行　江　胡　凡

(作者單位：安徽大學(xué)法學(xué)院)

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民刑交叉視野下虛假訴訟罪研究

行江胡凡

最近幾年虛假訴訟違法犯罪行為頻發(fā)，最高人民法院曾公布典型案例。民事虛假訴訟與刑事虛假訴訟之間的界限不是很清楚，但是行為社會危害性不嚴重，通過民事措施就可以制止的，就不宜認定為犯罪。追訴虛假訴訟犯罪時，建議由檢察機關(guān)啟動刑事追訴權(quán)。司法解釋應(yīng)該明確“嚴重”的程序，以便有利于司法操作。

虛假訴訟；民事程序；刑事程序

一、錯綜復(fù)雜的典型虛假訴訟案之考量

2015年11月，最高人民法院認定第一起虛假民事訴訟案①。案情基本事實：上海歐寶公司稱，其于2007年7月24日起分九次陸續(xù)借款給遼寧特萊維公司8650萬元人民幣，用于開發(fā)遼寧省東港市特萊維國際花園房地產(chǎn)項目，借期屆滿后經(jīng)多次催要，遼寧特萊維公司以商品房滯銷為由拒不償還。請求法院判令遼寧特萊維公司返還借款本金8650萬元及利息，并承擔(dān)本案訴訟費用。遼寧特萊維公司辯稱，對上海歐寶公司起訴的事實予以認可，但借款全部投入到特萊維國際花園房地產(chǎn)項目，現(xiàn)因房屋銷售情況不好而無力償還，將努力籌款盡早還清借款本息。遼寧省高級人民法院一審認為，上海歐寶公司要求償還欠款的請求有理，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，遂作出判決。前述判決發(fā)生法律效力后，因遼寧特萊維公司的另案債權(quán)人謝濤提出申訴稱，遼寧特萊維公司與上海歐寶公司惡意串通，通過虛構(gòu)債務(wù)的方式，惡意侵害特萊維國際花園房地產(chǎn)項目投資人謝濤的合法權(quán)益。再審時，法院結(jié)合上海歐寶公司與遼寧特萊維公司之間的借款過程及訴訟中發(fā)生的情形，王作新夫妻完全控制遼寧特萊維公司、上海歐寶公司、翰皇公司，以及遼寧特萊維公司借款進賬后將大部分款項轉(zhuǎn)出的情形，認為不足以認定雙方之間存在真實的借款法律關(guān)系，判決撤銷原一審判決，駁回上海歐寶公司的訴訟請求，但對是否構(gòu)成虛假訴訟未作出認定。

上海歐寶公司不服遼寧高院再審判決，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院第二巡回法庭受理該案后，調(diào)取了上海歐寶公司、遼寧特萊維公司以及兩公司的共同關(guān)聯(lián)公司翰皇公司、沈陽特萊維化妝品連鎖有限責(zé)任公司、沈陽沙琪化妝品有限責(zé)任公司的銀行賬戶交易明細和工商檔案等證據(jù)，又查明了大量新的事實，包括關(guān)于上海歐寶公司和遼寧特萊維公司之間關(guān)系及資金往來等情況。條分縷析厘清兩大爭議，認定為虛假訴訟。

兩公司之間惡意串通提起虛假訴訟損害他人合法權(quán)益的行為，也受到了應(yīng)有的懲罰。該案雙方當(dāng)事人惡意串通，聯(lián)手造假，企圖損害第三人合法權(quán)益，是一起典型的捏造事實、虛構(gòu)借貸關(guān)系而提起的虛假訴訟案。

最高人民法院第二巡回法庭有關(guān)負責(zé)人表示，更好地打擊虛假訴訟行為，維護社會誠信，必然要求完善有關(guān)法律制度。當(dāng)前，各級人民法院要進一步增強虛假訴訟的防范意識、提高甄別能力，對確屬虛假訴訟的，除明確認定外，還應(yīng)當(dāng)重視依法對當(dāng)事人和直接責(zé)任人給予罰款、拘留等處罰；構(gòu)成犯罪的，要及時移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。按照《刑法修正案(九)》可以追究虛假訴訟罪。

二、刑事虛假訴訟與民事虛假訴訟的界限

事實上，刑法作為各個部門法的后盾和保障，其必須保持謙抑性。因此，并不是所有的虛假訴訟行為都構(gòu)成犯罪，一般的虛假訴訟行為，只是惡意訴訟的一方面，屬于民事調(diào)整范圍中的妨礙民事訴訟的行為和民事侵權(quán)行為，只有情節(jié)嚴重的虛假訴訟行為，才以犯罪論處。在民事訴訟的進程中，我們有反訴、執(zhí)行異議、執(zhí)行回轉(zhuǎn)等一系列制度可以對抗一般的虛假訴訟，同時在民事立法上，梁慧星教授主持的“中國民法典草案建議稿”、王利明教授主持的“中國民法典草案建議稿”和楊立新教授主持的“中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿”中均提及惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任問題，認為只有對那些情節(jié)嚴重，構(gòu)成犯罪的惡意訴訟行為才能發(fā)動刑罰權(quán)予以規(guī)制。②刑法上也明確規(guī)定了，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的行為才構(gòu)成虛假訴訟的犯罪。

在此，我們需要注意一點，刑法和民法的價值訴求和功能特點是不同的，兩者并不一概處于擇一適用的關(guān)系，我們在追究當(dāng)事人的民事責(zé)任時也可同時追究其刑事責(zé)任，兩者并不沖突。“違反民商法等法律的行為，完全可能(并不當(dāng)然)違反刑法進而構(gòu)成犯罪。所以，在刑事審判中，不能事先根據(jù)民商法等法律確定案件事實的性質(zhì)，然后否認案件事實符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成；而應(yīng)在考慮刑法與民商法等法律關(guān)系的前提下，準確認定案件事實?！雹劬捅景付裕虾W寶公司和遼寧特萊維公司的行為在民事法律視域中，屬于濫用訴權(quán)、侵犯第三人合法權(quán)益的民事侵權(quán)行為，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，同時，其行為符合了《民事訴訟法》第 102 條妨礙民事訴訟的行為，法院可以依法對其采取強制措施；而且上海歐寶公司和遼寧特萊維公司主觀上有互相串通之實，客觀上實施了虛構(gòu)事實的欺詐行為，涉案數(shù)額特別巨大，已經(jīng)構(gòu)成了刑法上的犯罪。

一個時期以來，像類似于本案的虛假訴訟十分猖獗，禁而不止，該案只是其中之一種典型。當(dāng)事人提起虛假訴訟，其根本也是為了追求非法利益：有的在夫妻離婚訴訟中，利用虛假訴訟的形式，企圖獲得更多的財產(chǎn)；有的則是企圖逃避債務(wù)；還有人是為了妨礙執(zhí)行程序的順利進行。虛假訴訟作為一種違法行為，已經(jīng)給人們的正常生產(chǎn)生活帶來了嚴重的危害，而且還極大的侵害了第三人的合法權(quán)益，為人們所痛恨，為制度所不容?！睹袷略V訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂Υ?，最高人民法院也多次對外界予以回應(yīng)，并鄭重承諾，一定會對其嚴肅查辦，嚴厲懲戒。各個地方法院在處理虛假訴訟的案件時，也對當(dāng)事人做出了嚴厲的處罰。但是，同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，由于虛假訴訟是具有極大的隱蔽性的，因為其經(jīng)常發(fā)生在關(guān)系密切的兩者之間。不過，值得欣慰的是，《刑法修正案(九)》明確將虛假訴訟行為規(guī)定為犯罪行為，這必將有效震懾意圖提起虛假訴訟的不法分子。

三、民事程序向刑事程序的轉(zhuǎn)化路徑

行為人提起虛假訴訟，謀取非法利益，同時涉嫌構(gòu)成犯罪的，在這里面，便涉及民事訴訟程序和刑事訴訟程序的轉(zhuǎn)化銜接的問題。這就是說，如果在民事訴訟進行過程中，發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第 136 條的規(guī)定，中止正在進行的民事訴訟程序，另行啟動刑事訴訟程序；如果是在民事判決、裁定發(fā)生法律效力之后，尚未執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則依法中止執(zhí)行，另行啟動刑事訴訟程序；如果是在民事判決、裁定發(fā)生法律效力并執(zhí)行完畢之后，才發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則另行啟動刑事訴訟程序，并在刑事判決書中責(zé)令被告人退賠、返還被害人財產(chǎn)。④那么，在這個過程中，刑事追訴是在發(fā)現(xiàn)犯罪行為時即啟動，還是等到民事裁判糾正之后才啟動呢？對于這個問題，目前，法律并沒有給出明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此也沒有形成一個比較統(tǒng)一的看法。關(guān)于這個問題，其實是涉及到一些價值沖突與選擇的。一種情況是偵查部門一旦發(fā)現(xiàn)存在虛假訴訟行為，便立即啟動追訴程序，這樣做的好處在于，能夠及時獲取相關(guān)證據(jù)、查清案件事實、挽回被害人損失。但是，另一方面，這樣的追訴權(quán)無形中給民事裁判的作出帶來了壓力和沖擊，如果再受到外界利益驅(qū)動，或者敗訴方濫用訴權(quán)，又或者追訴機關(guān)濫用追述權(quán)等等，這些都會使得民事裁判的穩(wěn)定性大打折扣。另一種情況是，偵查機關(guān)不是即刻啟動程序，而是在發(fā)現(xiàn)虛假訴訟之后，先向法院提出建議，再通過審判監(jiān)督程序糾正原先錯誤裁判之后，再啟動刑事追訴程序。這樣做的好處在于可以避免追訴權(quán)無形中給民事裁判的作出帶來了壓力和沖擊。但是，我們需要知道，審判監(jiān)督程序一旦啟動，便會經(jīng)歷一個很長的時間才會有結(jié)果，是否能直接改判，亦或是發(fā)回重審再走一遍上訴審程序這些都是遙遙無期的。這樣一來，被害人想挽回損失將需要走一條漫長的路。所謂“遲來的正義非正義”，一味犧牲效率來求得公平正義也十分不妥。然而，在司法實踐中，大多數(shù)追訴機關(guān)采取后一種穩(wěn)妥的做法。

最好的辦法是折中的做法：一是對于虛假訴訟的立案不僅要符合《刑事訴訟法》的立案條件，而且要符合修改后《民事訴訟法》第200條關(guān)于啟動再審程序的條件，并應(yīng)當(dāng)固定相應(yīng)的證據(jù)材料。二是偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)存在虛假訴訟后，應(yīng)當(dāng)建議法院開啟審判監(jiān)督程序，并將有關(guān)證據(jù)材料移送相關(guān)法院。三是法院在刑事追訴程序開始后，應(yīng)當(dāng)迅速審查追訴機關(guān)提供的事實和證據(jù)，并根據(jù)新的事實和證據(jù)對原審作出糾正。由于審判監(jiān)督程序的開啟本身就屬于對原審裁判的否定性評價，因此可以最大程度地調(diào)和訴訟效率、實體正義、保障被害人合法權(quán)益三者之間的價值沖突。⑤

在明確了刑事訴訟何時啟動之后，我們需要繼續(xù)明確另一個問題，即誰來進行追訴，是由檢察院追訴還是公安機關(guān)追訴。

在筆者看來，公安機關(guān)在第此類案件進行追訴的時候，能力是有限的。一方面，對于已經(jīng)生效的民事裁判，公安機關(guān)不敢行使追訴權(quán)；另一方面，一旦公安機關(guān)積極處理虛假訴訟案件了，很可能會引起民眾對于民事裁判權(quán)威性的質(zhì)疑，長此以往，必將對公安機關(guān)執(zhí)法造成阻礙。

其實，早在之前，就有很多案件是因為公安機關(guān)的介入，而導(dǎo)致社會輿論紛紛。介于此，公安機關(guān)一般對于已經(jīng)生效的民事裁判，即便發(fā)現(xiàn)其為虛假訴訟，也不會輕易去直接立案。通常，公安機關(guān)在處理民刑交叉案件時，都是采取個案協(xié)調(diào)的方法，只有等法院撤銷了民事裁判后，才會開始立案偵查。但是，這種方式，應(yīng)用在虛假訴訟的處理上，會直接導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)收集困難，案件事實很難查清，被害人損失難以追回。再者，在實踐中我們不難發(fā)現(xiàn)，公安機關(guān)的追訴權(quán)其實并非可以真真正正地獨立運作，經(jīng)常會受到來自檢察機關(guān)、法院等的制約。更有甚者，在虛假訴訟中，個別法官在案件中起著主導(dǎo)作用，收受財物，徇私舞弊。對于這類案件，法官的行為其實是案件偵破的關(guān)鍵，涉及到公家工作人員的犯罪，檢察機關(guān)早已建立起完善的職務(wù)犯罪偵查制度，在這方面的偵查實踐明顯要強于公安機關(guān)。所以，筆者主張當(dāng)民事虛假訴訟轉(zhuǎn)化刑事案件后，應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)負責(zé)追訴。主要原因是：

一方面我國憲法早已明確規(guī)定，檢查機關(guān)為法律監(jiān)督機關(guān)。在常年的案件處理實踐中，檢察機關(guān)尤其是民事檢察部門，依照《民事訴訟法》對法院審理民事案件進行法律監(jiān)督，積累了大量經(jīng)驗，并形成了一定的機制和方法。并且，在2011年3月由最高人民檢察院與最高人民法院制定發(fā)布的《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》中對檢察機關(guān)檢察調(diào)查的必要性和檢察調(diào)查方式進行了更為細致的規(guī)定。一旦檢察機關(guān)民事檢察部門在依法對民事訴訟活動的監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人或司法人員存在濫用訴權(quán)徇私舞弊等瀆職行為時，可以及時移送檢察機關(guān)自偵部門，形成一般性法律監(jiān)督和特殊性刑事追訴的監(jiān)督合力，以充分體現(xiàn)法律監(jiān)督的剛性。再者，在長期實踐中，檢察機關(guān)自偵部門在辦理法官濫用職權(quán)、民事枉法裁判等犯罪案件中積累了大量的經(jīng)驗?，F(xiàn)檢察機關(guān)對虛假訴訟行使追訴權(quán)具備相當(dāng)多的經(jīng)驗。另一方面，我國《刑事訴訟法》也早已規(guī)定，涉及司法工作人員的犯罪應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)進行立案偵查。在此后的司法實踐中，檢察機關(guān)也逐步比較完善的職務(wù)犯罪偵查體制，在處理此類案件時可以說是得心應(yīng)手，不僅可以最大程度的保障查辦案件質(zhì)量，而且完成效率也極高。

四、虛假訴訟罪的適用建議

隨著虛假訴訟罪的犯罪形式的多樣，我們需要進一步加強對虛假訴訟行為的打擊力度和效果，一些專家在接受記者采訪時提出有關(guān)建議。有的建議建立虛假訴訟“黑名單”制度，將參與虛假訴訟的當(dāng)事人、代理人等納入“黑名單”，記入當(dāng)事人的誠信記錄。有的建議從立法上建立“詐害債權(quán)第三人”制度，允許一般債權(quán)人作為第三人參與可能侵害債權(quán)的訴訟程序，允許其提起第三人撤銷之訴。有的建議通過司法解釋對受到虛假訴訟損害的一般債權(quán)人的訴訟地位、惡意串通提起虛假訴訟的證明標準等問題制定可操作性的規(guī)范，統(tǒng)一裁判標準。對此，筆者也有一些自己的建議。

通過司法解釋細化《刑法修正案(九)》中的相關(guān)規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?九)》中只是簡單的規(guī)定了以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益的行為構(gòu)成虛假訴訟。所以，首先，我們就應(yīng)當(dāng)明確“捏造事實”一詞，怎樣屬于達到了捏造事實的標準一般為真，一般為假，是否算“捏造事實”呢？其次，“嚴重妨害司法程序、侵害他人合法權(quán)益”我們又將如何把握呢？標準過低，則與一般民事虛假訴訟無異，標準過高，則很難保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，這樣一來法官的自由裁量權(quán)便擴大了，給法官定罪量刑也來了諸多麻煩。

(作者單位：安徽大學(xué)法學(xué)院)

注解：

①http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16010.html 2016月1月10日訪問

②徐翠翠,郭衛(wèi)利:《刑民交叉視野下的惡意訴訟行為研究》,載于《中國檢察官》,2012年第6期,總第 150 期,第8頁.

③張明楷:《實體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報》,2006年5月17日,第B01版.

④徐翠翠,郭衛(wèi)利:《刑民交叉視野下的惡意訴訟行為研究》,載于《中國檢察官》,2012年第6期,總第 150 期,第9頁.

⑤曹文智:《司法實踐與改革論虛假訴訟的刑事追訴程序之啟動》,載于《法學(xué)雜志》,2015年第6期.

行江(1977-)，男，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授。

胡凡(1993-)，女，安徽大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士。

安徽大學(xué)廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心2015年度項目《安徽賄賂犯罪實證研究》(ADLZFZ15ZD09).