凌穗寧

(作者單位：中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院)

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論《外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》中的“控制”概念

——以協(xié)議控制模式為例

凌穗寧

為貫徹落實(shí)黨的十八屆三中、四中全會(huì)精神，根據(jù)《十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》和《國(guó)務(wù)院2014年立法工作計(jì)劃》，商務(wù)部啟動(dòng)了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱外資三法)修改工作，以建立新的統(tǒng)一的外國(guó)投資法體系，并于2015年1月19日公布了《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》)，向社會(huì)公開征求意見。商務(wù)部新聞發(fā)言人孫繼文表示，草案征求意見稿改革了現(xiàn)行外商投資管理體制，實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單的管理模式，取消了外資三法確立的逐案審批制管理模式。

該《征求意見稿》公布后引發(fā)了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的熱烈討論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：VIE架構(gòu)企業(yè)的合法性問題及存量VIE架構(gòu)企業(yè)的處理、外國(guó)投資者及外國(guó)投資的認(rèn)定問題、負(fù)面清單模式的合理性問題等。

本文將試圖通過引入?yún)f(xié)議控制模式這一特殊架構(gòu)，梳理和厘清《征求意見稿》中“控制”的概念，并對(duì)草案中與“控制”概念相關(guān)的條款提出完善建議。

外國(guó)投資法；協(xié)議控制；VIE

緒論

2015年1月19日，商務(wù)部就《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》)公開征求意見，向公眾提供了征求意見稿及其說明，頓時(shí)引發(fā)了法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的熱烈討論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的合法性問題及存量VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的處理、外國(guó)投資者及外國(guó)投資的認(rèn)定問題、負(fù)面清單模式的合理性問題等。本文將試圖通過引入?yún)f(xié)議控制模式這一特殊結(jié)構(gòu)，梳理和厘清《征求意見稿》中“控制”的概念，并對(duì)草案中與“控制”概念相關(guān)的條款提出完善建議。

一、“控制”的定義及其重要性

基于控制概念對(duì)于界定外國(guó)投資、外國(guó)投資者、準(zhǔn)入許可和國(guó)家安全審查的適用具有重大影響，故有必要探討“控制”的定義。

(一)“控制”的定義

1． 中國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)“控制”的定義

“控制”一詞在生活中極為常見。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，控制的定義如下：“掌握住對(duì)象不使任意活動(dòng)或超出范圍；或使其按控制著的意愿活動(dòng)?！比欢?，我國(guó)的民商事法律體系對(duì)控制概念并未做統(tǒng)一的規(guī)定?！墩髑笠庖姼濉返?8條首次在外資基本法層面對(duì)“控制”的概念作了明確規(guī)定，實(shí)為立法的一次重大嘗試。

為了對(duì)控制概念進(jìn)行深入探討，我們首先將研究公司控制這一典型情形。公司控制起先并非是一個(gè)法學(xué)上的概念，而是發(fā)端于經(jīng)濟(jì)學(xué)。2005年《公司法》首次將控制概念納入其中，但并未就其進(jìn)行定義。然而，我們?nèi)钥蓮摹豆痉ā放c控制相關(guān)的條文中梳理出控制的內(nèi)涵。根據(jù)《公司法》第二百一十七條第三款和第四款的規(guī)定：“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。”由此可見，公司控制與支配公司行為存在密切聯(lián)系。再者，公司控制存在幾種分類。首先，根據(jù)公司控制實(shí)施主體的不同，可分為控股股東實(shí)施的控制、實(shí)際控制人實(shí)施的控制、董事實(shí)施的控制、監(jiān)事實(shí)施的控制、高級(jí)管理人員實(shí)施的控制。然后，根據(jù)公司控制的層次，可分為直接的控制和間接的控制。直接控制是指控制人僅通過自身的地位和權(quán)力支配公司行為的一種控制；而間接控制是指控制人通過利用第三者的地位和權(quán)力支配公司行為的一種控制。綜上所述，公司控制與公司行為的支配存在密切聯(lián)系，控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員等以其手中權(quán)力能夠?qū)拘袨檫M(jìn)行的支配和影響即為控制。①

為了規(guī)范上市公司的行為，證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了許多部門規(guī)章，對(duì)上市公司及相關(guān)人員的行為進(jìn)行規(guī)制。其中的許多條款與公司控制相關(guān)，盡管這些部門規(guī)章的適用范圍和對(duì)象較窄，但仍可為本文對(duì)公司控制的研究提供一些參考。其中最典型的是《上市公司收購管理辦法》(2014年修訂)。其第八十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：(一)投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；(二)投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；(三)投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；(四)投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；(五)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形?！备鶕?jù)該條款，投資者持股50%以上的，或者雖未持股50%以上但是能夠?qū)嶋H支配上市公司股份表決權(quán)超過30%，或者依據(jù)表決權(quán)能決定董事會(huì)半數(shù)以上成員的選任，或者其表決權(quán)可對(duì)上市公司股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，都可視為擁有上市公司控制權(quán)。由此可見，此部規(guī)章界定公司控制的基礎(chǔ)為上市公司的股份或股份表決權(quán)，控制即為對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。

我國(guó)2008年起生效的《反壟斷法》在第四章在界定經(jīng)營(yíng)者集中行為時(shí)也引入了控制的概念。其中第二十條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者集中是指下列情形：(一)經(jīng)營(yíng)者合并；(二)經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；(三)經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響?！备鶕?jù)該條文，經(jīng)營(yíng)者集中的判定標(biāo)準(zhǔn)主要有四個(gè)方面：企業(yè)合并標(biāo)準(zhǔn)、股權(quán)收購標(biāo)準(zhǔn)、資產(chǎn)收購標(biāo)準(zhǔn)、協(xié)議控制標(biāo)準(zhǔn)等。

綜上所述，我國(guó)國(guó)內(nèi)法相關(guān)規(guī)范中對(duì)控制的界定標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)多樣化特征，但都表現(xiàn)為控制人以其股份多數(shù)或者表決權(quán)多數(shù)等優(yōu)勢(shì)地位，支配或者影響公司行為來達(dá)到控制目的。

2． 《外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》的“控制”概念

《征求意見稿》第18條規(guī)定了“控制”的概念：“本法所稱的控制，就某一企業(yè)而言，是指符合以下條件之一的情形：(一)直接或者間接持有該企業(yè)百分之五十以上的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益的。(二)直接或者間接持有該企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益雖不足百分之五十，但具有以下情形之一的：1.有權(quán)直接或者間接任命該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上成員；②有能力確保其提名人員取得該企業(yè)董事會(huì)或類似決策機(jī)構(gòu)半數(shù)以上席位；3.所享有的表決權(quán)足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)等決策機(jī)構(gòu)的決議產(chǎn)生重大影響。(三)通過合同、信托等方式能夠?qū)υ撈髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的?！庇纱丝梢姡莅钢袑?duì)控制的界定主要采用了所有者權(quán)益比例標(biāo)準(zhǔn)、表決權(quán)比例標(biāo)準(zhǔn)、表決權(quán)影響標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營(yíng)管理影響的標(biāo)準(zhǔn)2。所有者權(quán)益比例標(biāo)準(zhǔn)是指只要自然人或者企業(yè)對(duì)某企業(yè)所持有的股份、股權(quán)或資產(chǎn)的比例在50%以上的即視為對(duì)該企業(yè)的控制。表決權(quán)比例標(biāo)準(zhǔn)是指自然人或者企業(yè)所對(duì)某企業(yè)所持有表決權(quán)比例在50%以上即視為對(duì)該企業(yè)的控制。表決權(quán)影響標(biāo)準(zhǔn)是指自然人或者企業(yè)持有權(quán)益隨不足50%，但有權(quán)決定企業(yè)的董事會(huì)或者類似機(jī)構(gòu)的半數(shù)以上成員任免或?qū)ζ髽I(yè)的決策機(jī)構(gòu)決議產(chǎn)生重大影響的即可視為對(duì)該企業(yè)的控制。經(jīng)營(yíng)管理影響標(biāo)準(zhǔn)是指自然人或企業(yè)通過合同或者信托等方式能對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理施加決定性影響的即可視為對(duì)企業(yè)的控制。

該條款首次在外資法層面對(duì)“控制”作出詳細(xì)定義，有利于厘清“控制”這一概念的內(nèi)涵和外延，為外資法各項(xiàng)制度的適用和實(shí)施作了細(xì)致鋪墊，體現(xiàn)了法律的確定性，利于樹立法律的權(quán)威。

(二)“控制”概念的重要性

“控制”概念的厘清對(duì)整部外資法的構(gòu)建具有十分重要的作用。

1． 影響“外國(guó)投資者”的認(rèn)定

“控制”概念對(duì)“外國(guó)投資者”的認(rèn)定有重大影響。首先，《征求意見稿》的立法目的之③一就是促進(jìn)和規(guī)范外國(guó)投資，保護(hù)外國(guó)投資者合法權(quán)益。自然人或者企業(yè)是外國(guó)投資者就是通過該法對(duì)其合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的前提。再者，《征求意見稿》的適用范圍④為外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)的投資。故該法只適用于外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)的投資行為，中國(guó)投資者的投資行為并不受該法的約束。綜上，“外國(guó)投資者”的認(rèn)定是適用該法的前提。

在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系下，我國(guó)對(duì)法人國(guó)籍的認(rèn)定方式采成立地兼準(zhǔn)據(jù)法說，中國(guó)籍法人企業(yè)包括境內(nèi)企業(yè)和外商投資企業(yè)。境內(nèi)企業(yè)被劃分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，主要受 《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)制；而外商投資企業(yè)則被劃分為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)三類，主要受 《公司法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)制。境內(nèi)企業(yè)和外商投資在企業(yè)類型上的差別造成了理論界和實(shí)務(wù)界的困擾。三資企業(yè)法對(duì)外商投資企業(yè)的組織架構(gòu)、外資持股比例、董監(jiān)事選任規(guī)則等的特殊處理體現(xiàn)了對(duì)外國(guó)投資者投資的限制，不符合WTO的國(guó)民待遇原則。根據(jù)《征求意見稿》第157條的規(guī)定，本法生效前依法存續(xù)的外國(guó)投資企業(yè)，在本法生效后三年內(nèi)應(yīng)按照《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律法規(guī)變更企業(yè)組織形式和組織機(jī)構(gòu)，意圖實(shí)現(xiàn)外國(guó)投資者和中國(guó)投資者所投資企業(yè)類型的并軌，從而解決上述難題。

而《征求意見稿》第11條規(guī)定了外國(guó)投資者的概念：“本法所稱的外國(guó)投資者，是指在中國(guó)境內(nèi)投資的以下主體：(一)不具有中國(guó)國(guó)籍的自然人；(二)依據(jù)其他國(guó)家或者地區(qū)法律設(shè)立的企業(yè)；(三)其他國(guó)家或者地區(qū)政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)；(四)國(guó)際組織。受前款規(guī)定的主體控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國(guó)投資者。”該法第13條規(guī)定了境內(nèi)企業(yè)的概念：“本法所稱的境內(nèi)企業(yè)，是指依據(jù)中國(guó)法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。”由此可見，除了不具有中國(guó)籍的外國(guó)自然人、企業(yè)、他國(guó)政府及其部分或機(jī)構(gòu)以及國(guó)際組織被視為外國(guó)投資者外，受非中國(guó)籍主體控制的中國(guó)籍企業(yè)也視同外國(guó)投資者。故，控制概念的厘清對(duì)界定外國(guó)投資者十分重要。

2． 影響“外國(guó)投資”的認(rèn)定

《征求意見稿》第15條規(guī)定了外國(guó)投資的定義：“本法所稱的外國(guó)投資，是指外國(guó)投資者直接或者間接從事的如下投資活動(dòng)：(一)設(shè)立境內(nèi)企業(yè)；(二)取得境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益；(三)向其持有前項(xiàng)所稱權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；(四)取得境內(nèi)或其他屬于中國(guó)資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營(yíng)的特許權(quán)；(五)取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利；(六)通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)向外國(guó)投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國(guó)投資者在中國(guó)境內(nèi)投資?！痹摋l款將“通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)”規(guī)定為外國(guó)投資的形式之一，并將外國(guó)投資者通過境外交易取得境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)視為外國(guó)投資。對(duì)這兩種形式投資的認(rèn)定都以控制概念的厘清為前提。

二、VIE架構(gòu)企業(yè)的協(xié)議控制模式

近年來，以協(xié)議控制模式進(jìn)行境外間接上市的國(guó)內(nèi)企業(yè)越來越多。協(xié)議控制模式是指境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營(yíng)企業(yè)(VIE)與境外主體之間通過簽訂一些列協(xié)議，包括但不限于借款協(xié)議、獨(dú)家服務(wù)協(xié)議、業(yè)務(wù)合作協(xié)議、委托協(xié)議、獨(dú)家購股權(quán)協(xié)議、股權(quán)(份)質(zhì)押協(xié)議，將境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)公司置于境外擬上市主體的控制之下，以使擬上市主體符合擬上市國(guó)家或地區(qū)的法律法規(guī)和財(cái)會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，從而實(shí)現(xiàn)境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營(yíng)企業(yè)境外間接上市的一種法律模式。協(xié)議控制模式是實(shí)現(xiàn)公司控制的一種新型模式，由新浪公司2000年在美國(guó)納斯達(dá)克上市時(shí)首次采用，其采用協(xié)議控制模式的原因主要是規(guī)避我國(guó)外商投資準(zhǔn)入限制。自此以后，眾多知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過該模式實(shí)現(xiàn)了境外間接上市，包括騰訊、百度和阿里巴巴等企業(yè)。該模式自產(chǎn)生之初其合法性就存疑，自阿里巴巴支付寶事件之后，對(duì)其合法與否的爭(zhēng)論愈演愈烈。

《征求意見稿》首次將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管范圍，試圖為這一爭(zhēng)論作出定論。本文旨在通過分析協(xié)議控制模式的架構(gòu)，從而梳理該模式中“控制”的方式和特點(diǎn)，從而厘清草案中“控制”的概念。

(一)協(xié)議控制模式概述

1． 境外上市的路徑

1999年頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》首次在官方文本中規(guī)定了“境外上市”這一概念：“境外上市，是指股份有限公司向境外投資人發(fā)行的股票，在境外公開的證券交易所流通轉(zhuǎn)讓?！敝?，2006年《證券法》第238條對(duì)該定義進(jìn)行了進(jìn)一步發(fā)展：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照國(guó)務(wù)院的規(guī)定批準(zhǔn)?！痹摋l將境外上市的客體由股票擴(kuò)展到證券，并將境外上市劃分為境外直接上市和境外間接上市。

境外直接上市是指，境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)公司向境外相關(guān)的證券主管部門申請(qǐng)發(fā)行股票并向其證券交易所申請(qǐng)掛牌公開上市交易的行為。⑤也即中國(guó)企業(yè)將其存量資產(chǎn)和業(yè)務(wù)進(jìn)行重組，改制為股份有限公司，隨后以該股份有限公司為主體在境外國(guó)家或地區(qū)的證券交易所尋求股票或其他證券的發(fā)行和上市。內(nèi)地企業(yè)境外直接上市的需要滿足及其嚴(yán)苛的條件和復(fù)雜的審批程序，并且將面對(duì)國(guó)內(nèi)國(guó)外雙重監(jiān)管，故一般只有大型國(guó)有企業(yè)能夠通過境外直接上市進(jìn)行融資，中小民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行境外融資的渠道不暢。所以，許多企業(yè)紛紛開始尋求境外間接上市的方式進(jìn)行融資。

境外間接上市是指，境內(nèi)股東(包括自然人和企業(yè))以境內(nèi)擁有或控制的權(quán)益為基礎(chǔ)，在境外設(shè)立或者控制一家殼公司，以該殼公司名義在境外發(fā)行股票并在境外證券交易所上市交易的行為。⑥境外間接上市又可劃分為買殼上市和造殼上市。買殼上市，又稱“反向收購”，是指境內(nèi)企業(yè)通過收購一些業(yè)績(jī)較差、籌資能力較弱的境外上市公司的全部或者多數(shù)股票，從而取得對(duì)該殼公司的控制權(quán)，并以反向收購的方式向殼公司注入境內(nèi)企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，從而實(shí)現(xiàn)間接上市。1997年《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》明令禁止了買殼上市這一方式。造殼上市，又稱“紅籌上市”，是指境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制人以個(gè)人或者法人的名義在離岸中心設(shè)立殼公司，殼公司以收購或股權(quán)置換等方式取得境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，然后以殼公司的名義上市。⑦

2． 境外間接上市路徑之協(xié)議控制模式

協(xié)議控制，是境外間接上市的一種類型，是指境內(nèi)投資人在離岸中心成立一層或多層特殊目的載體(Special Purpose Vehicle，以下簡(jiǎn)稱“SPV”)，并由SPV在境內(nèi)設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)(Wholly Foreign Owned Enterprise，以下簡(jiǎn)稱“WFOE”)，再由WFOE與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)企業(yè)簽訂一系列控制協(xié)議，實(shí)現(xiàn)對(duì)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)企業(yè)的控制和利益輸送的目的，從而規(guī)避外資法規(guī)、政策的限制和外資主管部門對(duì)外資并購的監(jiān)管。其與傳統(tǒng)紅籌模式的區(qū)別在于設(shè)立的SPV在返程投資過程中采取股權(quán)或資產(chǎn)并購還是采取協(xié)議控制。

協(xié)議控制模式的關(guān)鍵一環(huán)在于控制協(xié)議，其由一系列協(xié)議構(gòu)成，包括但不限于借款協(xié)議、獨(dú)家服務(wù)協(xié)議、業(yè)務(wù)合作協(xié)議、委托協(xié)議、獨(dú)家購股權(quán)協(xié)議、股權(quán)(份)質(zhì)押協(xié)議。通過這一系列協(xié)議安排，境內(nèi)運(yùn)營(yíng)企業(yè)仍保持了內(nèi)資企業(yè)的性質(zhì)，可以經(jīng)營(yíng)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中限制類和禁止類的業(yè)務(wù)，但實(shí)際上該運(yùn)營(yíng)企業(yè)已為境外SPV所控制。

VIE結(jié)構(gòu)搭建的基本操作程序如下：一、境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的創(chuàng)始人各自在英屬維爾京群島(BVI)設(shè)立一個(gè)殼公司；二、公司創(chuàng)始人通過BVI殼公司在開曼群島共同設(shè)立一個(gè)控股公司作為境外融資實(shí)體；三、該融資實(shí)體在香港設(shè)立一個(gè)殼公司；四、香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立WFOE；五、WFOE與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司及其股東簽訂一系列控制協(xié)議。

許多企業(yè)在搭建VIE結(jié)構(gòu)的過程中選擇在境外融資實(shí)體開曼公司之下再搭建一層BVI公司，原因是在BVI注冊(cè)公司十分簡(jiǎn)單且其公司法對(duì)公司信息保密度極高，但這也導(dǎo)致多數(shù)證券交易所不接受BVI公司的上市申請(qǐng)。然而，設(shè)立BVI公司作為創(chuàng)始人的持股平臺(tái)具有極大優(yōu)勢(shì)。首先，方便創(chuàng)始人對(duì)境外融資實(shí)體的控制；再者，創(chuàng)始人和其他股東可繞開禁售期限制；而且，可以規(guī)避外管局《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》中關(guān)于股東在境外上市公司的分紅必須在“180天之內(nèi)匯入境內(nèi)”的規(guī)定，等等。

(二)協(xié)議控制模式產(chǎn)生的原因

1、突破民營(yíng)企業(yè)融資難的困境

境內(nèi)企業(yè)采用協(xié)議控制模式進(jìn)行境外境外間接上市的最主要原因就是突破國(guó)內(nèi)融資難的困境。資金如同企業(yè)的血液，是企業(yè)運(yùn)行良好、生存和發(fā)展的前提。沒有充足的資金，將使企業(yè)錯(cuò)過良好的發(fā)展契機(jī)，阻礙企業(yè)的健康發(fā)展。企業(yè)融資按照有無金融中介，可以劃分為兩種方式：直接融資和間接融資。直接融資，是指企業(yè)不經(jīng)過金融中介進(jìn)行融資，主要包括首次公開發(fā)行(IPO)、發(fā)行債券等方式。間接融資是指企業(yè)經(jīng)過金融中介進(jìn)行融資，主要包括銀行借貸、融資租賃、委托貸款等方式。企業(yè)最常用的融資方式就是銀行借貸和IPO。近年來，雖然我國(guó)銀行業(yè)發(fā)展迅猛，大型國(guó)有商業(yè)銀行和中小股份制銀行都生機(jī)勃勃，但是銀行借貸大多以企業(yè)的高信用為前提。由于，銀行放貸大都需要企業(yè)提供資產(chǎn)抵質(zhì)押，且放貸審批也十分嚴(yán)格，中小民營(yíng)企業(yè)很難通過銀行貸款這一方式取得自身發(fā)展急需的資金。而關(guān)于上市融資方面，縱覽《證券法》和證監(jiān)會(huì)及交易所的規(guī)則，我國(guó)上市門檻高，企業(yè)申請(qǐng)IPO需要滿足嚴(yán)苛的資金規(guī)模和盈利條件，且上市步驟十分繁瑣，需要通過證監(jiān)會(huì)的一系列審批，時(shí)間成本高且程序十分復(fù)雜。再者，我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展仍不成熟，多層次結(jié)構(gòu)尚不完善，所以企業(yè)也很難通過上市融資取得企業(yè)發(fā)展急需的資金。

2、規(guī)避國(guó)家法律法規(guī)及政策的監(jiān)管

根據(jù)我國(guó)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和其他相關(guān)法規(guī)和政策的規(guī)定，我國(guó)將外商投資產(chǎn)業(yè)劃分為鼓勵(lì)類、允許類、限制類和禁止類，某些行業(yè)是限制或者禁止外資進(jìn)入的。然而，這些行業(yè)多為新興行業(yè)，有著強(qiáng)烈的融資需求。但由于前述的境內(nèi)融資渠道不暢等原因，中小民營(yíng)企業(yè)和新興互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)意圖尋求海外融資，但是卻還是必須面對(duì)我國(guó)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的限制。故協(xié)議控制模式適時(shí)地出現(xiàn)了，其不僅能解決外國(guó)投資者投資的強(qiáng)烈需求，也能解決境內(nèi)企業(yè)急迫的融資需求，解決了雙重困境。通過這一模式，從事《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》限制類和禁止類行業(yè)的內(nèi)資企業(yè)可以引入外國(guó)戰(zhàn)略投資者，完成海外融資；且外國(guó)投資者也可以進(jìn)入我國(guó)法律規(guī)定限制或禁止外資進(jìn)入的行業(yè)，攫取中國(guó)發(fā)展紅利。

3、避稅考量

在企業(yè)境外間接上市的運(yùn)作過程中，創(chuàng)始人通常將SPV設(shè)置在避稅港。避稅港，又稱避稅天堂、離岸金融中心，是指一些實(shí)行零稅率或者低稅率，且缺乏金融管制的金融中心。世界著名的避稅港包括英屬維爾京群島(BVI)、開曼群島、百慕大群島、中國(guó)香港地區(qū)等。避稅港經(jīng)濟(jì)管制寬松，為境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行資本運(yùn)作提供了理想平臺(tái)，其優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在：首先，注冊(cè)離岸公司的手續(xù)簡(jiǎn)便，且稅負(fù)低；其次，避稅港不存在關(guān)稅壁壘，無外匯管制限制，資金流通順暢；再次，當(dāng)?shù)卣畬?duì)離岸公司信息采取嚴(yán)格保密措施；最后，避稅港大多政局穩(wěn)定，能夠很好保持經(jīng)濟(jì)政策的連續(xù)性。⑧

(三)“協(xié)議控制”的實(shí)現(xiàn)

1． 控制協(xié)議的構(gòu)成

協(xié)議控制模式最核心的一步就是簽訂一系列控制協(xié)議，其主要有兩個(gè)目的：首先，使境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)公司(OPCO)的財(cái)務(wù)報(bào)表并入境外融資實(shí)體的財(cái)務(wù)報(bào)表，從而使境外融資實(shí)體的財(cái)務(wù)狀況滿足擬上市國(guó)家或地區(qū)證券市場(chǎng)的上市要求；其次，實(shí)現(xiàn)境外融資實(shí)體對(duì)境內(nèi)實(shí)體運(yùn)營(yíng)企業(yè)的控制，維持協(xié)議控制模式整體的穩(wěn)定性。在實(shí)務(wù)中，基于實(shí)際控制和合并財(cái)務(wù)報(bào)表兩個(gè)目的，WFOE一般會(huì)同OPCO及其股東簽訂一系列協(xié)議，包括但不限于：

(1)獨(dú)家服務(wù)協(xié)議

通常，WFOE與OPCO會(huì)簽訂獨(dú)家服務(wù)協(xié)議，約定由WFOE向OPCO提供某類服務(wù)，如技術(shù)服務(wù)、咨詢服務(wù)等，而OPCO需要向WFOE支付一定的服務(wù)費(fèi)，從而達(dá)到將OPCO的利益輸送到境外上市公司體系的目的。

(2)業(yè)務(wù)合作協(xié)議

此項(xiàng)協(xié)議通常由WFOE、OPCO和OPCO的股東三方簽署，內(nèi)容主要涉及確保WFOE對(duì)OPCO內(nèi)部制度和人員的控制，以及OPCO的一系列不作為義務(wù)，包括不得擅自進(jìn)行重大投資、資產(chǎn)收購和重組等。

(3)委托代理協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東之間簽訂，約定OPCO的股東委托WFOE或其指定的第三方行使其股東權(quán)利，主要是表決權(quán)，從而控制OPCO。

(4)獨(dú)家購股權(quán)協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽署，約定WFOE或其指定的第三方有權(quán)在其認(rèn)為合適的情況下，以中國(guó)法律法規(guī)允許的最低價(jià)格購買OPCO的股權(quán)(份)。此協(xié)議實(shí)際上是一個(gè)購買期權(quán)協(xié)議，約定由OPCO股東向WFOE授予一項(xiàng)不可撤銷且排他的期權(quán)，在WFOE認(rèn)為合適的情況下，可以行使其購買OPCO股份(權(quán))的期權(quán)。

(5)借款協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽訂，約定由WFOE向OPCO的股東提供貸款，用于向OPCO注資或者其他指定用途。但是，在現(xiàn)有規(guī)范體系內(nèi)，會(huì)面臨資本金結(jié)匯上的困難。

(6)股權(quán)(份)質(zhì)押協(xié)議

此協(xié)議由WFOE與OPCO的股東簽訂，旨在保證協(xié)議控制模式中其他協(xié)議的履行，通常約定OPCO的股東將其股份質(zhì)押給WFOE，作為股東履行其協(xié)議的擔(dān)保。

由此可見，通過這一系列協(xié)議安排，境外上市主體能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)企業(yè)的控制權(quán)，支配公司經(jīng)營(yíng)決策，且能獲得境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體幾乎所有經(jīng)濟(jì)利益，從而合并其財(cái)務(wù)報(bào)表，順利實(shí)現(xiàn)境外上市。

2． 協(xié)議控制項(xiàng)下“控制”概念的解析

通過上述協(xié)議安排，境內(nèi)企業(yè)的人、財(cái)、物相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都被境外特殊目的實(shí)體所控制，其相應(yīng)的資產(chǎn)、收入和利潤(rùn)也都相應(yīng)轉(zhuǎn)移至境外特殊目的公司。

上世紀(jì)，公司法的劃時(shí)代經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與私人財(cái)產(chǎn)》提出了“公司所有權(quán)和公司控制權(quán)分離”的經(jīng)典命題，奠定了公司治理研究的理論基礎(chǔ)。在通常情況下，控制人需要持有一定數(shù)量的股份而享有表決權(quán)從而獲得控制地位，即股份控制權(quán)。然而，隨著公司治理模式的發(fā)展，在一些特殊情況下，控制人通過一系列法律手段對(duì)公司實(shí)施控制，包括種類股、協(xié)議控制、表決權(quán)信托等手段，更進(jìn)一步體現(xiàn)了公司所有權(quán)和控制權(quán)的分離。⑨在協(xié)議控制模式下，控制人并不需要實(shí)際持有公司的股權(quán)等所有人權(quán)益，而是以外商獨(dú)資企業(yè)與境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體及其股東簽訂的一系列控制協(xié)議，實(shí)際支配了境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)了和股權(quán)控制一樣的控制效果。故，《征求意見稿》將協(xié)議控制模式納入監(jiān)管范圍有其合理性。

三、《外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》中與“控制”概念相關(guān)條款的評(píng)述及結(jié)論

(一)評(píng)述

首先，《征求意見稿》第二章細(xì)致規(guī)定了外國(guó)投資者的認(rèn)定方式，并詳細(xì)列舉了“控制”的幾種情形。但在認(rèn)定某些境內(nèi)企業(yè)視同外國(guó)投資者時(shí)，這兩條仍存在缺陷。舉例來說，A公司(內(nèi)資公司)持有某公司40%的股份，B公司(外國(guó)投資者)持有該公司35%的股份，C公司(外國(guó)投資者)持有該公司25%的股份，該公司的實(shí)際控制權(quán)掌握在A公司手中，但外資占股達(dá)到60%，如何認(rèn)定該企業(yè)的性質(zhì)就成為難題。

其次，《征求意見稿》第45條規(guī)定，根據(jù)本法第11條第2款被視同外國(guó)投資者的境內(nèi)企業(yè)，受中國(guó)投資者控制的，其在中國(guó)境內(nèi)從事限制實(shí)施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請(qǐng)準(zhǔn)入許可時(shí)，可提交書面證明材料，申請(qǐng)將其投資視作中國(guó)投資者的投資。然而，“視同中國(guó)投資者的投資”的法律后果仍需要進(jìn)一步界定。比如，該外國(guó)投資者的投資是夠仍需要履行信息報(bào)告義務(wù)，接受國(guó)家安全審查，是否仍享有投資保護(hù)章節(jié)下的權(quán)利等？如果該外國(guó)投資者投資設(shè)立新企業(yè)，該企業(yè)是否構(gòu)成外國(guó)投資企業(yè)？這些問題都要求立法者進(jìn)一步修繕《征求意見稿》。

(二)結(jié)論

《征求意見稿》中與“控制”概念相關(guān)的條款仍有許多需要改進(jìn)的地方，商務(wù)部應(yīng)當(dāng)再啟動(dòng)一輪向社會(huì)公眾征求意見的程序?；凇锻鈬?guó)投資法》的高度專業(yè)性，應(yīng)將征求意見的對(duì)象重點(diǎn)轉(zhuǎn)向高校學(xué)者和專業(yè)涉外律師。以下是本文提出的一些修繕意見，旨在拋磚引玉：首先，在認(rèn)定某些境內(nèi)企業(yè)視同外國(guó)投資者時(shí)，應(yīng)當(dāng)將控制標(biāo)準(zhǔn)放寬，使更多的有外資背景的境內(nèi)企業(yè)納入本法的監(jiān)管范圍，從而維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。其次，對(duì)第45條規(guī)定的“視同中國(guó)投資者的投資”的法律后果進(jìn)一步細(xì)化。如，是否應(yīng)當(dāng)將由境內(nèi)實(shí)體實(shí)際控制的SPV返程投資所設(shè)立的WFOE視為中國(guó)投資者。這些題都需要商務(wù)部通過征求意見和專家論證進(jìn)行進(jìn)一步完善和解答。

(作者單位：中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院)

注解：

①徐來：《實(shí)際控制人法律制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第7-10頁。

②柴珂楠：《論《外國(guó)投資法》(草案征求意見稿)對(duì)“協(xié)議控制”架構(gòu)的影響》，載《南方金融》2015年第6期。

③《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》第1條。

④《中華人民共和國(guó)外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》第2條。

⑤孫天琦：《關(guān)于國(guó)內(nèi)企業(yè)海外間接上市的幾點(diǎn)思考》，載《西安金融》2005年第8期。

⑥伏軍：《境外間接上市法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2009年9月版。

⑦鄭榮飛：《協(xié)議控制模式境外上市中的控制協(xié)議及其違約風(fēng)險(xiǎn)分析》，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文，第12-13頁。

⑧王威：《境外上市中的協(xié)議控制模式研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，第10頁。

⑨徐來：《實(shí)際控制人法律制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，第11-15頁。

[1]伏軍：《境外間接上市法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2009年9月版。

[2]施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年9月第3版。

[3]江平主編：《民法學(xué)》第二版，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年3月版。

[4]李壽雙，蘇榮飛，朱銳:《境外指引-十號(hào)文時(shí)代的民企境外上市》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版。

[5]柴珂楠：《論《外國(guó)投資法》(草案征求意見稿)對(duì)“協(xié)議控制”架構(gòu)的影響》，載《南方金融》2015年第6期。

[6]孫天琦：《關(guān)于國(guó)內(nèi)企業(yè)海外間接上市的幾點(diǎn)思考》，載《西安金融》2005年第8期。

[7]徐來：《實(shí)際控制人法律制度研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文。

[8]鄭榮飛：《協(xié)議控制模式境外上市中的控制協(xié)議及其違約風(fēng)險(xiǎn)分析》，廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文。

[9]王威：《境外上市中的協(xié)議控制模式研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文。

凌穗寧,中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院,國(guó)際法學(xué) 2015級(jí)。