饒志靜

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620)

一、問題的提出

在我國，有關(guān)就業(yè)歧視所引起的爭議和訴訟，已因勞動(dòng)者權(quán)利意識(shí)的覺醒而逐漸有增加的趨勢。除一般較為熟知的性別、乙肝歧視外，其他如艾滋病、年齡及基因等也曾引發(fā)廣泛的討論。為了解決勞動(dòng)力市場秩序亂象，為勞動(dòng)者創(chuàng)造公平就業(yè)的環(huán)境，2007年中國制定《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》(以下簡稱《就業(yè)促進(jìn)法》)。其中第3條規(guī)定“勞動(dòng)者不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”，以開放式列舉方式界定歧視禁止形態(tài)基本框架。但這條簡單的規(guī)定卻衍生兩大亟待解決的問題：首先，確定歧視禁止形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)何在？換言之，究竟何種特質(zhì)方能列入就業(yè)禁止歧視范疇，以享就業(yè)歧視禁止之保障？其次，已經(jīng)列舉的歧視形態(tài)的含義為何？未列舉形態(tài)的范圍為何？在學(xué)術(shù)界，對(duì)于這兩大基本問題，卻鮮有論述。主流的基本觀點(diǎn)是認(rèn)為我國就業(yè)歧視規(guī)定的類型過少，不足以解決當(dāng)前歧視問題。一旦出現(xiàn)所謂的歧視現(xiàn)象時(shí)，學(xué)者想當(dāng)然地要求將其列入到禁止歧視范圍之中。①但問題是，當(dāng)前就業(yè)歧視規(guī)定真的一無是處，無法解決現(xiàn)實(shí)中大部分歧視問題？即使如學(xué)者所言，必須增加歧視形態(tài)，背后的理論邏輯和改善方向又為何？

在《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定用人單位實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟的情況下，如上述的基礎(chǔ)問題沒有找到妥善的解決方法，必將給司法適用帶來極大困難。有鑒于此，本文從法教義學(xué)的角度，②按照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系，梳理法律文本和司法實(shí)踐，同時(shí)結(jié)合理論，探討可能的解決之道。③

二、規(guī)制歧視禁止形態(tài)的理論邏輯：嫌疑分類

對(duì)于歧視禁止形態(tài)的法律規(guī)范模式，有封閉型和開放型兩種。④前者詳細(xì)列舉禁止形態(tài)，未在其中的則不予保護(hù)，增加只能通過修改法律或者制定單行法規(guī)加以解決。如美國1964 年民權(quán)法第七章(TitleVIIoftheCivilRightsActof1964)采用封閉模式，明文禁止基于種族、膚色、性別、宗教以及原始國籍的就業(yè)歧視。⑤但隨后為適應(yīng)社會(huì)需要，分別制定《就業(yè)年齡歧視法》(AgeDiscriminationinEmploymentAct1967)、《身心障礙者法案》(AmericanswithDisabilitiesAct1990)、《基因信息反歧視法》(GeneticInformationNondiscriminationAct2008)等相關(guān)特別法規(guī)。而后者特點(diǎn)為具體列出某些禁止歧視形態(tài)，同時(shí)并不排除其他形態(tài)納入，通常使用“包括”、“尤其”或“其他狀況”等詞，便于適應(yīng)現(xiàn)實(shí)變遷的需求。列舉部分歧視形態(tài)主要在于強(qiáng)調(diào)其重要性，同時(shí)在司法審查過程給予更嚴(yán)格的審查。這種模式賦予法官一定的自由裁量權(quán)，不過仍需受已列舉歧視形態(tài)拘束，通常必須和已列舉歧視形態(tài)同樣重要或者類似。如1982年《加拿大權(quán)利與自由憲章》(CanadianCharterofRightsandFreedoms)第15條第1款規(guī)定，公民在法律面前平等，平等地獲得法律保護(hù)和法定利益，禁止尤其是基于種族、族群/出身、膚色、宗教、性別、身體或精神殘疾等事由的歧視。觀之中國，則經(jīng)歷從封閉模式到開放模式的轉(zhuǎn)變。1994年公布的《中國人民共和國勞動(dòng)法》第12條規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！贝藢儆诘湫偷姆忾]模式。但2007年制定的《就業(yè)促進(jìn)法》第3條在此基礎(chǔ)上添加 “等”這一關(guān)鍵詞，從而轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放模式。

但不管采取何種模式，在各國確定何種形態(tài)屬于歧視立法的禁止對(duì)象時(shí)，主要看對(duì)“某些群體”或者“群體特質(zhì)”的分類標(biāo)準(zhǔn)是否屬于“嫌疑分類”。⑥即這種人為分類是否完全不合理、不可接受或者是非理性的。而要判斷是否屬于嫌疑分類，通常包括不可改變的個(gè)人特質(zhì)、政治邊緣化、在歷史上遭受廣泛歧視、人性尊嚴(yán)維護(hù)等標(biāo)準(zhǔn)。各國在具體認(rèn)定過程中，往往依具體情況綜合判斷。一般而言，先看某個(gè)群體的特征是否屬于不可改變性這一基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)以其他幾個(gè)要素作為輔助性判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種相對(duì)靈活的判斷模式，為適應(yīng)急劇變革的社會(huì)提供了理論可能性?？v觀中國既有的歧視禁止形態(tài)，其規(guī)制背后的邏輯亦或多或少反映了“嫌疑分類”理論的考量。

1.不可改變的個(gè)人特質(zhì)

個(gè)人的某些特質(zhì)，常是與生俱來、無法通過后天努力改變的。“人們出生就擁有的特征，并不是一種選擇，因此根據(jù)這些特征來分配利益或不利益，是不公平且不適當(dāng)?shù)姆??！雹叩绻莻€(gè)人得以改變的特征變量，個(gè)人原則上應(yīng)承擔(dān)相關(guān)聯(lián)的成敗得失，國家不能以平等之名介入，如工作經(jīng)歷、教育程度。綜觀各國明列的歧視形態(tài)，可發(fā)現(xiàn)早期的歧視禁止形態(tài)大部分均是不可改變的個(gè)人特質(zhì)，中國《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定的民族、種族、性別亦是如此。不過該理論隨各國禁止歧視形態(tài)的擴(kuò)展，在認(rèn)定是否應(yīng)納入反歧視保護(hù)范疇中的地位逐漸弱化。如各國廣泛規(guī)定的宗教歧視就并非不可改變，其特質(zhì)是個(gè)人的自我選擇，原則上個(gè)人可在不同宗教信仰之間變換。即使傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為的不可改變特征，在現(xiàn)代科技發(fā)展下也并不是一成不變的，如性別可以通過變性手術(shù)改變。

但不可否認(rèn)，當(dāng)某種特質(zhì)屬于與生俱來、無法改變時(shí)，可強(qiáng)化立法保護(hù)的正當(dāng)性。故部分國家在司法實(shí)踐中通過法律解釋的方式，不斷拓展不可改變性的內(nèi)涵。如加拿大最高法院認(rèn)為不可改變性不僅包括絕對(duì)不可改變，也包括“不能立即改變，除非投入的精力或成本過于巨大的”情況。⑧而英國法院，更是將不可改變的個(gè)人特質(zhì)比喻為一系列同心圓，細(xì)分為三個(gè)層次，越是靠近圓心的，越是法律要特別關(guān)照的區(qū)域。首先是那些與生俱來的、很難改變的固有特性，如性別、性取向、膚色、頭發(fā)和眼睛、先天性殘疾等。其次，是那些“幾乎與生俱來”的特質(zhì)，例如國籍、語言、宗教和政治信仰，這些往往取決于一個(gè)人出生的家庭情況，基本上對(duì)個(gè)人人格發(fā)展至關(guān)重要，是法律保護(hù)的重要價(jià)值。最后，最外圍的是由于個(gè)人經(jīng)歷或者個(gè)人選擇而擁有的特質(zhì)，比如身份、住所、居所等。⑨

2.政治邊緣化者

這個(gè)理論的潛在邏輯是：反歧視法的意義主要在于糾正多數(shù)決民主的不平衡性。因?yàn)樵诙鄶?shù)決的民主體制中，往往以犧牲少數(shù)人的利益為代價(jià)。這個(gè)理論最初來自美國最高法院斯通大法官1938年在卡羅琳產(chǎn)品案中發(fā)表的由三自然段組成的著名腳注4，其認(rèn)為“在審查針對(duì)某種特定宗教或者國籍或者少數(shù)族群的法律是否合憲時(shí)必須去考慮，歧視隔絕而孤立的少數(shù)族群是否會(huì)是一種特殊情況，使那些通常賴以保護(hù)少數(shù)族群的政治過程運(yùn)作受到嚴(yán)重妨礙，從而此種歧視需受到更為嚴(yán)格的司法審查”。⑩但這種理論也遭受非議，因?yàn)椤案艚^而孤立的少數(shù)”本身是一個(gè)不確定的概念，有時(shí)候涵蓋過窄，比如女性和黑人被排除在外，因?yàn)閺臄?shù)量上來說兩者絕對(duì)不能被認(rèn)為是少數(shù)群體；有時(shí)卻又涵蓋過廣，可能擴(kuò)張到任何一個(gè)所謂失敗的群體。

斯通大法官所提出的理論，后被埃利(Ely)教授所提出的代表性強(qiáng)化理論所修正，其認(rèn)為腳注4中“隔絕而孤立的少數(shù)”并非指數(shù)量上的少數(shù)，而是指被排拒在多元政治市場外的少數(shù)。因?yàn)樵诙嘣髁x政治模型之下，人民自身利益的維護(hù)，主要是通過形成利益團(tuán)體，在代議民主的政治程序中，由各團(tuán)體合縱連橫所達(dá)成。但現(xiàn)實(shí)情況是掌握程序者往往霸占政治改變的管道，外人無法進(jìn)入；或者多數(shù)人有系統(tǒng)地出于敵意排拒少數(shù)人利益，使其完全被排除在政治程序管道之外。在此情形之下，對(duì)處于政治市場的邊緣化者必須通過司法審查加強(qiáng)保護(hù)。埃利教授所提出的代表性強(qiáng)化理論被美國立法所采納，也廣泛運(yùn)用于各國反歧視領(lǐng)域。如美國《身心障礙者法案》利用政治性弱勢標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定殘疾屬于受特別保護(hù)群體?！皻埣踩耸莻€(gè)被分離與孤立的少數(shù)團(tuán)體，一直受到阻撓與限制，歷史上受到有意的不平等待遇，社會(huì)中被排擠而無政治發(fā)言力。以上現(xiàn)象是來自殘疾人本身所無法解決的特征，及人們對(duì)于殘疾人的誤解。殘疾人所能對(duì)社會(huì)的參與和貢獻(xiàn)的能力并無真正顯現(xiàn)出來的機(jī)會(huì)?！?/p>

3.在歷史和現(xiàn)實(shí)中遭受廣泛的歧視

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為對(duì)于過去確實(shí)存在歧視且當(dāng)下也持續(xù)受到不利待遇的群體，國家必須給予高度重視，納入特別保護(hù)范疇。因?yàn)槠降葯?quán)的核心精神是要對(duì)抗根深蒂固的歧視，而最需要受平等權(quán)保護(hù)者，正是在歷史上遭受廣泛歧視的群體。至于何謂持續(xù)受到不利待遇，各國通常從政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)性三方面綜合考慮是否屬于弱勢群體。政治性弱勢，指由于政治上缺乏代表，導(dǎo)致政策長期不利于該群體的利益取得或資源的分配。經(jīng)濟(jì)方面的弱勢，指弱勢者面對(duì)自由競爭市場，由于自身?xiàng)l件和社會(huì)狀況，往往難以成為優(yōu)勢者，結(jié)果便形成一個(gè)惡性循環(huán)，弱者愈弱，強(qiáng)者愈強(qiáng)。而社會(huì)性弱勢是指某些族群因文化差異而受到社會(huì)的歧視與不公平對(duì)待。

從各國反歧視立法來看，長期受到歧視、現(xiàn)在繼續(xù)遭受有色眼光的群體是法律重點(diǎn)關(guān)照的對(duì)象，如少數(shù)族群和宗教信仰群體。在中國以禁止農(nóng)村勞動(dòng)者(即農(nóng)民工)歧視最為典型。農(nóng)民工身份并非不可改變的因素，但中國長期建立的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的嚴(yán)格戶籍管理制度，使得農(nóng)村人口很難融入城市。這種制度性的歧視政策，導(dǎo)致城市和農(nóng)村之間在社會(huì)資源分配上涇渭分明，在就業(yè)、教育、社會(huì)保障、福利等權(quán)益上存在諸多差異。因此，《就業(yè)促進(jìn)法》第31條對(duì)農(nóng)民工歧視給以特別強(qiáng)調(diào)，試圖通過法律明文禁止方式，摒除對(duì)其各種就業(yè)歧視性限制。在實(shí)際案件中，亦有此理論的體現(xiàn)。如在一案件中，法院認(rèn)為用人單位不得因勞動(dòng)者屬于農(nóng)民工而剝奪其享有工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。法院闡述道：“在以人為本、日趨取消城鄉(xiāng)差別、構(gòu)筑和諧社會(huì)的當(dāng)下，仍將用工對(duì)象欲依其原有身份加以區(qū)別對(duì)待的歧視性主張，是對(duì)農(nóng)民工人格尊嚴(yán)、生命價(jià)值的一種褻瀆，顯然有悖于社會(huì)的公平、正義?！?/p>

4.對(duì)人性尊嚴(yán)的恣意貶低

對(duì)人性尊嚴(yán)的維護(hù)，亦是各國法院確定禁止歧視時(shí)頻繁提到的價(jià)值理念?！懊總€(gè)個(gè)體或許存在差異性，但作為人其必然擁有人類共同的人性尊嚴(yán)，不容恣意地貶低或踐踏?！比诵宰饑?yán)取決于對(duì)人的身體和人格完整性的承認(rèn)，及尊重其作為人的價(jià)值。如果許可對(duì)某些群體的歧視，等于是人為地將人區(qū)分為高貴和低賤，完全剝奪了個(gè)人自我選擇的機(jī)會(huì)。正如羅爾斯所言：“一個(gè)社會(huì)是正義或不正義，取決于促進(jìn)或阻礙每個(gè)人平等地獲得實(shí)現(xiàn)生命之自由、權(quán)利與機(jī)會(huì)。”但尊嚴(yán)有時(shí)是相當(dāng)抽象的，涉及個(gè)人的主觀感知，因?yàn)槊總€(gè)人處在不同角度觀察，可能得出不同的結(jié)論。如英國法院在一案中并不認(rèn)為對(duì)于25歲以上未找到工作的人給以更高補(bǔ)貼構(gòu)成對(duì)人性尊嚴(yán)的貶低，“毫無疑問，這種區(qū)分不存在惡意貶損，完全是基于社會(huì)政策的整體考慮”。

對(duì)人性尊嚴(yán)尊重的理念在中國反歧視立法和司法中也有體現(xiàn)?！稓埣踩吮Ｕ戏ā?2008年修訂)第3條第1款先概括性強(qiáng)調(diào)殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，第2條才宣示“禁止基于殘疾的歧視”，可見其認(rèn)為禁止歧視的一個(gè)重要的價(jià)值考慮就在于保障殘疾人的人格尊嚴(yán)。而司法實(shí)踐中，主流的判決思路基本是將歧視案件作為一般人格權(quán)糾紛來處理。如法院在一案件中認(rèn)為“人格權(quán)是法律賦予公民的基本權(quán)利，其中包含了勞動(dòng)就業(yè)的權(quán)利?！币虼?，用人單位以勞動(dòng)者乙肝表面抗原陽性為由拒絕聘用，屬于侵犯就業(yè)權(quán)利。

5.各國特殊的狀況

各國多會(huì)配合本身獨(dú)特的歷史傳統(tǒng)、文化背景來決定哪些就業(yè)歧視態(tài)樣應(yīng)被法律禁止。如愛爾蘭《就業(yè)平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6條第2款禁止對(duì)于本國少數(shù)族群吉普賽游居群體的歧視；美國則考量到長期以來白人對(duì)黑人的歧視，在民權(quán)法第七編禁止膚色(color)歧視；而南非作為艾滋病毒感染者最多的地區(qū)之一，其《就業(yè)平等法》(EmploymentEquityAct1998)第6條第1款禁止艾滋病毒歧視。

在中國立法上，基于國情的特殊規(guī)定，最典型的是乙肝歧視問題。中國是世界第一乙肝疾病大國，約有1.2億人攜帶乙肝病毒，其中慢性乙肝病人3000萬。如何處理保障患者權(quán)利與維護(hù)公眾健康安全間的關(guān)系，成為長期困擾社會(huì)的難題。多年以來有關(guān)乙肝疾病歧視的事件和訴訟在各地不斷發(fā)生。為解決這一社會(huì)反映強(qiáng)烈的問題，2007年勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》(勞社部發(fā)[2007]16號(hào))，明確用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶的乙肝表面抗原呈陽性為由拒絕招用或者辭退。而在隨后的《就業(yè)促進(jìn)法》(2008)、《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》(2008)、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目 維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》(2010)中均做出了類似規(guī)定。

三、中國既有歧視禁止形態(tài)現(xiàn)況：形態(tài)多元與范圍狹窄并存

《就業(yè)促進(jìn)法》第3條相較《勞動(dòng)法》第12條，最大區(qū)別是增加了“等”這一關(guān)鍵詞。在《就業(yè)促進(jìn)法草案說明稿》中指出，法律在促進(jìn)就業(yè)方面已經(jīng)有明確規(guī)定的只做一些銜接性規(guī)定，可見《就業(yè)促進(jìn)法》第3條主要是沿襲《勞動(dòng)法》第12條而制定的。但對(duì)于為何要增加“等”這一關(guān)鍵詞，說明稿則無任何說明。不過結(jié)合法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，可以分為兩部分：一是“等之內(nèi)”的類型，即《就業(yè)促進(jìn)法》第3條已明確列舉的歧視，二是“等之外”的類型，包括根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》其他條文或其他相關(guān)法律(包括中央和地方)可明確肯定的類型。

1.“等之內(nèi)”的類型

按照《就業(yè)促進(jìn)法》第3條已列舉的歧視形態(tài)，包括民族、種族、性別、宗教信仰四種。

(1)種族和民族

種族和民族是我國多部法律中提到的歧視禁止形態(tài)。至于何謂種族、何謂民族以及兩者之間的區(qū)隔并無明確說明。通常而言，民族是政治學(xué)的用詞，是指一個(gè)共同體，其成員具有客觀的共同特征和主觀上的集體認(rèn)同。如英國上議院在一案件中認(rèn)為,“民族指一個(gè)人在出生時(shí)與一個(gè)或多于一個(gè)被稱為‘民族’的群體之間存在的關(guān)系”。從中國法律中經(jīng)常使用“各民族”和“少數(shù)民族”來看，民族應(yīng)指的是漢族和其他55個(gè)少數(shù)民族。

種族通常是人類學(xué)或生物學(xué)的用法，“系將以膚色為區(qū)分之人種，加上血統(tǒng)、語言、宗教、生活方式及文化之差異”所做的分類，強(qiáng)調(diào)的是先天性和血緣上的遺傳特征。從《十屆全國人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議分組審議就業(yè)促進(jìn)法(草案)的意見稿》來看，當(dāng)時(shí)有的委員提出，“草案規(guī)定就業(yè)不能實(shí)行種族歧視，這在我國是不是主要問題？我們國家是不是要無條件地讓外國勞動(dòng)力來我國工作？建議予以明確”?？梢姺傻脑庵饕Ｗo(hù)的是不具有中國國籍的人員。

就種族與族群的關(guān)系而言，種族是構(gòu)成族群可能的有形基礎(chǔ)之—，但根據(jù)族群劃分的層次與方式，屬于同一族群的人并不一定要在血緣上是屬于相同種族的。因此兩者在某種程度上存在一定的交叉。

(2)性別

性別亦是《勞動(dòng)法》(1995)、《婦女權(quán)益保障法》(2005)、《就業(yè)促進(jìn)法》(2008)、《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》(2012)和《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》(2015)等多部法律廣泛承認(rèn)的禁止歧視對(duì)象。從相關(guān)條文來看，對(duì)于性別內(nèi)涵限定在傳統(tǒng)生物學(xué)概念的男和女，且無論立法上抑或?qū)嵺`中都偏重女性群體的保護(hù)。關(guān)乎性別歧視的條文，都是以男性作為判定的基準(zhǔn)對(duì)象，強(qiáng)調(diào)“保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利”。

從《就業(yè)促進(jìn)法》文本結(jié)構(gòu)觀之，該法第27條第2款將不得基于結(jié)婚、生育歧視亦列為性別歧視范疇。這一脈絡(luò)在《婦女權(quán)益保障法》中體現(xiàn)得尤為明顯。該法第27條與《就業(yè)促進(jìn)法》做出類似規(guī)定，“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動(dòng)(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議”。同時(shí)該法第1條又開宗明義確定立法目的乃是為保障婦女的合法權(quán)益，促進(jìn)男女平等。

A.婚姻歧視

婚姻依字面理解，應(yīng)指個(gè)人的婚姻狀態(tài)。各國通常將未婚、已婚、離婚或喪偶，甚至同居等情況均納入婚姻歧視保護(hù)范圍中。而中國的保護(hù)對(duì)象僅包括已婚者(即結(jié)婚)。

B.生育歧視

此處生育應(yīng)該作廣義理解，不僅指懷孕這一事實(shí)狀態(tài)，還包括生產(chǎn)完的產(chǎn)假、哺乳等各個(gè)環(huán)節(jié)情形。同時(shí)按照《人口與計(jì)劃生育法》(2015年修正)第22條的規(guī)定，其保護(hù)對(duì)象還涵蓋生育女嬰的婦女和不育的婦女。

(3)宗教信仰

宗教信仰亦是中國頗為重視的保護(hù)對(duì)象。但所有法律都是將兩者合并使用，其范圍限定于宗教方面的信仰。中國法律沒有規(guī)定何謂宗教，這或許在于宗教千差萬別，要找到其共性、確定其精準(zhǔn)內(nèi)涵難度較大。

從國外經(jīng)驗(yàn)觀之，基本上依靠法院采取個(gè)案的判斷方式。主要采取兩種標(biāo)準(zhǔn)：一為客觀標(biāo)準(zhǔn)，即通過識(shí)別宗教的本質(zhì)內(nèi)容，關(guān)鍵看是否有特定的解釋對(duì)象或深信某些超自然現(xiàn)象；是否對(duì)于人類社會(huì)和世界認(rèn)知有一系列的教義和理念；是否包括一系列的儀式和實(shí)踐活動(dòng)，而且被成員廣泛接受和參與；是否可以構(gòu)成可以識(shí)別的群體(內(nèi)部聯(lián)系是否緊密無關(guān))等。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，宗教不僅包括官方和宗教組織承認(rèn)的如天主教、猶太教、伊斯蘭教等，還包括很多小的、非正統(tǒng)的并且經(jīng)常是未命名的團(tuán)體或崇拜，以及從傳統(tǒng)宗教觀點(diǎn)看來以真誠的力量擁有的有關(guān)對(duì)錯(cuò)的道德或倫理信仰如儒教等。不過完全沒有宗教或道德內(nèi)容、與信念力量無關(guān)的東西不屬于宗教信仰。二為主觀標(biāo)準(zhǔn)，由受歧視人舉證證明其主觀上認(rèn)為是宗教。如英國2010年《平等法》第44條規(guī)定：宗教是指任何宗教。同時(shí)該法第45條規(guī)定：宗教包括當(dāng)事人自認(rèn)為其隸屬或歸屬的宗教信仰，即當(dāng)事人不一定需要經(jīng)過正式的宗教儀式，只要其主觀上認(rèn)為其隸屬或歸屬于宗教即可。

不過對(duì)于宣揚(yáng)種族隔離和暴力等激進(jìn)觀點(diǎn)的宗教團(tuán)體，歐美均不加保護(hù)?！八^的宗教信念，必須是民主社會(huì)值得尊敬的，且非違反人性尊嚴(yán)的信念?！?/p>

2.“等之外”的類型

此處可以細(xì)分為中央層面和地方層面的規(guī)定。中央立法層面包括：《就業(yè)促進(jìn)法》本身其他條文規(guī)定的類型和其他相關(guān)法律法規(guī)所言明的類型。地方層面主要是各地實(shí)施《就業(yè)促進(jìn)法》的相關(guān)規(guī)定。

(1)中央立法涵蓋的形態(tài)

A.殘疾

《就業(yè)促進(jìn)法(草案)》(全國人大常委會(huì)辦公廳2007年3月25日公布)第5條曾規(guī)定不得基于“身體殘疾”歧視，并與民族、種族、性別、宗教信仰并列。但在正式條文中被刪除，在第29條單獨(dú)規(guī)定不得對(duì)于殘疾歧視?？梢哉f，這一做法是頗為正確的。因?yàn)椴莅钢兴^“身體殘疾”范圍相對(duì)狹窄，僅限制在有形的殘疾，將精神障礙這類無形的殘疾排除在外，這顯然同中國多部殘疾人保護(hù)單行立法規(guī)定的殘疾內(nèi)涵相抵觸。

根據(jù)中國《殘疾人保障法》第2條，殘疾的定義采傳統(tǒng)醫(yī)療模式，認(rèn)為“殘疾是身體或心智損傷對(duì)個(gè)人身心功能所造成的限制。殘疾包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾、多重殘疾和其他殘疾”。值得注意的是，2008年修訂的《殘疾人保障法》中的禁止歧視條款從“禁止歧視、侮辱、侵害殘疾人”演變?yōu)椤敖够跉埣驳钠缫暋?，拓展了歧視保護(hù)的范圍。歧視的對(duì)象除了殘疾人本身外，還包括與殘疾人有聯(lián)系的人或組織，如殘疾人的配偶、殘疾人的親屬、殘疾人的照料者、殘疾人的同事、殘疾人的工作單位、殘疾人供養(yǎng)和托養(yǎng)機(jī)構(gòu)、殘疾人組織等。

B.傳染病病原攜帶者

在現(xiàn)實(shí)中，傳染病病原攜帶者的歧視頗為常見。尤其是艾滋病和乙肝歧視問題。對(duì)于此類歧視2004年修訂的《傳染病防治法》第16條即明確規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人。2006年《艾滋病防治條例》第3條亦規(guī)定：“艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的就業(yè)合法權(quán)益受法律保護(hù)。任何單位和個(gè)人不得歧視?！钡鲜隽⒎ó吘故蔷C合性立法，就業(yè)領(lǐng)域此類歧視依然不斷發(fā)生。為應(yīng)對(duì)此突出問題，2007年《就業(yè)促進(jìn)法》第30條又加以重申，規(guī)定“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”。從現(xiàn)實(shí)情況來看，由于這方面的立法逐步完善，此類歧視得到有效緩解，司法中亦逐步傾向于保護(hù)勞動(dòng)者的利益。

C.農(nóng)村勞動(dòng)者(農(nóng)民工)歧視

《就業(yè)促進(jìn)法》第31條規(guī)定：“農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利，不得對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制?！鞭r(nóng)民工是指外來的從事非農(nóng)業(yè)工作的具有農(nóng)村戶口的人群。正如前文所言，長期以來城鄉(xiāng)區(qū)隔的管理制度，使得這類人群遭受廣泛的歧視。對(duì)很多城市用人單位來說，外來人員似乎意味著素質(zhì)低、落后，從而在心理上對(duì)其有偏見或者歧視。如在一案件中，用人單位居然主張勞動(dòng)者系農(nóng)民，根本不符合成為城鎮(zhèn)勞動(dòng)者的條件，不可能與公司形成勞動(dòng)關(guān)系，但這最終未獲得法院支持。

D.雇用形態(tài)

當(dāng)前企業(yè)為彈性運(yùn)用人力之需求和降低勞動(dòng)成本，大量采用非典型用工形式，尤其是勞動(dòng)派遣，從而形成典型勞動(dòng)者與非典型勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇和社會(huì)保險(xiǎn)等方面兩極化問題。為切實(shí)保障被派遣勞動(dòng)者的平等權(quán)益，2012年《勞動(dòng)合同法》專門針對(duì)派遣問題進(jìn)行修正。其中第63條規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。2013年人力資源和社會(huì)保障部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》在此基礎(chǔ)上又增加了一些新的規(guī)定。比如，在福利待遇權(quán)益方面，第9條明確用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第62條的規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。在社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益方面，第18條明確勞務(wù)派遣單位開展跨地區(qū)派遣業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

E.刑事犯罪人員

刑事犯罪人員是指曾經(jīng)被國家審判機(jī)關(guān)依法宣告有罪或判處刑罰的人員。這群人員通常被貼上具有社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)簽，受主流社會(huì)排拒和邊緣化，在就業(yè)、社會(huì)保障等方面受到諸多限制。但各國基于社會(huì)公共秩序的考量，對(duì)于這一群體究竟該如何保障還存在諸多爭議，當(dāng)前僅有部分國家明定。如澳大利亞塔斯馬尼亞州《反歧視法》(Anti-discriminationAct1998)第16條規(guī)定不得基于無關(guān)聯(lián)性的犯罪記錄歧視。

對(duì)此問題，中國采取的也是頗為消極的態(tài)度。法律明確禁止的只包括未成年的犯罪人員和小區(qū)矯正人員。對(duì)于未成年的犯罪人員，早在1992年《未成年人保護(hù)法》第44條就規(guī)定：人民檢察院免予起訴、人民法院免除刑事處罰或者宣告緩刑以及被解除收容教養(yǎng)或者服刑期滿釋放的未成年人，就業(yè)不受歧視。但1997年《刑法》第100條建立所謂“前科報(bào)告制度”，要求依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞，從而使得保護(hù)未成年人的立意雖美，卻無法有效落實(shí)。鑒于此，2011年《刑法修正案(八)》規(guī)定，對(duì)于“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人”，免除就業(yè)前科報(bào)告義務(wù)。2012年《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第275條，又確立未成年人犯罪記錄封存制度。

小區(qū)矯正是非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)，適用范圍包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋以及被剝奪政治權(quán)利并在社會(huì)上服刑的五種罪犯。對(duì)于這些罪行輕微、主觀惡性不大的犯罪人員，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于印發(fā)小區(qū)矯正實(shí)施辦法的通知》這一司法文件第36條明定就業(yè)方面不得歧視。

F.戒毒人員

戒毒總體上可分自愿戒毒和強(qiáng)制隔離戒毒兩種形式?；谡麄€(gè)社會(huì)的主流心態(tài)，這群人員，尤其是被強(qiáng)制戒毒人員回到社會(huì)中，面臨就業(yè)困難。但從法律角度而言，對(duì)于戒毒人員的強(qiáng)制隔離戒毒，既不是刑事懲罰，也不是治安處罰，而只是一種行政措施。故《禁毒法》(2007)第52條規(guī)定：“戒毒人員在入學(xué)、就業(yè)、享受社會(huì)保障等方面不受歧視。有關(guān)部門、組織和人員應(yīng)當(dāng)在入學(xué)、就業(yè)、享受社會(huì)保障等方面對(duì)戒毒人員給予必要的指導(dǎo)和幫助?！?/p>

G.歸僑、僑眷

按照《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2009)第2條：歸僑是指回國定居的華僑，華僑是指定居在國外的中國公民，僑眷是指華僑、歸僑在國內(nèi)的眷屬。可見歸僑、僑眷仍是中國公民的一部分。故該法第3條規(guī)定：“歸僑、僑眷享有憲法和法律規(guī)定的公民的權(quán)利，并履行憲法和法律規(guī)定的公民的義務(wù)，任何組織或者個(gè)人不得歧視?！?/p>

(2)地方立法涵蓋的禁止歧視形態(tài)

A.戶籍

《安徽省實(shí)施〈中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法〉辦法》(2010)第27條規(guī)定：設(shè)置招聘條件，除國家有特殊規(guī)定的工種或者崗位外，不得以戶籍等與勞動(dòng)崗位無關(guān)的因素為由，對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)設(shè)置歧視性限制。在現(xiàn)實(shí)中，城鄉(xiāng)二元戶籍制度在城市和農(nóng)村、甚至不同區(qū)域之間豎起了一座高墻，戶籍往往成為勞動(dòng)者就業(yè)難以跨越的門坎。2014 年 7 月，國務(wù)院出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)戶籍制度改革的意見》，徹底取消了農(nóng)業(yè)戶口與非農(nóng)業(yè)戶口的區(qū)分，全部以“居民戶口”統(tǒng)一登記，標(biāo)志著公民在身份上的統(tǒng)一。但長期以來戶籍制度帶來的負(fù)面影響并未完全消除。

從理論上，戶籍歧視應(yīng)該屬于《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定的禁止農(nóng)村勞動(dòng)者歧視的上位概念。因?yàn)閼艏缫暣嬖诓艜?huì)衍生農(nóng)村勞動(dòng)者歧視問題。而且戶籍歧視除包括這種基于城鄉(xiāng)之間的歧視，還包括地域歧視。地域歧視主要表現(xiàn)為招聘中“本市戶口”的要求。如2013年全國首例就業(yè)戶籍歧視案中，安徽女孩蘇敏應(yīng)聘南京市人社局“12333”話務(wù)員，不料在報(bào)名過程中，因不是“南京市戶籍”，遭到拒絕。

B.相貌、身高

《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法〉辦法》(2009)第19條規(guī)定：用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，不得以相貌、身高等與勞動(dòng)崗位無關(guān)的因素為由，對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)給予不平等待遇。以社會(huì)通念理解，所謂相貌(或容貌)應(yīng)指“個(gè)人相貌之美丑、是否端正、有無殘缺”。身高是指人體縱向部分的長度。但身高和相貌可能存在一定的重疊，體格胖瘦、身材高矮往往會(huì)影響到對(duì)于相貌是否美丑的評(píng)價(jià)。故有學(xué)者認(rèn)為容貌歧視包括雇主因應(yīng)聘者或職員的長相、身高、體形等容貌因素，取消或損害其就業(yè)、職業(yè)機(jī)會(huì)，或給予不同薪資待遇。

C.身體原因/身體狀況

《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法〉辦法》(2009)第24條規(guī)定：用人單位招用人員，不得因性別、身體、戶籍等原因設(shè)置歧視性的薪酬標(biāo)準(zhǔn)。但這條可能存在歧義，即此處是指身體抑或身體原因。身體通常指人的整個(gè)生理組織，有時(shí)特指驅(qū)干和四肢，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)人外在表象，即身高、體貌、生理缺陷等為主要規(guī)范對(duì)象。而身體原因通常指人的內(nèi)在生理機(jī)能運(yùn)作情況，即健康狀況如何，此時(shí)規(guī)范對(duì)象主要是疾病或者傳染病病原歧視問題。

《安徽省實(shí)施〈中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法〉辦法》(2010)第27條規(guī)定：不得以身體狀況設(shè)置歧視性限制。安徽省這一規(guī)定，或許是參考《各地和中央有關(guān)部門、單位對(duì)就業(yè)促進(jìn)法(草案)的意見》(2007)。當(dāng)時(shí)有學(xué)者和委員強(qiáng)烈要求將身體狀況列為不得歧視的理由之一，并解釋身體狀況應(yīng)包括身高、體貌、生理缺陷、乙肝病毒攜帶等。

3.小結(jié)

客觀而言，2007年制定的《就業(yè)促進(jìn)法》第一次對(duì)公平就業(yè)做了專章規(guī)定。在禁止歧視的形態(tài)上，《就業(yè)促進(jìn)法》第3條雖沿襲《勞動(dòng)法》第12條制定，但通過“等”這一兜底性表達(dá)方式改變了過去封閉的規(guī)范模式，為其他事由的納入預(yù)留了空間。而且在《就業(yè)促進(jìn)法》實(shí)施后，中央和地方立法在其基礎(chǔ)上亦有所發(fā)展。是故，當(dāng)前法律規(guī)范的歧視禁止形態(tài)，并非如學(xué)者所言極度狹窄。事實(shí)上按前文分析，中央層面有11種，地方層面增補(bǔ)的有5種，總共加起來多達(dá)16種形態(tài)。

但在法律規(guī)范和實(shí)際運(yùn)用過程中，卻存在以下幾點(diǎn)缺憾：

其一，各種歧視禁止形態(tài)散見于《就業(yè)促進(jìn)法》的多個(gè)部分，甚至是其他綜合性的立法中，從而不易考察。而且大部分的法律只是宣示性地禁止就業(yè)歧視，對(duì)各種就業(yè)歧視既未做定義性的說明，亦無任何進(jìn)一步相關(guān)的規(guī)定。

其二，在既有規(guī)定的歧視禁止形態(tài)上，主要存在兩個(gè)突出問題：一方面內(nèi)涵較為狹窄。如對(duì)于性別內(nèi)涵限定在傳統(tǒng)生物學(xué)概念的男和女；民族指的是漢族和少數(shù)民族；種族保護(hù)的是不具有中國國籍的人員；宗教信仰范圍則限定于宗教方面的歧視。另一方面，使用概念本身存在自我限縮問題，使得與該類型相關(guān)或類似的歧視無法有效處理。這以農(nóng)民工歧視和傳染病病原攜帶者歧視最為典型。從比較法角度來看，農(nóng)民工歧視應(yīng)該屬于國際勞工組織1985年《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號(hào)公約)禁止的社會(huì)淵源/社會(huì)出身歧視。該種歧視是指個(gè)人依其所屬的階級(jí)、社會(huì)及其職業(yè)類別或者戶籍，從而導(dǎo)致其可能無法從事某些職業(yè)或者活動(dòng)，或是因此而只能從事指派的特定工作?！吧鐣?huì)出身主要體現(xiàn)在社會(huì)流動(dòng)形式上，即某個(gè)人從一個(gè)階層或社會(huì)類別轉(zhuǎn)移到另一個(gè)階層或社會(huì)類別的可能性?！背錾怼⒊錾赜?、財(cái)產(chǎn)等往往和社會(huì)出身緊密聯(lián)系在一起，各國基本將其納入社會(huì)出身歧視的范圍。

同樣，各國很少將傳染病病原攜帶者作為一種獨(dú)立歧視形態(tài)。對(duì)于此問題，各國基本采取兩種策略：一是擴(kuò)張解釋殘疾的含義，納入殘疾歧視保障范圍。如美國聯(lián)邦最高法院在1998年布拉格登訴艾博特(Bragdon v.Abbott)案中認(rèn)為艾滋感染者(未發(fā)病者)為身心障礙者。二是納入健康歧視的保護(hù)范圍。部分國家認(rèn)為殘疾和健康雖有重疊之處，但畢竟不同，應(yīng)將這兩個(gè)概念分離?！皻埣惨话愕母拍钍遣豢赡孓D(zhuǎn)，也是已然發(fā)生的缺憾，而諸如乙肝病毒攜帶者或者一些有健康病患的人群，他們的風(fēng)險(xiǎn)是或然的。”在中國法律文本上，采取的也是殘疾和健康分離保護(hù)模式，前者禁止關(guān)于身體和精神的殘疾歧視(規(guī)定于《殘疾人保障法》)，后者則為禁止歧視沒有實(shí)際發(fā)病的傳染病病原攜帶者。但很顯然健康歧視比傳染病病原攜帶者歧視的范圍更寬泛，包含普通的一般疾病或者是曾經(jīng)有過疾病史的情況。

其三，“等”字的具體內(nèi)涵為何？是否意味著法律中沒有明確規(guī)定的其他形態(tài)也可以成為保護(hù)對(duì)象？從司法實(shí)務(wù)中來看，少部分法院認(rèn)為《就業(yè)促進(jìn)法》第3條僅是開放式的列舉，按照中國實(shí)際情況，歧視的原因還可能包括地域、身份等原因。但大部分法院采取的是排斥態(tài)度。如在一典型案件中，勞動(dòng)者認(rèn)為“等”字自然就包括“兩勞釋放人員”(即接受過勞改或勞教的人員)，而用人單位在招聘簡章中要求求職者無案底，拒絕雇用，屬于歧視。從法理角度而言，用人單位不考慮勞動(dòng)者實(shí)際工作能力以及特質(zhì)與工作的關(guān)聯(lián)性，直接將某些特定群體排除在外，屬于典型的直接歧視情況。但法院卻認(rèn)為該行為并未違反法律規(guī)定，企業(yè)有自主用工的權(quán)利，有權(quán)根據(jù)工作需要招聘員工。

其四，各地方雖根據(jù)法律和勞動(dòng)市場的實(shí)際情況，對(duì)于就業(yè)歧視禁止類型做出一定的拓展，但有些是意義不明(如身體)的，有些是主觀性過強(qiáng)(如容貌歧視)的，還有一些同《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定的歧視形態(tài)存在交叉(如戶籍)。而且在實(shí)際運(yùn)作中未被嚴(yán)格遵守。如在一案件中，湖南省農(nóng)村信用社以勞動(dòng)者身高沒有達(dá)到本單位制定的不得低于157厘米為由，要求勞動(dòng)者退出競聘。勞動(dòng)者主張將身高列為女員工招聘條件這一做法，違反了《湖南省實(shí)施〈中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法〉辦法》第19條“用人單位招用人員不得以身高狀況等與勞動(dòng)崗位無關(guān)的因素為由，對(duì)勞動(dòng)者就業(yè)給予不平等待遇”的規(guī)定。但在有地方性規(guī)定的情況下，法院仍認(rèn)為：只要用人單位列明的招聘限制條件不違反法律強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，則有權(quán)設(shè)定個(gè)性化條件，身高作為優(yōu)化員工隊(duì)伍結(jié)構(gòu)要素之一有其合理性。

四、中國歧視禁止形態(tài)的建構(gòu)路徑：漸進(jìn)方式

從中國現(xiàn)有法律規(guī)定來看，歧視禁止形態(tài)的數(shù)量其實(shí)已頗為可觀，但在內(nèi)涵和概念使用上卻被限定得相當(dāng)狹窄。在中國當(dāng)前無法立即修改立法規(guī)定，而歧視問題又不斷出現(xiàn)的當(dāng)下，可采取兩步法逐步解決。短期內(nèi)可通過法律解釋手段擴(kuò)張已列舉歧視形態(tài)的范圍，此種方式應(yīng)是優(yōu)先采取的方案。中長期方案則是在凝聚社會(huì)共識(shí)的基礎(chǔ)上，理順現(xiàn)有法律規(guī)定，修正和補(bǔ)充若干法律缺失。

1.短期方案：通過法律解釋達(dá)到項(xiàng)目增加之效果

通觀各國，多數(shù)情況是由法院在基本的歧視形態(tài)譜系中演繹出新的形態(tài)，彌補(bǔ)列舉歧視形態(tài)存在的漏洞，最大限度地發(fā)揮既有反歧視立法的平等保障功能。目前《就業(yè)促進(jìn)法》和相關(guān)法律規(guī)定的原則和歧視類型，其實(shí)為解決中國現(xiàn)實(shí)中存在的歧視問題保留了大量彈性和靈活處理的空間。

(1)運(yùn)用法律中的原則性條款解釋

《勞動(dòng)法》第3條和《就業(yè)促進(jìn)法》第3條在規(guī)定具體禁止歧視內(nèi)容時(shí)，同時(shí)在第一款中明確了一般平等待遇原則，即“勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利”。平等就業(yè)權(quán)保護(hù)的法益是禁止沒有法律上的合法目的、原因和工作上的關(guān)聯(lián)性，采取區(qū)別排斥，從而侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的行為?？梢姟捌降扰c非歧視相伴而生、唇齒相依, 平等必然反對(duì)歧視”。既然如此，則就業(yè)歧視禁止項(xiàng)目為例示規(guī)定，只是將一般平等待遇原則予以明文化。換言之，按照此原則關(guān)注的并不是歧視形態(tài)是否列舉，應(yīng)聚焦在用人單位的行為是否存在差別對(duì)待，是否存在客觀合理的理由?？v非法定禁止項(xiàng)目，仍有可能構(gòu)成就業(yè)歧視行為而產(chǎn)生無效以及損害賠償?shù)姆尚Ч?/p>

此外《勞動(dòng)合同法》第8條誠實(shí)信用原則，亦可作為歧視保障范圍拓展的依據(jù)。該條規(guī)定：用人單位享有知情權(quán)，有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)如實(shí)說明。其目的在于保障勞動(dòng)合同順利履行。但該條亦設(shè)定一前提條件，即“與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況”。按照實(shí)務(wù)見解，通常而言是指與勞動(dòng)合同履行存在實(shí)質(zhì)性意義的事項(xiàng)，包括勞動(dòng)者個(gè)人身份信息數(shù)據(jù)，能一定程度反映勞動(dòng)者工作能力、技術(shù)熟練程度的工作履歷，原單位推薦函，特殊崗位必須具備的資格證書或健康數(shù)據(jù)等。換言之，在誠實(shí)信用原則的拘束下，同樣重點(diǎn)考察的不是禁止事項(xiàng)是否在法律規(guī)定范圍內(nèi)，而是關(guān)注這些因素是否與工作密切相連。如在一案件中，法院認(rèn)為：“婚姻、生育狀況通常與勞動(dòng)合同的履行沒有必然的關(guān)系，屬于個(gè)人隱私。勞動(dòng)者因擔(dān)心就業(yè)壓力虛報(bào)個(gè)人生育狀況不構(gòu)成欺詐?！?/p>

(2)擴(kuò)張既有禁止歧視形態(tài)的內(nèi)涵和外延

一般而言，條文內(nèi)涵解釋的強(qiáng)度必然影響到法律保障范圍的寬窄。在司法中，如嚴(yán)格遵循法律原始含義而產(chǎn)生不合理的結(jié)果時(shí)，法院可采取擴(kuò)張解釋方法，把該類情況納入法條適用范圍之內(nèi)，以實(shí)現(xiàn)公平正義的法律價(jià)值追求。在中國歧視禁止形態(tài)的內(nèi)涵被限定在相當(dāng)狹窄的情況下，這一點(diǎn)顯得尤為重要。

在性別歧視的認(rèn)定當(dāng)中，擺脫傳統(tǒng)的男女二元性別觀念，關(guān)注社會(huì)對(duì)生理差異所賦予的社會(huì)和文化含義，以及這些含義背后蘊(yùn)含的性別歧視問題，主要包括性別氣質(zhì)、性別認(rèn)同、性傾向等。性別氣質(zhì)即傳統(tǒng)上賦予性別應(yīng)該有的特質(zhì)，如生理特征為男性者之豪邁，生理特征為女性者之溫柔等。性別認(rèn)同指的是每個(gè)人對(duì)于其屬于什么性別的主觀意識(shí)認(rèn)同。性傾向則是指一個(gè)人是屬于異性戀、同性戀還是雙性戀的傾向。

在種族和民族方面，可參照1969年生效的《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條的體例，采取更廣泛的法律分類，將“基于種族、膚色、世系或民族或族群的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠”均納入其中，從而基于膚色、國籍、語言等要素的歧視亦為法律所禁止。

在殘疾的認(rèn)定上，改變傳統(tǒng)醫(yī)療模式的認(rèn)定，利用社會(huì)模式擴(kuò)展殘疾的范圍。傳統(tǒng)醫(yī)療模式雖涵蓋的范圍也算寬泛，“但這種模式將個(gè)人損傷系歸因于個(gè)人的結(jié)果，使得社會(huì)環(huán)境及文化對(duì)身心障礙者所造成壓迫及排除其參與的問題被忽視”。社會(huì)模式則認(rèn)為“殘疾”一詞并不簡單表述為個(gè)人身體狀況，而是與各種社會(huì)資源緊密相連。換言之，其認(rèn)為導(dǎo)致殘疾人缺陷，或者說使他們殘疾的并不僅僅是他們的身體缺陷本身，而是社會(huì)、文化、經(jīng)濟(jì)和自然環(huán)境強(qiáng)加在他們身上的種種桎梏。當(dāng)前各國普遍以“身心障礙”一詞取代“殘疾”，理由即在于障礙可能是來自于社會(huì)限制。在社會(huì)模式處理之下，諸如肥胖、身高、容貌等歧視亦為法律所禁止。

對(duì)于宗教信仰，可參照國外經(jīng)驗(yàn)，將兩者分離，容納更多保護(hù)事項(xiàng)。信仰和宗教有著密切聯(lián)系，但范圍更為寬泛。如英國《平等法》(2010)第44條規(guī)定，信仰是指宗教或者哲學(xué)信仰。荷蘭更是定義為“生活的哲學(xué)”。在實(shí)踐中一項(xiàng)信仰能否被保護(hù)，必須是具有緊密性、嚴(yán)肅性、連貫性、重要性的哲學(xué)理念。具體而言包括以下幾個(gè)要素：其信仰是否忠心信奉，而不只是虛飾；此信念是否為淺薄的，是否有一定程度的重要性和嚴(yán)肅性；此信念是否有一定程度的完整性而可被理解或傳播；此信念是否包括系列性意見或原則，并就特定議題反對(duì)其他信念。

2.中長期方案：通過漸進(jìn)式方式完善法律

(1)修正和增補(bǔ)禁止歧視形態(tài)

法律解釋方法的好處是可不修改法律文本。但有些歧視現(xiàn)象，并不是通過法律解釋方法即可解決的。在這種情況下，有必要根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要加以修正或直接規(guī)定。同時(shí)在中國還有一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題就是，司法機(jī)關(guān)當(dāng)前對(duì)于歧視問題的處理頗為消極，除非有法律明確規(guī)定，才會(huì)采取積極干預(yù)的措施。

A.修正既有禁止歧視形態(tài)

反歧視法在確認(rèn)某些禁止歧視形態(tài)時(shí)，應(yīng)盡可能使用概括性更高的概念，或是作為某一形態(tài)源頭的概念，來加以表述。這樣可保證每一項(xiàng)歧視形態(tài)背后均有豐富內(nèi)涵，包括了一些更加具體化的形態(tài)。

禁止病原攜帶者歧視是中國較為特殊的規(guī)定，這主要是基于乙肝疾病和艾滋病歧視的嚴(yán)重性而加以特別強(qiáng)調(diào)。未來可使用“健康歧視”這一上位概念，將禁止傳染病病原攜帶者歧視作為其下位范疇。在健康歧視的統(tǒng)籌下，基于慢性疾病、基因等也可一并涵蓋。這里特別需要說明的是，之所以要使用“健康歧視”這一上位概念，而不是使用地方立法中的“身體/身體狀況”一詞，乃在于“身體/身體狀況”是一個(gè)更為寬泛的概念。身體/身體狀況通常涵蓋殘疾和健康，在中國法律框架已明確按照殘疾和健康分別處理的模式下，如堅(jiān)持使用，必然會(huì)導(dǎo)致概念的交叉和重疊。

同樣，對(duì)于禁止農(nóng)民工歧視，亦可使用“社會(huì)出身歧視”這一上位概念。如前述農(nóng)民工歧視的內(nèi)涵過于狹窄，僅僅是處理基于城鄉(xiāng)之間的歧視。而社會(huì)出身歧視強(qiáng)調(diào)的是以人的社會(huì)階層特征為分類基礎(chǔ)是否存在合理性。如果使用此概念，則諸如戶籍、地域、出身、財(cái)產(chǎn)地位等因素形成的身份歧視均可融合在內(nèi)。

禁止對(duì)未成年犯、小區(qū)矯正人員和戒毒人員的歧視，亦應(yīng)該采納各國通用的前科歧視，將其統(tǒng)一作為前科歧視的具體形態(tài)。前科歧視可分為廣義和狹義。前者是指行為人因犯罪而被法院宣告有罪記錄在案的事實(shí)，亦可稱之為“犯罪記錄歧視”。廣義是指歷史上因違反法紀(jì)而受過各種處分的事實(shí)，包括刑事處罰、行政處罰等情況。

B.增加新的歧視禁止形態(tài)

增加并不意味著涵蓋所有可能存在的歧視。歧視現(xiàn)象隨著社會(huì)變化而不斷產(chǎn)生，試圖在立法中一網(wǎng)打盡是不現(xiàn)實(shí)的。如果法律規(guī)定過于超前，在法律配套不完備狀況下，會(huì)造成勞動(dòng)者看得到卻得不到的現(xiàn)象，反而有損立法的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。從比較法角度而言，各國的歧視立法往往采取的是漸進(jìn)式立法。通常是在一般性的立法中宣示禁止就業(yè)歧視的理念，然后在社會(huì)凝聚共識(shí)的基礎(chǔ)上，待條件成熟時(shí)就某一亟待解決的歧視形態(tài)單獨(dú)立法規(guī)范，最后為保證各項(xiàng)歧視立法的協(xié)調(diào)，可能再建立單一的反歧視法。以英國為例，從20世紀(jì)60年代開始，基本上每間隔一段時(shí)間會(huì)根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求制定單行法律或規(guī)則，從而形成了《種族關(guān)系法》(1965)、《同酬法》(1970)、《性別歧視法》(1975)、《殘疾歧視法》(1995)以及《就業(yè)公平(性傾向)規(guī)則》(2003)、《就業(yè)公平(宗教和信仰)規(guī)則》(2003)、《就業(yè)公平(年齡)規(guī)則》(2006)等一系列禁止特定歧視形態(tài)的立法譜系。2010年為了協(xié)調(diào)這些歧視法，又制定了《平等法》。

究竟何種歧視形態(tài)應(yīng)該增補(bǔ)，必須考慮四個(gè)要素：第一，基于本國的實(shí)際狀況，為現(xiàn)實(shí)中普遍出現(xiàn)而亟待解決的類型。第二，符合禁止歧視的理論邏輯，即屬于嫌疑分類。第三，反歧視立法主要體現(xiàn)為用人單位經(jīng)營自主權(quán)和勞動(dòng)者工作權(quán)的沖突，此時(shí)并非排除或犧牲某一基本權(quán)利，必須在利益衡量基礎(chǔ)上使相沖突的基本權(quán)利達(dá)到某種平衡，因此，反歧視立法只能處理那些與工作無必然聯(lián)系的歧視形態(tài)，如果過度膨脹，只會(huì)導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營窒礙難行，亦無法期待勞資關(guān)系和諧。第四，是否符合其他國際組織、先進(jìn)國家反歧視立法的潮流。

在2007年國際勞工組織全球報(bào)告《工作平等：面對(duì)挑戰(zhàn)》中，將就業(yè)歧視形態(tài)分為三大類：一是傳統(tǒng)歧視形態(tài)，包括早已耳熟能詳?shù)男詣e歧視、仍難以處理的種族及族群歧視、宗教歧視及基于社會(huì)出身的歧視等；二是新興被承認(rèn)的歧視形態(tài)，包括年齡歧視、性傾向歧視、身心障礙歧視等；三是即將引發(fā)爭議的歧視新形態(tài)，包括基因歧視及基于生活形態(tài)歧視。2010年該組織全球報(bào)告《工作中的平等：不斷的挑戰(zhàn)》(Equalityatwork：Thecontinuingchallenge)中也重復(fù)了上述分類。由于該報(bào)告是對(duì)全球各國反歧視立法的綜合分析，且中國也已加入該組織，上述類型的區(qū)分可以說對(duì)中國頗有借鑒意義。從該報(bào)告分類來看，中國立法其實(shí)已經(jīng)涵蓋大部分，而缺乏的就是年齡歧視、性傾向歧視、基因歧視及基于生活形態(tài)的歧視四種形態(tài)的規(guī)范。按照中國的實(shí)際情況，本文認(rèn)為重點(diǎn)應(yīng)該關(guān)注的是年齡和性傾向問題。

中國2007年3月25日出臺(tái)的《〈就業(yè)促進(jìn)法草案〉征求意見稿》第5條第2款在原有法律禁止形態(tài)的基礎(chǔ)上增加了“年齡”歧視，然而在2007年正式公布的《就業(yè)促進(jìn)法》中“年齡”一詞卻被刪除。至于為何要?jiǎng)h除，官方正式文件中并無說明。但無論從理論邏輯、實(shí)際現(xiàn)狀和國際立法趨勢觀之，未來都應(yīng)有規(guī)范的必要。首先，年齡屬于不可改變的個(gè)人特質(zhì)。其次，在現(xiàn)實(shí)生活中，“由于雇主秉持年齡主義的迷思，往往將特定年齡群體(包括年老者和年輕者)污名化，而不考慮其實(shí)際能力”，從而導(dǎo)致歧視廣泛存在。有學(xué)者更是認(rèn)為，“如同美國等國就業(yè)中最常見、最普遍、最嚴(yán)重的是種族歧視一樣，我國就業(yè)中最常見、最普遍、最重要的是年齡歧視”。最后，各國都普遍面臨人口老齡化和少子化問題，對(duì)于年齡歧視皆采取積極的對(duì)應(yīng)策略。美國早在1967年就制訂了《就業(yè)年齡歧視法》，而歐洲各國在歐盟《關(guān)于建立就業(yè)與職業(yè)平等待遇總體框架的指令》(Council Directive 2000/78/EC establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation)要求下，亦先后立法以規(guī)范年齡歧視。

性傾向，一般認(rèn)為是指人在性和愛方面明顯地持續(xù)受某一性別或某一形式的吸引和感到渴求，包括異性戀、同性戀和雙性戀。而這其中，最受關(guān)注的就是同性戀者的權(quán)利議題。同樣，從理論和現(xiàn)實(shí)情況看，這類人群亦應(yīng)成為未來重點(diǎn)考慮規(guī)范的對(duì)象。首先，目前既有的科學(xué)資料僅指出人的性傾向可能來自生物學(xué)原因，亦可能來自后天發(fā)展，而無科學(xué)數(shù)據(jù)顯示人的性傾向系人力可完全自由選擇、控制的。如加拿大最高法院就認(rèn)為性傾向“是一種深層的個(gè)人特征，要么是不易改變，要么是僅個(gè)人付出無法承受的代價(jià)時(shí)才能改變”。其次，對(duì)于同性戀的偏見在部分人心中仍根深蒂固，該群體普遍在社會(huì)中承受污名化的壓力，伴隨著許多刻板印象，諸如不道德、心理變態(tài)、娘娘腔，等等。再次，同性戀者作為一個(gè)族群“在民主程序中也往往出現(xiàn)被排除于外的現(xiàn)象，也即同性戀者族群的意見與權(quán)利主張，在絕大部分的經(jīng)驗(yàn)里幾乎無法進(jìn)入理性思辨與溝通的程序中”。最后，從立法趨勢來看，各國逐漸將性傾向自性別中加以抽離規(guī)制。早期性傾向在各國往往被納入性別歧視加以保護(hù)，但目前愈來愈多的學(xué)者認(rèn)為，性別、性傾向不應(yīng)理所當(dāng)然地被視為一體，性往往是指涉?zhèn)€人生理狀況，性傾向更多涉及心理層面，有時(shí)候仍有分開討論的必要。如2006年德國《一般平等待遇法》第1條同時(shí)將性別和性取向列為禁止歧視的形態(tài)歧視。

基因歧視指針對(duì)就業(yè)者，雇主因獲知其或其家族成員遺傳基因的變異信息，為避免經(jīng)營成本的增加，而對(duì)其所為的不合理差別待遇。2009年“中國基因歧視第一案”，將這個(gè)大眾原本比較陌生的歧視形態(tài)推向了輿論焦點(diǎn)。不過從世界情況看，對(duì)于此議題各國發(fā)展緩慢。當(dāng)前僅有美國在2008年通過《基因信息反歧視法》。在歐洲也僅有個(gè)別國家將其規(guī)定在反歧視法中，例如2009年塞爾維亞將“基因風(fēng)險(xiǎn)”明確地納入《禁止歧視法》。從中國的情況來看，此類問題在現(xiàn)有法律框架下可以解決。依《就業(yè)促進(jìn)法》禁止歧視傳染病病原攜帶者的規(guī)定，如按照“舉重以明輕”的法律解釋原則，歧視傳染病病原攜帶者尚且為法律所禁止，則用人單位歧視對(duì)公共衛(wèi)生的威脅小于任何傳染病病原攜帶者的基因攜帶者的行為也當(dāng)不容于法律。即使將來有規(guī)制該方面議題的迫切性，也不應(yīng)該單列，可以考慮納入健康歧視范疇，作為其下屬的類型。

生活形態(tài)歧視有廣義和狹義之分。狹義指雇員在工作之外因不恰當(dāng)?shù)纳盍?xí)慣(如吸煙、吸毒、酗酒、肥胖等)而使身體處于非健康狀態(tài)，影響自身的工作表現(xiàn)，或造成雇主在醫(yī)療及社會(huì)保險(xiǎn)上的費(fèi)用相應(yīng)增加，從而致使雇主不個(gè)別評(píng)估勞動(dòng)者實(shí)際能力，而直接根據(jù)刻板印象做出不利的就業(yè)決定。對(duì)于此類問題中的肥胖及高血壓等歧視，大部分國家通過擴(kuò)張殘疾的內(nèi)涵而加以保護(hù)。而對(duì)于吸煙、酗酒等問題，由于此類行為對(duì)于他人和工作場所可能帶來的危害性，各國關(guān)照較少。廣義的則還包括雇主基于對(duì)雇員工作之外的生活模式而施加的歧視，如雇主因?yàn)槭芄驼叩男陨?如一夜情)、性操守(如婚外情)、未婚懷孕等方面問題予以歧視。對(duì)此類問題，由于涉及道德價(jià)值判斷，各國爭議頗多，僅有美國和加拿大部分州制定了相應(yīng)的法規(guī)。在中國認(rèn)知不足和研究不充分的情況下是否貿(mào)然全盤引進(jìn)仍是值得斟酌的。

(2)引入“間接歧視”概念，規(guī)范隱性歧視

中國法律是通過直接列舉方式來明確禁止歧視形態(tài)的。這可稱之為“直接歧視的禁止”。直接歧視禁止在于指出不能單憑分類特征而施以恣意的差別待遇，它對(duì)處理極端和顯而易見的歧視形式非常有效。但面對(duì)貌似中立的規(guī)定，對(duì)任何人都適用的情況時(shí)，直接歧視理論往往會(huì)捉襟見肘。如在典型案件中，法院認(rèn)為，“平等就業(yè)中的平等不等于同等，平等是指對(duì)于符合要求、符合職位條件的人，應(yīng)給予他們平等的機(jī)會(huì)，而不是不論條件如何都同等對(duì)待”。法院的潛在邏輯即，只要用人單位設(shè)立的條件是中立的，就不存在歧視。但問題是，一個(gè)看似中立的條件，在相似情況下，卻將使一類人被排除在外，處于不利地位，從而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不平等。各國反歧視立法中紛紛運(yùn)用“間接歧視”理論以消弭歧視。

間接歧視是指一個(gè)表面上中立的條文、要件或做法，將使得某些特定人群產(chǎn)生特別不利的結(jié)果，除非該條文、要件或做法能客觀地被證明是有一合法的目的，并且為達(dá)成該目的之手段是適當(dāng)和必要的。這一概念改變了傳統(tǒng)上對(duì)中立型政策的思維模式，要求考察所有產(chǎn)生不同影響的政策和實(shí)踐是否公平。間接歧視的應(yīng)用，并非新創(chuàng)項(xiàng)目，而是將某一不在法律規(guī)范內(nèi)的項(xiàng)目，通過統(tǒng)計(jì)、解釋的方式納入原有項(xiàng)目之中。如使用此概念，則中國常見的容貌歧視等問題可迎刃而解。如果對(duì)容貌的要求在實(shí)際過程中導(dǎo)致某一類性別被排除在外，則可認(rèn)定為性別的間接歧視。

綜上分析，中國未來的立法中只要將“種族/民族、宗教信仰、性別、殘疾/健康、社會(huì)出身、前科、年齡、性傾向”加以單列，同時(shí)引進(jìn)間接歧視的理論，即可解決大部分的歧視現(xiàn)象。

五、結(jié)論

在歧視現(xiàn)象不斷出現(xiàn)的當(dāng)下，如何構(gòu)建一個(gè)合理的歧視禁止范圍，是中國當(dāng)前反歧視面臨的先決問題。就業(yè)歧視立法涉及勞動(dòng)者工作權(quán)與用人單位經(jīng)營自由權(quán)的沖突，基于雙方利益平衡的考量保護(hù)，歧視保護(hù)范圍不能無邊無際，否則用人單位動(dòng)輒得咎，對(duì)整體勞動(dòng)秩序反而不利。與此同時(shí)，“作為一種現(xiàn)象，就業(yè)和職業(yè)歧視既普遍存在，又在不斷變化，它是一個(gè)動(dòng)態(tài)指針”。任何國家都不可能在反歧視法文本中將現(xiàn)實(shí)中可能存在的歧視形態(tài)盡數(shù)列舉。法律只能處理現(xiàn)實(shí)普遍存在而又符合嫌疑分類理論的歧視現(xiàn)象。

客觀而言，中國《就業(yè)促進(jìn)法》第3條開放式的列舉方式，已改變傳統(tǒng)保護(hù)范圍過窄的困境。雖仍存在內(nèi)涵狹窄、使用概念本身自我限縮和部分存在交叉重疊等問題，但已為解決現(xiàn)實(shí)中存在的歧視問題保留了部分靈活處理的空間。倘若在司法審判中充分利用法律規(guī)定的原則和既有歧視禁止形態(tài)，積極穩(wěn)妥地運(yùn)用法律解釋手段，應(yīng)可部分發(fā)揮現(xiàn)行反歧視立法的功能。即使未來要進(jìn)一步改善，也應(yīng)采取漸進(jìn)方法，讓社會(huì)凝聚共識(shí)，使企業(yè)能有所準(zhǔn)備。這種緩和的方式能讓社會(huì)對(duì)于就業(yè)歧視禁止接受度提升，使得法律更為落實(shí)，雖耗時(shí)較長，但仍不失為徹底改變社會(huì)的方法。

注釋：

①參見周偉：《中華人民共和國反歧視法學(xué)術(shù)建議稿》，《河北法學(xué)》2007年第6期，第11頁；蔡定劍、劉小楠編：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗(yàn)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第10頁。

②本文以《就業(yè)促進(jìn)法》第3條為檢索關(guān)鍵詞，通過北大法律信息網(wǎng)和中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行全文搜索，最終共有21件判決。

③參見許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期，第937頁。

④Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press,2002,pp.124-126.

⑤42 U.S.C. §2000e-2(a).

⑥D(zhuǎn)agmar Schiek, Lisa Waddington & Mark Bell, Cases, materials and text on national, supranational and international non-discrimination law, Hart Publishing,2007,p.35.

⑦Reginald C.OH,A Critical Linguistic Analysis of Equal Protection Doctrine: Are Whites a Suspect Class? 13 Temp. Pol.& Civ. Rts.L.Rev.591 (2004).

⑧Egan v. Canada,(1995)2 S.C.R.513.

⑨R. (on the application of R.J.M.) v. Secretary of State for Work and Pensions(2008)UKHL 63.

⑩United States v. Carolene Products Company, 304 U.S.144,152(1938).