關(guān)信息和秘密享有拒絕向司法機(jī)關(guān)作證的權(quán)利。律師拒絕作證權(quán)在立法中的明確確立，保障了律師保密特權(quán)的具體落實。另一方面，對律師的限制搜查和拒絕扣押權(quán)作出相關(guān)規(guī)定。在法國，司法警官對于律師住所中受保密特權(quán)保護(hù)的相關(guān)文件、物品及其他有罪證據(jù)不得進(jìn)行扣押。英國法律也規(guī)定對律師保密范圍內(nèi)的材料不得搜查。此外，為保障辯護(hù)律師和委托人的信息交流處于秘密狀態(tài)，各國法律都對律師的會見權(quán)作出了規(guī)定。如聯(lián)合國大會便通過決議，強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師與被羈押人的交流協(xié)商不被竊聽，通信不受檢查。英國的法律也規(guī)定被告人與律師的會見必須于私下進(jìn)行。

4　出路：完善我國辯護(hù)律師保密特權(quán)制度之構(gòu)想

基于上文對國外的辯護(hù)律師保密制度的介紹與比較，立足于我國律師保密制度實施的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可從以下幾個方面來對我國的這一制度進(jìn)行完善：

4.1厘清理論困惑，明確價值排位

由上可知，辯護(hù)律師保密特權(quán)制度陷入困境的一個重要原因便在于其制度理論上存在缺陷，即律師的職業(yè)倫理與公民的普通道德之間、懲罰犯罪與保障人權(quán)的價值目的之間存在沖突。既然制度理論上都存在困惑，那么其何來指導(dǎo)實踐？制度實施怎能不陷入困局？因而，有必要對此予以厘清。

對于普通公民來說，揭發(fā)犯罪、維護(hù)正義是崇高的道德規(guī)范，但一味地追求實體正義，要求所有人對案件知情必報，而忽視程序公正以及被告人人權(quán)的保障，那么這一道德規(guī)范對于被告一方來說便是致命的毒藥。被追訴人也因此陷入了兩難的境地，一方面，其如果將案件情況如實向辯護(hù)人陳述，則有被司法機(jī)關(guān)知曉并以此作為有罪證據(jù)的風(fēng)險。另一方面，如果其將重要案情對辯護(hù)人隱瞞，則不利于辯護(hù)人更好地為委托人的合法權(quán)益進(jìn)行有效辯護(hù)。另外，某些社會關(guān)系對于維護(hù)社會秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)至關(guān)重要，如醫(yī)患關(guān)系、律師與委托人的委托關(guān)系等。如果要求律師對職業(yè)秘密承擔(dān)作證義務(wù)和真實義務(wù)，那么委托人與律師之間的信賴?yán)鎰t受到了極大地?fù)p害，委托關(guān)系也岌岌可危，最終可能影響到整個法律體系的運(yùn)行。此外，由于我國長期以來刑事政策的影響，刑事訴訟往往以懲罰犯罪為主要目的，而忽視對被追訴人權(quán)利的保障，因而出現(xiàn)了一系列的冤假錯案。隨著西方人權(quán)觀念的引進(jìn)和發(fā)展，我國法學(xué)學(xué)者、立法者也開始注重對人權(quán)的保障，其中保障被追訴人人權(quán)的一項重要舉措就是賦予辯護(hù)律師保密特權(quán)。綜上，辯護(hù)律師保守職業(yè)秘密的倫理規(guī)范應(yīng)優(yōu)于普通民眾揭露犯罪的一般道德，對于被追訴人人權(quán)的保障應(yīng)該優(yōu)于懲罰犯罪的價值訴求。當(dāng)然，在法律規(guī)定的特殊情形下可作例外規(guī)定，要求律師對職業(yè)秘密承擔(dān)一般作證義務(wù)和真實義務(wù)。

4.2完善相關(guān)立法，優(yōu)化具體制度

第一，排除立法沖突，免去辯護(hù)律師對職業(yè)秘密的一般作證義務(wù)?！缎淌略V訟法》第46條賦予了辯護(hù)律師保密特權(quán)，允許其對“在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息”進(jìn)行保密。然而，該法第60條又規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！睋?jù)此法條，辯護(hù)律師對于其所知悉的案情，不管是否因執(zhí)業(yè)活動而得知，都具有向法庭作證的義務(wù)。如此，在法律規(guī)范上便產(chǎn)生了沖突，應(yīng)予以排除。因而，可在第60條的條文后面，添上“法律另有規(guī)定的除外”，既免去律師對職業(yè)秘密的作證義務(wù)，也為其他可能需排除一般作證義務(wù)的情形留下了立法空間。

第二，擴(kuò)大保密特權(quán)的主體范圍。《律師法》將保密義務(wù)限于“律師”，而《刑事訴訟法》也是將保密特權(quán)限于“辯護(hù)律師”，二者的范圍都太為狹窄。司法實踐中，除了承辦案件的辯護(hù)律師外，其他的實習(xí)律師、律師助理、律師事務(wù)所的行政人員也可能知曉委托人的相關(guān)信息。因而，只要是相關(guān)人員在工作中所知悉的委托人情況和信息，都應(yīng)該享有保密特權(quán)。當(dāng)然，以上人員在工作之外所獲得的犯罪嫌疑人、被告人信息不在此之列，相關(guān)主體對于這些信息仍負(fù)有作證義務(wù)。此外，辯護(hù)律師的保密特權(quán)是針對委托人之外的第三人而言，對于委托人，辯護(hù)律師卻具有保密的義務(wù)。當(dāng)辯護(hù)律師對職業(yè)秘密放棄保密特權(quán)時，其委托人應(yīng)有權(quán)予以抗辯，可見，保密特權(quán)的主體應(yīng)然地包括委托人。

第三，明確保密特權(quán)的期間。律師保密特權(quán)的期間具有前移性和后置性，應(yīng)涵蓋律師執(zhí)業(yè)活動全過程，此處“執(zhí)業(yè)活動”應(yīng)作廣義理解，包括律師提供法律咨詢、辯護(hù)和代理以及代理關(guān)系終止以后，而不應(yīng)局限于合同履行期間。[15]

第四，細(xì)化保密特權(quán)的例外規(guī)定?！缎淌略V訟法》第46條規(guī)定了辯護(hù)律師對于執(zhí)業(yè)過程中所知悉的委托人或其他人正在實施或準(zhǔn)備實施的犯罪行為，具有正當(dāng)披露的義務(wù)，且將這“未然之罪”或“現(xiàn)行犯罪”限定于“危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪”。然而，“嚴(yán)重危害他人人身安全”的犯罪范圍較為模糊，可用列舉的方式加以明確。此外，對于辯護(hù)律師與委托人因提供法律服務(wù)而產(chǎn)生的糾紛，以及辯護(hù)律師因履行辯護(hù)職責(zé)而被刑事追訴或產(chǎn)生民事糾紛，其在應(yīng)訴時可正當(dāng)披露委托人的相關(guān)信息。當(dāng)然，由于辯護(hù)律師保密特權(quán)最終維護(hù)的是委托人的利益，若委托人以明示或默示的方式舍棄保密特權(quán)，其辯護(hù)律師不能就此主張保密特權(quán)。如委托人不顧無關(guān)的第三人在場，向辯護(hù)律師陳述案情，可視為默示放棄保密特權(quán)。

4.3設(shè)置配套規(guī)則，切實提供保障

要保障辯護(hù)律師保密特權(quán)的實現(xiàn)，應(yīng)建立相應(yīng)的保障措施，以避免律師與犯罪嫌疑人、被告人之間的任何形式的交流談話和通訊被第三方任意介入和獲取。[16]一方面，需切實保障律師與委托人的各種形式交流不被監(jiān)聽。雖然《刑事訴訟法》明確規(guī)定了“辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”，但對于電話等其他形式的交流卻未作規(guī)定，應(yīng)在立法中予以明確，禁止對辯護(hù)律師與委托人之間的任何信息交流進(jìn)行監(jiān)聽，對于司法機(jī)關(guān)違法監(jiān)聽所獲得的證據(jù)，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除，但法律另有規(guī)定的除外。另一方面，應(yīng)賦予辯護(hù)律師拒絕搜查和扣押的權(quán)利。辯護(hù)律師的辦公場所和住所可能貯存其在執(zhí)業(yè)活動中所獲取的文件信息和證據(jù)，往往與律師職業(yè)秘密有關(guān)，如果允許司法機(jī)關(guān)隨意地進(jìn)行搜查和扣押，那么司法機(jī)關(guān)便可據(jù)此去搜集不利于犯罪嫌疑人和被告人的相關(guān)證據(jù)，辯護(hù)律師保密特權(quán)自然就無從實現(xiàn)。然而，我國立法并未對此作出特別規(guī)定，實踐中偵查機(jī)關(guān)可自行決定對律師的辦公場所和住所進(jìn)行搜查和扣押，律師沒有拒絕的權(quán)利。因此，有必要賦予辯護(hù)律師拒絕搜查和扣押的權(quán)利，全方位地保守律師執(zhí)業(yè)秘密。當(dāng)然，對于調(diào)查正在或準(zhǔn)備實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以對律師的辦公場所和住宅進(jìn)行搜查和扣押。而這一批準(zhǔn)的權(quán)力，可以賦予同級法院或上一級檢察機(jī)關(guān)，由其來作出最終決定，并對偵查機(jī)關(guān)的搜查和扣押行為進(jìn)行監(jiān)督。同時，辯護(hù)律師對此若有異議或遭到其他侵害時，有權(quán)通過復(fù)議或訴訟的方式來進(jìn)行救濟(jì)。

5　結(jié)語

委托人與辯護(hù)律師的信息交流往往牽涉到多重的利益糾葛。秘密交流的信息能否作為證據(jù)，直接影響了刑事訴訟的走向和結(jié)果，進(jìn)而觸及到被追訴人的訴訟利益。同時，交流的信息是否充足又影響到律師的辯護(hù)效果，決定了委托人能否得到充分有效的辯護(hù)。此外，若對交流的信息要求絕對的保密，又不利于對“預(yù)備犯罪”和“現(xiàn)行犯罪”的發(fā)現(xiàn)和制止，可能造成重大的人身傷亡和財產(chǎn)損失。可見，基于保障委托人信賴?yán)婧筒皇軓?qiáng)迫自證其罪的需要，辯護(hù)律師保密特權(quán)制度的設(shè)立是必不可少，但在特定情形下，又允許作出例外規(guī)定。我國的辯護(hù)律師保密特權(quán)制度施行至今，并未取得預(yù)期的效果。究其原因，既有理論上的迷惘，未將保密制度中“道德規(guī)范與職業(yè)倫理”、“懲罰犯罪與保障人權(quán)”這兩大沖突詮釋清楚，也有制度設(shè)計上的不足，在權(quán)利主體、期間、例外等方面規(guī)定有所欠缺。解決之道便在于，一方面在理論上明確價值排位，另一方面可借鑒域外制度，并定位于本國的制度現(xiàn)狀和法制環(huán)境，對現(xiàn)行制度進(jìn)行優(yōu)化和完善。

注釋：

①《刑事訴訟法》第46條規(guī)定:“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密?！?/p>

②《律師法》第三十八條強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)律師對委托人的保密義務(wù)，而《刑事訴訟法》第四十六條則強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)律師對第三人的保密權(quán)利，二者在法律規(guī)定上存在差異。

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責(zé)任編輯：鄧榮華

D926.5

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1672-2094（2016）04-0022-06

2016-05-12

夏先華（1992-），男，湖南衡陽人，中南財經(jīng)政法大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生。研究方向：訴訟法學(xué)。

彭立文（1991-），男，湖南永州人，中南財經(jīng)政法大學(xué)訴訟法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生。研究方向：訴訟法學(xué)。