劉圃君（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

●法學(xué)論壇

無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題研究

劉圃君
（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

適法無(wú)因管理作為民法理論中的事實(shí)行為而阻卻違法性，侵占行為作為刑法分則中的犯罪行為而具有刑事違法性，二者雖然在行為性質(zhì)方面截然不同，但其交叉問(wèn)題時(shí)常造成司法實(shí)務(wù)中的困惑。文章在著力思考包括無(wú)因管理行為能否評(píng)價(jià)為代為保管行為，無(wú)因管理中的遺失物與侵占罪中的遺忘物有無(wú)區(qū)別以及類型化展開(kāi)下的無(wú)因管理行為與侵占罪如何銜接等問(wèn)題的基礎(chǔ)上，通過(guò)刑法解釋論，再解釋侵占罪犯罪構(gòu)成中的“關(guān)鍵要素”，實(shí)現(xiàn)無(wú)因管理與侵占罪“無(wú)縫”銜接，以研討解決無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題的最佳路徑選擇。

代為保管物侵占；委托關(guān)系；遺忘物；不真正無(wú)因管理

一、侵占罪的刑法界定與類型

侵占罪規(guī)定在我國(guó)《刑法》第270條之中，依據(jù)本條刑法條文的罪狀描述，侵占罪包含三種行為對(duì)象，分別是代為保管的他人財(cái)物，發(fā)現(xiàn)的他人的遺忘物，以及發(fā)現(xiàn)的他人的埋藏物。有學(xué)者以侵占罪行為對(duì)象的差異，將其分為兩種類型，即委托物侵占與脫離占有物侵占。①?gòu)埫骺骸缎谭▽W(xué)》,法律出版社2011年版，第900頁(yè)。以此觀點(diǎn)，不同類型之侵占不僅犯罪構(gòu)成有所區(qū)別，而且侵害法益也不盡相同，委托物侵占所害法益是財(cái)物的所有權(quán)以及委托關(guān)系，而脫離占有物侵占所害法益為財(cái)物的所有權(quán)，以此觀點(diǎn)，所害法益中是否包括委托關(guān)系是兩種類型侵占的重要區(qū)別。但也有學(xué)者認(rèn)為沒(méi)有必要如此為之，因?yàn)樗^委托物，即已是脫離了所有權(quán)人的占有之物，其侵占的實(shí)質(zhì)即為非法占有脫離占有物。②阮齊林：《刑法學(xué)》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第549頁(yè)。

筆者認(rèn)為，不宜將侵占罪區(qū)分為委托物侵占與脫離占有物侵占，原因在于侵占罪的本質(zhì)為占有他人財(cái)物而拒不退還、拒不交出的行為，而此占有關(guān)系的獲得并不應(yīng)以存在委托關(guān)系為限定，事實(shí)上，從刑法條文的表述上看亦是如此，并未有“受委托而保管”之字樣，是以只要是基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物都可以成為侵占罪的犯罪對(duì)象，其中也當(dāng)然包括基于無(wú)因管理等事實(shí)行為而占有的他人財(cái)物的情形。在民法理論中，“代為保管”關(guān)系并非完全是基于委托關(guān)系而產(chǎn)生，例如，在基于無(wú)因管理而產(chǎn)生的代為保管法律關(guān)系中，所有權(quán)人并未委托管理人管理其財(cái)物，而管理人卻基于事實(shí)行為當(dāng)然獲得了對(duì)財(cái)物的占有，該占有系具有保管性質(zhì)，而管理人卻未受到委托，因此，如果將委托關(guān)系作為認(rèn)定代為保管關(guān)系成立的基礎(chǔ)，無(wú)疑是對(duì)代為保管關(guān)系的某種誤讀，此舉必然會(huì)嚴(yán)重限縮侵占罪的處罰范圍，影響刑法的治罪功能，因此將“代為保管物”理解為基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物較為妥當(dāng)，從而使代為保管物侵占、遺忘物和埋藏物侵占所害法益得到統(tǒng)一，即為他人財(cái)物的所有權(quán)，侵占罪亦失去劃分類型的必要。但為研究方便，筆者在本文中依然將侵占罪分為代為保管物侵占（與上文中委托物侵占不同）和脫離占有物侵占進(jìn)行研究。

（一）代為保管物侵占

從世界各國(guó)關(guān)于侵占罪的立法經(jīng)驗(yàn)上看，在侵占罪的行為對(duì)象方面，存有兩種表述方式：一為行為人占有的財(cái)物，其代表為日本和意大利；二為行為人基于保管、托管等關(guān)系下占有的財(cái)物，其代表為俄羅斯和奧地利。③高國(guó)其：《論侵占罪中的占有與代為保管》,《政治與法律》2014年第4期，第42頁(yè)?！缎谭ā返?70條第1款，其行為對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物，從這方面看，該表述似乎與上述第二種表述相契合。對(duì)此，筆者認(rèn)為，該款雖然為刑法分則條文的表述，但鑒于侵占罪特殊的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)，即以民事行為（保管行為）作為犯罪前置行為，因此，對(duì)“代為保管”的理解不能拘泥于字面含義，其內(nèi)涵和外延還應(yīng)從民法理論中尋根。侵占罪中的“代為保管”關(guān)系，主要包含兩方面內(nèi)容：一是行為的保管義務(wù)；二是行為人的返還義務(wù)。就“代為保管”的義務(wù)來(lái)源，有學(xué)者認(rèn)為，“代為保管”來(lái)源于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系。對(duì)此，筆者認(rèn)為，生活中“代為保管”產(chǎn)生的原因十分復(fù)雜，包含了有因保管與無(wú)因保管等多種情況。從“有因”的角度看，“代為保管”可以基于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系而產(chǎn)生；從“無(wú)因”的角度看，“代為保管”同樣可以基于事實(shí)的占有或其他狀態(tài)而產(chǎn)生。因此，對(duì)于“代為保管”而言，并不僅僅依附于委托關(guān)系或保管合同關(guān)系而產(chǎn)生。無(wú)論基于委托關(guān)系亦或基于其他法律關(guān)系原因產(chǎn)生的代為保管義務(wù)，行為人只要實(shí)際占有了該財(cái)物，其拒不歸還行為均具有侵害法益的屬性，均值得刑法加以懲處。從這點(diǎn)上看，宜將侵占罪中的代為保管理解為一種占有的事實(shí)狀態(tài)，而不宜理解為依據(jù)保管合同關(guān)系或者委托關(guān)系而占有財(cái)物，正如上文所述，代為保管物宜理解為基于民事法律關(guān)系而占有的他人財(cái)物。筆者認(rèn)為，認(rèn)清代為保管物的范圍有助于解決司法實(shí)踐中關(guān)于侵占罪適用范圍的困惑，更好的實(shí)現(xiàn)刑法的治罪功能，其重要性是毋庸置疑的。

（二）脫離占有物侵占

我國(guó)《刑法》第270條明確了脫離占有物侵占的行為對(duì)象，即他人遺忘物或者是埋藏物。埋藏物，顧名思義指的是埋藏于地下的財(cái)物，司法實(shí)踐中關(guān)于埋藏物的包含范圍少有爭(zhēng)議，且與本文研究?jī)?nèi)容聯(lián)系不大，在此不贅。而遺忘物與遺失物是否存在區(qū)別的問(wèn)題卻頗有爭(zhēng)議。從概念的范疇上看，遺忘物是屬于刑法范疇的概念，遺失物是屬于民法范疇的概念，對(duì)于二者是否應(yīng)予區(qū)分，有學(xué)者認(rèn)為此二者既有聯(lián)系，又有區(qū)別，此觀點(diǎn)認(rèn)為，二者之聯(lián)系在于遺忘物與遺失物均須為動(dòng)產(chǎn)，且均非為所有權(quán)人之本意而脫離對(duì)該物的控制，二者之區(qū)別在于三點(diǎn)：其一，遺忘物可以通過(guò)所有權(quán)人回憶而較易尋回，遺失物的所有權(quán)人往往不知該物失落于何處而較難尋回；其二，遺忘物沒(méi)有完全脫離所有權(quán)人的控制區(qū)域，而遺失物已經(jīng)徹底遠(yuǎn)離了所有權(quán)人的控制區(qū)域，所有權(quán)人已無(wú)可能控制其財(cái)物；①趙秉志：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》,中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第157頁(yè)。其三，從脫離失主的時(shí)間上看，遺忘物脫離時(shí)間較短，遺失物脫離時(shí)間較長(zhǎng)。有的學(xué)者主張不應(yīng)對(duì)遺忘物與遺失物予以區(qū)分，②張明楷：《刑法學(xué)》,法律出版社2011年版，第904頁(yè)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為：其一，以失主能否通過(guò)回憶找回財(cái)物來(lái)評(píng)價(jià)行為人是否構(gòu)成侵占罪，不具有合理性；其二，根據(jù)社會(huì)一般觀念，財(cái)物尚未離開(kāi)所有權(quán)人控制范圍或者脫離時(shí)間較短，該財(cái)物仍為所有權(quán)人占有，而并非遺忘物；其三，應(yīng)將遺忘物理解為只要所有權(quán)人脫離財(cái)物占有并非為其本意，則該財(cái)物就應(yīng)屬遺忘物。

筆者認(rèn)為，對(duì)于是否應(yīng)將遺忘物與遺失物予以區(qū)分，對(duì)研究無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題而言是很必要的。我國(guó)拾得遺失物制度規(guī)定在《民法通則》第79條，而我國(guó)無(wú)因管理制度規(guī)定在《民法通則》第93條，研究這兩個(gè)法律條文不難發(fā)現(xiàn)，在行為人拾得遺失物并因此支出了費(fèi)用，而要求失主償還該費(fèi)用時(shí)，會(huì)產(chǎn)生法條競(jìng)合的效果，也就是說(shuō)，拾得遺失物可以作為一種行為模式包含于無(wú)因管理之中，那么遺忘物與遺失物有無(wú)區(qū)別，則已成為判斷無(wú)因管理能否轉(zhuǎn)化為侵占罪的重要問(wèn)題，簡(jiǎn)單的說(shuō)，如果遺失物等同于遺忘物，則拾得遺失物不予歸還的行為可以構(gòu)成侵占罪，如果遺失物不能等同于遺忘物，則拾得遺失物不予歸還的行為只能通過(guò)民事救濟(jì)途徑解決，刑法絕無(wú)適用之空間。對(duì)此，筆者的觀點(diǎn)為：不應(yīng)對(duì)遺忘物與遺失物區(qū)分看待。首先，侵占較大數(shù)額遺失物的行為與侵占較大數(shù)額遺忘物的行為一樣均具有當(dāng)罰性，兩個(gè)行為從本質(zhì)上看沒(méi)有區(qū)別，均為對(duì)脫離他人占有之物的侵占行為；其次，不應(yīng)以本人是否喪失對(duì)財(cái)物的控制作為二者之區(qū)別，筆者認(rèn)為，論者所認(rèn)為的遺忘物系未離開(kāi)失主的控制范圍，而遺失物系完全脫離了失主的控制范圍，這樣的觀點(diǎn)混淆了盜竊罪與侵占罪的犯罪對(duì)象，當(dāng)財(cái)物被本人遺忘于某處，但并未脫離本人控制范圍時(shí)，占有該財(cái)物的行為完全可以用盜竊罪評(píng)價(jià)，因?yàn)榇藭r(shí)財(cái)物并未實(shí)際脫離本人占有，所以在筆者看來(lái)，遺忘物與遺失物均為脫離失主控制范圍之財(cái)物；再次，對(duì)二者不予區(qū)分有助于對(duì)民刑交錯(cuò)領(lǐng)域的問(wèn)題進(jìn)行更好的把握，減少司法實(shí)務(wù)中的困惑，就本文研究的無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題而言，對(duì)二者不予區(qū)分有助于明確因拾得遺失物而無(wú)因管理的情況下，有無(wú)構(gòu)成侵占罪之可能等問(wèn)題，這對(duì)于理順諸如此類的民刑交錯(cuò)的案件脈絡(luò)而言意義重大；最后，筆者認(rèn)為，遺忘物與遺失物在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，在民法和刑法中二者的表述不同，應(yīng)屬立法技術(shù)問(wèn)題，在對(duì)刑法中遺忘物進(jìn)行解釋時(shí)，不應(yīng)拘泥于其字面意思，而應(yīng)從規(guī)范意義角度解釋其含義，因此，對(duì)二者不予區(qū)分不存在解釋論上的障礙，不會(huì)造成對(duì)刑法謙抑性原則的違背。

二、無(wú)因管理的民法界定與類型

無(wú)因管理是指行為人在沒(méi)有接受他人委托，亦沒(méi)有法定義務(wù)的情況下，管理他人事務(wù)的行為。無(wú)因管理制度最早被視為準(zhǔn)契約，起源于羅馬法，后經(jīng)《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》的不斷完善與抽象而在各國(guó)立法中建立。我國(guó)的無(wú)因管理制度規(guī)定在《民法通則》第93條之中，從性質(zhì)上看，無(wú)因管理屬于民事事實(shí)行為，但這并不意味著無(wú)因管理所管理的事務(wù)亦須為事實(shí)行為。具體言之，無(wú)因管理所管理的事務(wù)既可以是事實(shí)行為，如拾得他人走失的寵物，為他人修繕院墻等；也可以是法律行為，如簽訂買賣合同、租賃合同等。此外，無(wú)因管理的性質(zhì)亦不會(huì)因所管理的事務(wù)的性質(zhì)不同而改變，即無(wú)因管理不會(huì)因所管理的事務(wù)的性質(zhì)是法律行為而變?yōu)榉尚袨椤?/p>

在無(wú)因管理制度中，其成立的前提是行為人未有管理之權(quán)源，而為他人利益管理他人事務(wù)，因此，無(wú)因管理以行為人有為他人管理事務(wù)的意思為必要。①黃茂榮：《無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美?廈門大學(xué)出版社2014年版，第4頁(yè)。傳統(tǒng)民法上以行為人有無(wú)為他人管理事務(wù)的意思將無(wú)因管理分為真正無(wú)因管理和不真正無(wú)因管理（亦有學(xué)者稱之為“準(zhǔn)無(wú)因管理”）。在真正無(wú)因管理中，以管理人的管理行為是否符合本人的意愿，還可以進(jìn)一步分為適法無(wú)因管理和不適法無(wú)因管理。在不真正無(wú)因管理中，亦可進(jìn)一步分為誤想無(wú)因管理和不法無(wú)因管理，前者是誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理，后者是明知為他人事務(wù)，行為人為其自身利益而管理。區(qū)分無(wú)因管理的不同類型對(duì)傳統(tǒng)民法而言意義重大。具體而言，無(wú)因管理在不同類型之下會(huì)產(chǎn)生不同的違法性阻卻效果。在真正無(wú)因管理中，適法的無(wú)因管理由于行為人的管理行為符合本人的意愿，即符合本人明示或可得推之的意思，亦或者盡管與本人意思不符，卻為本人承擔(dān)了其本應(yīng)承擔(dān)的法律或道德上的義務(wù)。在此情形下，盡管行為人在管理過(guò)程中為本人造成損失，也不須為該損失承擔(dān)不利后果。因此，適法無(wú)因管理可以產(chǎn)生阻卻違法性的效果。反觀在不適法無(wú)因管理之中，由于行為人的管理行為或方式違背了本人的意愿，造成本人利益的損失，則行為人的管理行為是否能夠產(chǎn)生違法性阻卻的效果取決于本人對(duì)該管理行為是否為無(wú)因管理的認(rèn)可：如本人認(rèn)為行為人的管理行為構(gòu)成無(wú)因管理時(shí)，行為人的管理行為則產(chǎn)生違法性阻卻的效果；反之，行為人則應(yīng)為管理行為對(duì)本人造成的損失承擔(dān)責(zé)任。在不真正無(wú)因管理中，無(wú)論是誤想無(wú)因管理還是不法無(wú)因管理，因行為人均是為自身利益而進(jìn)行管理，所以如造成了本人利益的損害，行為人的管理行為均不能產(chǎn)生阻卻違法性的效果，行為人仍需為其管理行為承擔(dān)責(zé)任。

從刑法角度看，研析無(wú)因管理的不同類型的意義在于：侵占罪成立的前提是行為人已經(jīng)占有了他人財(cái)物，該占有行為應(yīng)為具有合法外觀的占有。不論是基于代為保管關(guān)系而產(chǎn)生的占有，亦或是基于拾得遺忘物、發(fā)現(xiàn)埋藏物而產(chǎn)生的占有，亦不論是否存在拒不歸還的后行為，單就前行為即占有行為而言，不應(yīng)是基于非法原因取得的，否則刑法就不應(yīng)以侵占罪加以評(píng)價(jià)。在真正無(wú)因管理中，由于存在阻卻違法性的效果，行為人的占有具備了合法的權(quán)利外觀，因而與侵占罪的犯罪構(gòu)成相融洽，而在不真正無(wú)因管理中，由于不真正無(wú)因管理無(wú)法產(chǎn)生阻卻違法性的效果，因此無(wú)法肯定在不真正無(wú)因管理類型下的占有行為的合法性，從而阻卻侵占罪的構(gòu)成，從這個(gè)角度看，探討無(wú)因管理類型化展開(kāi)對(duì)于解決無(wú)因管理與侵占罪的交叉問(wèn)題而言具有十分重要的意義。

三、無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題研討

解決無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題需要“關(guān)鍵要素”作為紐帶。本文所謂之關(guān)鍵要素，系存在于無(wú)因管理與侵占罪在行為要素或?qū)ο笠氐纫刂?，以使無(wú)因管理行為能夠轉(zhuǎn)化為侵占行為而必不可少的要素。所以筆者將“關(guān)鍵要素”作為研討的首要內(nèi)容，以明確“關(guān)鍵要素”的內(nèi)涵及外延，進(jìn)而探討無(wú)因管理與侵占罪之銜接問(wèn)題。

（一）對(duì)侵占罪犯罪構(gòu)成中若干“關(guān)鍵要素”的闡釋

1.關(guān)于代為保管物侵占中是否以“委托關(guān)系”為必須的問(wèn)題

正如前文所述，侵占罪依犯罪對(duì)象的不同可以進(jìn)一步分為代為保管物侵占和脫離占有物侵占。就前者而言，學(xué)界對(duì)其理解存在狹義和廣義兩種觀點(diǎn)，其中，在狹義的觀點(diǎn)看來(lái)，應(yīng)當(dāng)對(duì)代為保管的他人財(cái)物做限縮理解，僅將其范圍限定于基于保管合同而占有的他人財(cái)物，根據(jù)該觀點(diǎn)，接受委托而保管他人財(cái)物的人似乎成為了構(gòu)成代為保管物侵占的唯一主體；在廣義的觀點(diǎn)看來(lái)，不能過(guò)于限定代為保管的他人財(cái)物的認(rèn)定范圍，將其僅僅限于基于保管合同而占有的他人財(cái)物是不合適的，對(duì)于代為保管應(yīng)作擴(kuò)張化理解，不應(yīng)教條的將其內(nèi)涵限定于字面解釋之中。主張狹義說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，擴(kuò)張化的解釋會(huì)使侵占罪的犯罪對(duì)象范圍肆意的擴(kuò)大化，這樣做無(wú)疑會(huì)使諸多民事法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，將民事案件刑事化，①?gòu)執(zhí)鹛穑骸稖\談侵占罪與無(wú)因管理之間的界限》,《法制博覽》2013年第9期，第169頁(yè)。這是對(duì)刑法謙抑性原則的違背。②陳立：《財(cái)產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)犯罪專論》,廈門大學(xué)出版社2004年版，第556頁(yè)。主張廣義說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，侵占罪所保護(hù)的法益是公私財(cái)物的所有權(quán)，從這一點(diǎn)上看，基于委托產(chǎn)生的雙方相互信任關(guān)系并未包含其中，因此，將侵占罪的犯罪對(duì)象僅限定于基于委托而保管的他人財(cái)物是不必要的。③黎宏：《刑法學(xué)》,法律出版社2012年版，第761頁(yè)。

筆者認(rèn)為，無(wú)論是學(xué)界還是實(shí)踐界，對(duì)于代為保管物侵占以委托關(guān)系的存在為必要的認(rèn)識(shí)大概源于學(xué)者對(duì)于侵占罪類型的劃分，而將侵占罪劃分為委托物侵占與脫離占有物侵占源自日本刑法理論，并非我國(guó)刑法理論所創(chuàng)。在日本刑法典中，侵占罪規(guī)定在第252條，其表述為：“侵占自己占有的他人的財(cái)物”。盡管在日本刑法學(xué)界，委托關(guān)系通常作為占有的來(lái)源或者原因而存在的，但在其刑法典中并未加以限定。反觀我國(guó)，我國(guó)刑法侵占罪的罪狀表述中亦無(wú)基于委托關(guān)系而占有的表述，而是表述為“代為保管”，至于基于何種法律關(guān)系產(chǎn)生的保管關(guān)系，侵占罪的罪狀之中并未予以明確，因此，認(rèn)為在代為保管物侵占中以委托關(guān)系為必須是不必要的，如果將代為保管物侵占的犯罪對(duì)象限定于基于委托關(guān)系而代為保管的他人財(cái)物，無(wú)疑將對(duì)代為保管物侵占的犯罪對(duì)象范圍理解得過(guò)于狹窄，嚴(yán)重縮小侵占罪的處罰范圍，對(duì)于發(fā)揮刑法的保護(hù)功能而言具有消極影響。其次，在筆者看來(lái)，誠(chéng)然認(rèn)為代為保管物侵占的犯罪對(duì)象不以委托關(guān)系存在為前提會(huì)擴(kuò)大犯罪對(duì)象的范圍，盡管如此也不意味著民事案件將會(huì)刑事化處理，也不意味著違背了刑法的謙抑原則。正如上文所述，侵占罪的罪狀表述中并未明確代為保管的原因行為，且對(duì)于侵占非基于委托關(guān)系而占有他人財(cái)物的行為，從其行為本質(zhì)上看與侵占基于委托關(guān)系而占有他人財(cái)物的行為并無(wú)質(zhì)的區(qū)別，同樣具有可罰性。此外，從解釋論上看，用不以委托關(guān)系存在為前提的思路，解釋代為保管物侵占的犯罪對(duì)象是對(duì)該刑法分則條文的平義解釋，并未超出該刑法分則條文語(yǔ)言文字之含義，符合罪刑法定原則的要求。至于這是否意味著民事案件將會(huì)受到刑事化處理，在筆者看來(lái)，不能機(jī)械的看待民事案件與刑事案件之間的關(guān)系，刑法的觸角也并非絕對(duì)不能探入民事的領(lǐng)域，關(guān)鍵在于行為人的行為是否該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件以及該當(dāng)刑事處罰，進(jìn)而判斷行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任類型，機(jī)械式的判斷民事案件與刑事案件必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)案結(jié)論的不公正，造成消極的影響。

2.關(guān)于對(duì)脫離占有物侵占中“遺忘物”與“埋藏物”的理解

脫離占有物侵占的犯罪對(duì)象是他人的遺忘物或者埋藏物，如何理解二者的內(nèi)涵及外延成為了無(wú)因管理與脫離占有物侵占相銜接的關(guān)鍵。

（1）關(guān)于對(duì)“遺忘物”的理解

關(guān)于“遺忘物”的理解，前文已詳述，在此不再重復(fù)，筆者認(rèn)為刑法理論中的“遺忘物”與民法理論中的“遺失物”為一物二名，并無(wú)區(qū)別。從民刑交錯(cuò)的角度看，民法與刑法盡管分屬兩個(gè)獨(dú)立的法律部門，但是二者的調(diào)整對(duì)象并未是絕對(duì)獨(dú)立的，而是存在一定程度的交錯(cuò)，這一點(diǎn)在學(xué)界已成共識(shí)，因此一個(gè)行為可能在民法與刑法中均有規(guī)定，例如拾得他人遺失的耕牛不予歸還，該拾得行為依據(jù)《民法通則》第79條，應(yīng)屬無(wú)因管理，該不予歸還行為依據(jù)最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第94條，應(yīng)屬侵權(quán)行為，應(yīng)按照侵權(quán)之訴處理，但如果該耕牛價(jià)值較高，達(dá)到或超過(guò)侵占罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，本案是否應(yīng)當(dāng)以侵占罪加以評(píng)價(jià)呢？可見(jiàn)，在某種程度上講，將一個(gè)行為應(yīng)由民法調(diào)整或由刑法調(diào)整徹底理清是一件很復(fù)雜的事情，有學(xué)者指出，“刑法調(diào)整的是危害社會(huì)的行為，民法調(diào)整的是損害個(gè)體的行為”，①夏勇：《民法與刑法——截然不同的法律類型》,《法治研究》2013年第10期，第32頁(yè)。筆者認(rèn)為這種表述具有合理的一面，但在司法實(shí)踐中如何分清各自管轄范圍依然具有復(fù)雜性。從犯罪的概念上看，我國(guó)刑事立法采用了混合的犯罪概念，即我國(guó)刑法規(guī)定了犯罪既應(yīng)具有社會(huì)危害性，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)是依照法律應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為，這意味著在我國(guó)犯罪評(píng)價(jià)體系之中，社會(huì)危害性是作為一個(gè)重要的要素而存在。一個(gè)行為如果不具有社會(huì)危害性，那么則不能稱其為犯罪行為，而需要指出的是，社會(huì)危害性這一概念的本身具有模糊性。一個(gè)行為的社會(huì)危害性的邊際是什么有時(shí)難以得出明確的結(jié)論，有時(shí)甚至很難衡量借款一億元不予歸還的行為和盜取5千元的行為之間哪種行為的社會(huì)危害性更大。誠(chéng)然，筆者認(rèn)同不能以量為標(biāo)準(zhǔn)衡量刑法與民法的界限，而應(yīng)該將注意力從對(duì)量的關(guān)注更多的轉(zhuǎn)向?qū)|(zhì)的關(guān)注，更多的轉(zhuǎn)向行為的本質(zhì)是否具有可罰性，但這種轉(zhuǎn)向應(yīng)保持謹(jǐn)慎客觀的態(tài)度，從而防止主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。而在民刑交錯(cuò)領(lǐng)域中，量的作用往往更容易顯現(xiàn)，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，質(zhì)的問(wèn)題往往難以把握，而量的多少卻很容易衡量。就上述司法解釋的表述而言，侵權(quán)行為這一概念并未將刑事責(zé)任排除在外。在我國(guó)刑法分則中，第5章規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)罪規(guī)制的均為侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為，因而可以理解為：具有社會(huì)危害性且該當(dāng)刑法分則第5章條文內(nèi)容的侵權(quán)行為均為刑法調(diào)整之范圍。而從罪刑相適應(yīng)的角度看，對(duì)于社會(huì)危害性不大，不認(rèn)為是犯罪的侵權(quán)行為，可以適用《刑法》第13條之但書作非犯罪化處理，筆者認(rèn)為以上述角度理解民事侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任之關(guān)系是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，筆者認(rèn)為，在民刑交錯(cuò)的法制環(huán)境下，判斷責(zé)任類型還應(yīng)對(duì)質(zhì)與量綜合考量，如果一個(gè)行為達(dá)不到承擔(dān)刑事責(zé)任質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，那么無(wú)論量的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到，均不能使其承擔(dān)刑事責(zé)任，如果一個(gè)行為已經(jīng)具備了承擔(dān)刑事責(zé)任質(zhì)的要求，那么還需衡量其量的標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到，以此確保刑法適用的合理與公平。

（2）關(guān)于對(duì)“埋藏物”的理解

就“埋藏物”而言，對(duì)其范圍的理解在學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為刑法中的埋藏物既包括所有人明確的埋藏物，也包括所有人不明的埋藏物；也有學(xué)者認(rèn)為，所謂埋藏物是指可以查明所有人的財(cái)物，還有學(xué)者認(rèn)為，埋藏物是所有人不明或者應(yīng)由國(guó)家所有的財(cái)物。筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法通則》第79條規(guī)定，可以得出結(jié)論：埋藏物可以分為所有人明確的埋藏物和所有人不明的埋藏物，所有人明確的埋藏物所有權(quán)自然歸所有人所有，所有人不明的埋藏物所有權(quán)歸國(guó)家所有；簡(jiǎn)單的說(shuō)，埋藏物即是他人（他人包括自然人和國(guó)家）所有的財(cái)物，同時(shí)，根據(jù)刑法理論，所有人明確且埋藏地點(diǎn)特定（占有人明確）的埋藏物是盜竊罪的犯罪對(duì)象，因此，可以得出結(jié)論：侵占罪中的埋藏物是指他人所有，但無(wú)人占有之財(cái)物。埋藏物是在民法與刑法領(lǐng)域中同時(shí)存在的概念，其作為侵占罪的犯罪對(duì)象是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是，發(fā)現(xiàn)埋藏物可否以無(wú)因管理看待之？有學(xué)者認(rèn)為可將無(wú)因管理按照是否應(yīng)對(duì)行為人予以表?yè)P(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)分為一般的無(wú)因管理和特殊的無(wú)因管理，而就發(fā)現(xiàn)埋藏物而言就是屬于特殊的無(wú)因管理這一類型。①王家福：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》,法律出版社2004年版，第594頁(yè)。筆者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)埋藏物可以成立無(wú)因管理，從構(gòu)成無(wú)因管理的角度看，埋藏物和遺失物并無(wú)本質(zhì)的差異，二者均為他人所有之物，且均無(wú)占有之人，發(fā)現(xiàn)人或者拾得人在發(fā)現(xiàn)或拾得后對(duì)財(cái)物的管理、保存行為均屬無(wú)因管理的行為。

綜上分析，侵占罪的犯罪對(duì)象可以與無(wú)因管理的行為對(duì)象發(fā)生競(jìng)合，而無(wú)因管理行為亦可以作為侵占行為的前行為存在，上文中將無(wú)因管理行為與侵占行為相連接的連接點(diǎn)即為筆者所提到的“關(guān)鍵要素”，通過(guò)解釋論將“關(guān)鍵要素”進(jìn)行再解釋，破除無(wú)因管理與侵占罪銜接之障礙，是解決無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題的關(guān)鍵所在。

（二）類型展開(kāi)下的無(wú)因管理與侵占罪之銜接分析

研究無(wú)因管理與侵占罪之銜接問(wèn)題，需要對(duì)無(wú)因管理行為進(jìn)行類型化展開(kāi)分別予以分析，以確保結(jié)論的妥當(dāng)。

1.真正無(wú)因管理與侵占罪之銜接

傳統(tǒng)民法上將行為人有為他人管理事務(wù)的意思的無(wú)因管理稱為真正無(wú)因管理。在真正無(wú)因管理中，行為人的管理行為符合本人意愿的為適法無(wú)因管理，反之為不適法無(wú)因管理。適法無(wú)因管理是合法行為，行為人對(duì)他人財(cái)物的占有是有權(quán)占有，此時(shí)行為人的拒不退還行為，符合代為保管物侵占的犯罪構(gòu)成。不適法無(wú)因管理盡管是在違法性阻卻方面具有不確定性，但是，行為人的無(wú)因管理行為依然具有為他人管理事務(wù)的意思，并且對(duì)他人財(cái)物產(chǎn)生事實(shí)上的支配，亦屬基于民事法律關(guān)系而占有他人財(cái)物，且具備一定程度的合法外觀，因此，行為人的拒不退還行為，依然符合代為保管物侵占的犯罪構(gòu)成。

因此，在真正無(wú)因管理之中，管理人對(duì)財(cái)物之占有為有權(quán)占有，不論是適法無(wú)因管理，還是不適法無(wú)因管理，亦不論該無(wú)因管理行為是否能夠產(chǎn)生違法性阻卻的效果，都不影響其與侵占罪的銜接，在管理人拒不交還財(cái)物時(shí)，可以以刑法條文進(jìn)行規(guī)制。

2.不真正無(wú)因管理與侵占罪之銜接

行為人無(wú)為他人管理事務(wù)的意思的無(wú)因管理稱為不真正無(wú)因管理。在此之中，行為人誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理的是誤想無(wú)因管理，行為人明知為他人事務(wù)，行為人為其自身利益而管理的是不法無(wú)因管理。不真實(shí)無(wú)因管理因不具有合法屬性，因而在管理行為造成他人損害時(shí)，不產(chǎn)生阻卻違法性的效果。就誤想無(wú)因管理而言，行為人誤將他人事務(wù)當(dāng)作自己事務(wù)而管理，屬于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，造成他人損失的，應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但行為人的事后拒不退還行為是否一定具有犯罪性，需要分而視之：如果行為人對(duì)他人之財(cái)物沒(méi)有認(rèn)識(shí)之可能性，那么因其缺乏犯罪的有責(zé)性要素，而不能將其拒不退還評(píng)價(jià)為侵占行為；如果行為人在管理時(shí)沒(méi)有意識(shí)到財(cái)物為他人所有，認(rèn)為該財(cái)物為自己所有，而在事后已意識(shí)到該財(cái)物是他人所有的情況下，拒不交還，應(yīng)當(dāng)將其行為評(píng)價(jià)為侵占行為。就不法無(wú)因管理而言，與誤想無(wú)因管理不同，行為人在明知是他人事務(wù)或他人財(cái)物的前提下，主觀上沒(méi)有為他人利益而管理的目的，而是為其自身利益而占有該財(cái)物，行為人對(duì)財(cái)物的占有屬于無(wú)權(quán)占有中的惡意占有，而侵占罪所要求的前行為中的占有應(yīng)具有合法外觀。因而在不法無(wú)因管理情形下，行為人的惡意占有行為使其失去了合法取得對(duì)財(cái)占有這一構(gòu)成侵占罪的前提要件，因此對(duì)其行為不能以侵占罪評(píng)價(jià)，構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)以其他犯罪評(píng)價(jià)其行為。

四、結(jié) 語(yǔ)

無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題產(chǎn)生的背后，是民刑交錯(cuò)的復(fù)雜法律現(xiàn)象。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)象變得越發(fā)紛繁復(fù)雜，而紛雜的社會(huì)亂象會(huì)促使法律法規(guī)不斷完善，完善的過(guò)程也是不斷擴(kuò)張自身領(lǐng)地的過(guò)程。通過(guò)擴(kuò)張以滿足法律法規(guī)的規(guī)范目的，由此而產(chǎn)生的法律法規(guī)競(jìng)合的現(xiàn)象也就在所難免了，由此看來(lái)，在當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，民刑交錯(cuò)的法律現(xiàn)象是無(wú)可辯駁的客觀存在。盡管如此，二者的界限并不因此而模糊，民事行為可以通過(guò)質(zhì)的直接轉(zhuǎn)變進(jìn)而上升為犯罪行為，民事行為與犯罪行為之間的紅線應(yīng)該是清晰的：即具有社會(huì)危害性且該當(dāng)刑事處罰。因此，明確民刑交錯(cuò)案件中，民事責(zé)任與刑事責(zé)任的承擔(dān)節(jié)點(diǎn)對(duì)于解決諸如無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題的意義是不言而喻的。

對(duì)于解決無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題而言，解釋論具有適用的空間和價(jià)值，它既可以靈活、高效的往來(lái)穿梭于民事與刑事理論中為“關(guān)鍵要素”提供解釋的角度與立場(chǎng)，又可以兼顧刑法的謙抑性原則，同時(shí)保有民事救濟(jì)途徑發(fā)揮應(yīng)有作用的自由空間。通過(guò)解釋論，對(duì)侵占罪犯罪構(gòu)成中的行為要素、對(duì)象要素進(jìn)行再解釋，將無(wú)因管理的行為模式、行為對(duì)象等要素涵攝其中，在明確行為“質(zhì)變”節(jié)點(diǎn)的同時(shí)，消除無(wú)因管理與侵占罪銜接上的障礙，使逾越“紅線”的無(wú)因管理行為無(wú)可爭(zhēng)議的受到刑法的規(guī)制與懲罰。因此，全面建構(gòu)以“關(guān)鍵要素”解釋為核心的解釋模式，對(duì)于解決無(wú)因管理與侵占罪交叉問(wèn)題，乃至實(shí)務(wù)中亂相橫生的其他各類民刑交錯(cuò)問(wèn)題而言，均不失為一條低成本、高效率的最佳路徑。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF625

A

1674-9502(2016)04-008-08

中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

2016-06-05

刑法分則的諸多罪名都與民法理論有著很密切的聯(lián)系，其中，以侵占罪與民法理論之間的聯(lián)系尤甚，并隨之引發(fā)諸多實(shí)務(wù)問(wèn)題，如不及時(shí)加以明確，則會(huì)造成司法實(shí)踐中法律適用的混亂，或使刑法過(guò)多的侵入本應(yīng)由民法調(diào)整的領(lǐng)域，亦或使本應(yīng)被處以刑罰的人逃脫法律的制裁。

在侵占罪與民法理論的研究中，侵占罪與無(wú)因管理這對(duì)概念聯(lián)系緊密，但是兩者之間的關(guān)系并沒(méi)有得到充分的關(guān)注，成為理論研究的盲區(qū)。在司法實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于在無(wú)因管理情形下發(fā)生的侵占問(wèn)題應(yīng)以何種方式承擔(dān)責(zé)任觀點(diǎn)不一，這就造成了一種局面：對(duì)于同一行為，在有的司法工作者看來(lái)其應(yīng)承擔(dān)返還原物的民事責(zé)任，而在有的司法工作者看來(lái)其應(yīng)承擔(dān)侵占罪的刑事責(zé)任。這種缺乏統(tǒng)一責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)的司法現(xiàn)狀，往往導(dǎo)致法律適用出現(xiàn)偏差，在一定程度上損害了社會(huì)的公平性和法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。那么，無(wú)因管理行為后的拒不歸還行為是否應(yīng)以侵占罪評(píng)價(jià)？評(píng)價(jià)依據(jù)為何？無(wú)疑這是一個(gè)需要深入探討的問(wèn)題。