胡　健

(作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué))

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《刑法修正案(九)》考試作弊犯罪分析

胡健

在《刑法修正案九》頒布之前，對(duì)考試作弊行為多認(rèn)定違法行為，以行政處罰的相關(guān)規(guī)定予以懲戒，但收效甚微，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到威懾作用，以至于各種“作弊門(mén)”事件頻發(fā)，甚至有越演愈烈之勢(shì)。《刑法修正案(九)》第25條規(guī)定的考試作弊犯罪的行為方式涵蓋了組織考試作弊行為、非法出售、提供考試試題、答案行為以及代替考試行為，該三種行為分別規(guī)定為不同的犯罪，這必將有助于懲治此類(lèi)犯罪，強(qiáng)化公平公正的社會(huì)觀念。

考試作弊犯罪；適用范圍；行為類(lèi)型

一、考試作弊入刑的進(jìn)步意義

近年來(lái)，高考、研究生入學(xué)考試等國(guó)家考試頻繁曝出“作弊門(mén)”，如2008年的甘肅天水替考案、2015年的江西替考案等。而我國(guó)在處理此類(lèi)案件也常常陷入無(wú)法可依的兩難之地，司法機(jī)關(guān)往往無(wú)法受理案件，只能轉(zhuǎn)給行政機(jī)關(guān)，通過(guò)行政手段處理。目前調(diào)整考試作弊行為的行政法律依據(jù)主要是1987年國(guó)家教育委員會(huì)頒布的《普通高等學(xué)校招生暫行條例》，以及教育部頒布《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》，但這些規(guī)定的處罰力度顯然無(wú)法達(dá)到遏制此類(lèi)行為發(fā)生的效果。因此，要求將考試作弊作為刑事犯罪的呼聲十分強(qiáng)烈，考試作弊者需要承擔(dān)刑事責(zé)任也越來(lái)越成為社會(huì)的共識(shí)。在2015年8月，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員第十六次會(huì)議審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(九)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(九)》)，對(duì)考試作弊的刑事責(zé)任作出了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，這對(duì)打擊近年來(lái)越來(lái)越猖狂的作弊行為無(wú)疑具有積極的意義，對(duì)考試作弊行為進(jìn)行遏制也會(huì)更加有針對(duì)性。

二、《刑法修正案(九)》考試作弊犯罪的分析

《刑法修正案(九)》第25條規(guī)定對(duì)考試作弊犯罪作了詳細(xì)規(guī)定：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！痹?015年10月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)》將條文中規(guī)定的三種行為規(guī)定為三個(gè)罪名：組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪?？荚嚪缸锪⒎ǖ暮诵脑谟趯?duì)適用范圍和行為類(lèi)型予以明確規(guī)定，因此，對(duì)這一規(guī)定的分析筆者將從適用范圍和行為類(lèi)型兩個(gè)方面展開(kāi)。

(一)適用范圍

從條文規(guī)定來(lái)看，考試作弊發(fā)生在“法律規(guī)定的國(guó)家考試”中才規(guī)定為犯罪，那么對(duì)“法律規(guī)定”和“國(guó)家考試”的范圍界定尤為重要。

1、國(guó)家考試

國(guó)家考試是指由國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國(guó)家法定機(jī)關(guān)組織實(shí)施的、為達(dá)到特定的國(guó)家目的而進(jìn)行的考試，其首先是一種國(guó)家活動(dòng)，因?yàn)樵诜ㄖ螄?guó)家，國(guó)家活動(dòng)必須在憲法、法律的規(guī)范下運(yùn)行，符合憲法、法律的規(guī)定；同時(shí)，國(guó)家考試活動(dòng)又是一種考試活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循考試的科學(xué)規(guī)律，達(dá)到考試的目的。我國(guó)現(xiàn)行的考試形態(tài)主要包括國(guó)家教育考試，如全國(guó)碩士研究生招生考試等；國(guó)家資格考試，如會(huì)計(jì)師資格考試；國(guó)家水平考試，如計(jì)算機(jī)水平考試；公務(wù)員考試。據(jù)此，雖然我國(guó)當(dāng)前考試種類(lèi)繁多、形式多樣，但是只有在國(guó)家考試中的作弊等行為，才是構(gòu)成《刑法修正案(九)》規(guī)定的考試作弊犯罪。

2、法律規(guī)定

法律有廣義和狹義之分，廣義的法律泛指所有國(guó)家制定認(rèn)可具有國(guó)家強(qiáng)制力的行為規(guī)范，包括憲法、法律(狹義)、法規(guī)等。狹義的法律僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。有學(xué)者認(rèn)為此處“法律規(guī)定”中的“法律”是狹義上的法律，本文亦贊同此觀點(diǎn)，就現(xiàn)行的許多考試來(lái)說(shuō)，雖然在生活中習(xí)以為常，但其并沒(méi)有確切的法律依據(jù)，大多來(lái)源于行政法規(guī)。部門(mén)規(guī)章的規(guī)定，例如托?？荚囀怯蓢?guó)務(wù)院國(guó)務(wù)院以行政命令的形式批準(zhǔn)的、根據(jù)《中外合作舉辦教育考試暫行管理辦法》實(shí)施的水平考試，其并沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)。因此，將國(guó)家考試限定在“法律規(guī)定”內(nèi)，一方面不致于使得刑法的打擊面過(guò)大而模糊了打擊重點(diǎn)，另外，現(xiàn)有的一些國(guó)家考試在設(shè)置和適用依據(jù)上本身就存在問(wèn)題，追究這類(lèi)考試中的作弊人員的刑事責(zé)任顯然也不合理。

(二)行為類(lèi)型

1、組織考試作弊的行為

在國(guó)家考試中作弊，是對(duì)我國(guó)社會(huì)管理秩序以及公平考試制度的公然沖擊，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，侵害的客體較為嚴(yán)重，因此需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從法律規(guī)定看，其打擊的重點(diǎn)并非作弊行為本身，而是對(duì)作弊的組織行為，“組織行為”的社會(huì)危害性更大。在我國(guó)刑法中，將一定的“組織行為”規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為已有先例，例如，在《刑法修正案(八)》第37條規(guī)定的人體器官犯罪中第一款即是組織出賣(mài)人體器官的行為，在該條款中組織出賣(mài)人體器官的行為是指是指以招募、雇用、介紹、強(qiáng)迫、引誘等手段使他人出賣(mài)人體器官的行為。據(jù)此，在組織考試作弊行為中的“組織行為”應(yīng)該也具備這樣的特點(diǎn)，即具有幕后支配性、規(guī)模群體性和目標(biāo)確定性等特點(diǎn)，其行為表現(xiàn)也可以總結(jié)為招募、雇傭、策劃、安排多人實(shí)施考試作弊。此處“多人”按刑法和社會(huì)大眾一般理解，應(yīng)該理解為三人以上。

2、非法出售、提供試題、答案行為

這一行為應(yīng)該包含兩個(gè)方面：一是以營(yíng)利為目的的提供國(guó)家規(guī)定的考試的試題和答案；二是不以營(yíng)利為目的的提供國(guó)家規(guī)定的考試的試題和答案。這樣的規(guī)定，不僅能夠?qū)⒛切┒凳墼囶}答案的一般公民的行為納入刑法打擊的范圍，而且對(duì)于國(guó)家工作人員、事業(yè)單位的相關(guān)工作人員非法將國(guó)家規(guī)定的考試的試題和答案提前泄漏的行為，達(dá)到犯罪程度的也能夠?yàn)樾谭ㄋ?guī)制。當(dāng)然這一類(lèi)行為，也極容易與其他罪名相混淆，比如與擾亂社會(huì)秩序犯罪、瀆職犯罪、賄賂犯罪、故意泄漏國(guó)家秘密罪等。所以在定罪量刑上應(yīng)該注意非法出售、提供試題、答案行為與類(lèi)似行為的關(guān)系，正確適用法律。

3、代替考試行為

有學(xué)者認(rèn)為，雖然條文中規(guī)定了兩種具體的方式，但并沒(méi)有明確規(guī)定代替者的身份，到底是其他一般考生還是專(zhuān)門(mén)從事代替他人考試的人員，即日常生活中所言的“槍手”。他們認(rèn)為前者大多是在校學(xué)生，主觀惡性不大，危害性也較小，如果給與刑事處罰有違刑法的謙抑性原則。但是應(yīng)該注意到，在認(rèn)定這種犯罪的前提是在法律規(guī)定的國(guó)家考試中發(fā)現(xiàn)作弊行為，而如有些學(xué)者認(rèn)為的主觀惡性不大，危害性較小可能只是學(xué)校規(guī)定的一些考試，而這樣的考試并不符合這一犯罪認(rèn)定的前提，當(dāng)然也不會(huì)給與刑事處罰。而在法律規(guī)定的國(guó)家考試中作弊，不管你是什么身份，都侵害了國(guó)家考試制度的公共信用和社會(huì)的公平正義，都應(yīng)該受到刑法的處罰。所以并不存在學(xué)者們認(rèn)為的存在處罰過(guò)重的問(wèn)題。

三、《刑法修正案(九)》考試作弊犯罪的完善建議

完善相關(guān)司法解釋?zhuān)鞔_定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定的考試作弊犯罪作為一個(gè)新罪名，定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，又缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在法律適用的過(guò)程中存在一定的困難。所以司法應(yīng)該盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋?zhuān)员Ｕ戏傻膶?shí)施。如前文所述，有些規(guī)定僅有學(xué)者們的學(xué)理解釋?zhuān)腋鲌?zhí)一詞，難以統(tǒng)一，這在實(shí)踐中不利于辦案人員處理相關(guān)的案件，因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該盡快出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋?zhuān)y(tǒng)一相關(guān)的概念以及適用范圍，以保障法律的正確實(shí)施。

(作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué))

[1]張明楷著,《刑法學(xué)》北京:法律出版社,2011年第4版,第773頁(yè).

[2]桂亞勝,《考試作弊犯罪的基本問(wèn)題》,載《中國(guó)考試》2015年第10期

[3]鄒榮.《國(guó)家考試的法律調(diào)控制度》[D],華東政法大學(xué),2013年

胡健(1991-)，女,漢族,江西人，法律碩士，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：刑法方向。