黃山杉

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宋朝民族立法與司法問題研究

黃山杉①

摘要：從歷史視角看，宋朝民族法制建設(shè)是上承唐朝，下啟元明清的。宋朝民族立法主要采用概括性與專門性兩種立法模式。概括性立法基本繼承了唐律中的“化外人條”；而專門性立法實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性發(fā)展，主要體現(xiàn)在特別物資、書籍知識、田產(chǎn)保護(hù)、刑事法律特別設(shè)置和風(fēng)俗改革等方面。這些，改變了唐朝簡單繼承少數(shù)民族法律或完全適用中央法律的民族法制模式，讓中國古代民族法制開始轉(zhuǎn)向以制定專門性、地域性和民族性為主的民族法制建設(shè)時(shí)期。

關(guān)鍵詞：民族立法；民族司法；化外人；宋朝

一、宋朝概括性民族立法

中國古代民族立法從技術(shù)上看，主要有概括性與專門性兩種。宋朝民族立法可分為兩個(gè)方面：首先，繼承唐律中的“化外人條”的原則，采用概括性立法，即屬人主義的法律適用原則；其次，針對少數(shù)民族的具體情況制定大量專門法律。

在少數(shù)民族法制上，由于國家在法律淵源上全面適用《唐律》及《唐律疏議》，則民族立法以唐朝的“化外人”條為基礎(chǔ)，采用概括性立法作為民族立法的基礎(chǔ)。這種立法在宋真宗時(shí)得到強(qiáng)化。大中祥符二年(1009年)，宋真宗在瓊崖少數(shù)民族問題上，再次重申國家處理少數(shù)民族問題時(shí)在法律上優(yōu)先適用少數(shù)民族固有的法律原則。

大中祥符二年(1009年)十一月戊午，瓊、崖等州同巡檢王釗言：“黎母山蠻遞相讎劫，臣即移牒，委首領(lǐng)捕捉到為惡者，悉還剽奪貲貨及償命之物，飲血為誓，放還溪峒，悉已平靜。”詔曰：“朕常誡邊臣無得侵?jǐn)_外夷，若自相殺傷，有本土之法，茍以國法繩之，則必致生事。羈縻之道，正在此爾。”*李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷72，“大中祥符二年十一月戊午條”，北京：中華書局，2006年，第1641頁。

從上面的材料看，宋真宗堅(jiān)持的是《唐律》中“化外人條”確立的第一原則，即“同類互犯，各以本俗法”。這一原則在宋朝民族法制中是基礎(chǔ)性原則，構(gòu)成了宋朝民族法制的基礎(chǔ)。

二、宋朝民族法制中的專門立法

宋朝在民族法制建設(shè)上通過大量制定專門法律調(diào)整各類少數(shù)民族的事務(wù)，讓國家建立起較具特色的民族法律體系。專門立法涉及到特別物資買賣管理法、書籍交易法、田土財(cái)產(chǎn)保護(hù)與交易法、刑事犯罪特別處罰法、民族間諜法、民族官員管理與授職等專門法和民族風(fēng)俗改革法等等多個(gè)方面，以下列舉幾項(xiàng)特別立法。

(一)特別物資買賣管理法

宋朝為了戰(zhàn)略上的需要，把很多針對周邊少數(shù)民族的物資交易進(jìn)行了立法限制，主要有銅、鹽、茶和馬匹交易等?！稇c元條法事類·榷貨門》對禁物有規(guī)定，“諸稱‘禁物’者，榷貨同；稱‘榷貨’者，謂鹽、礬、茶、乳香、酒、曲、銅、鉛、錫、銅礦、鍮石”。*戴建國點(diǎn)校：《慶元條法事類》卷28，“榷貨門”，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2002年，第380頁。太宗太平興國二年(977年)十二月，詔曰：“晉州礬官歲鬻不充入舊貫，蓋小民逐末，不服田畝，因而為盜，復(fù)赍販以交化外。自今販者一兩已上不滿一斤，杖脊十五，配役一年，告人賞錢十千，一斤以上不滿二斤，杖脊十七，配役二年，告人賞錢十五千；二斤已上不滿三斤，杖脊二十，配役三年，告人賞二十千；三斤處死，告人賞錢三十千……”*徐松：《宋會要輯稿》，“食貨三四·坑冶 礬場 坑冶雜錄 各路產(chǎn)物買銀價(jià)”，上海：上海古籍出版社，2014年，第6734頁。

(二)禁止書籍交易法

宋朝在民族立法上的重要內(nèi)容之一，是對民族間的書籍交易進(jìn)行立法。宋朝時(shí)，隨著印刷術(shù)的發(fā)展，讓知識與信息傳播都發(fā)生了本質(zhì)性的轉(zhuǎn)折。不管是北方的遼金政權(quán)，西北的西夏、西藏諸番，還是西南大理、羅殿鬼國和自杞國等少數(shù)民族政權(quán)，對中原書籍的需求都大量增加。出于保護(hù)中原地區(qū)軍事知識、治國方略、地理環(huán)境信息和文化資源等目的，宋朝對跨民族間書籍交易進(jìn)行立法。從宋朝立法看，在書籍交易上基本是采用分類管理，分民族、分時(shí)間區(qū)別對待。為此，還把違法交易書籍類比適用“與化外人私相交易法”。淳熙二年(1175年)二月十二日，詔：“自今將舉人程文并江程地里圖籍興販過外界貨賣或博易者，依與化外人私相交易條法施行，及將舉人程文令禮部委太學(xué)官點(diǎn)勘訖，申取指揮刊行?！?徐松：《宋會要輯稿》，“刑法二·禁約三之118”，上海：上海古籍出版社，2014年，第8346頁。

(三)田土不動(dòng)產(chǎn)的立法

隨著國家移民和民間自發(fā)移民的大量出現(xiàn)，在西北、西南及南方地區(qū)，漢族移民與少數(shù)民族之間田土產(chǎn)權(quán)的糾紛成為這些地區(qū)少數(shù)民族起事、暴亂的來源，國家不得不對此進(jìn)行特別立法。與田土有關(guān)的爭議有，漢族移民通過租佃、購買使少數(shù)民族失去土地，以及漢族移民把土地虛假轉(zhuǎn)讓給少數(shù)民族逃避稅收。宋朝在少數(shù)民族間田土產(chǎn)權(quán)、交易上進(jìn)行了一些特別法律上的保護(hù)與優(yōu)惠，如少數(shù)民族間田土產(chǎn)權(quán)產(chǎn)易時(shí)不納稅，田土不交納稅賦，少數(shù)民族不承擔(dān)國家各類勞役等。淳熙十二年(1185年)十一月十一日兵部奏稱“擅入溪洞及典賣田產(chǎn)與夷人，斷罪、告賞非不嚴(yán)備”。*徐松：《宋會要輯稿》，“刑法二·禁約三之123”，上海：上海古籍出版社，2014年，第8351頁。

(四)刑事法律上的專門民族法律

在涉及少數(shù)民族內(nèi)部的犯罪上，宋繼承了秦漢以來特別立法的傳統(tǒng)，制定特別刑事法律，而不全部適用唐律中的“化外人條”。最典型的是對西南少數(shù)民族，如張克明權(quán)知黔州時(shí)，對思、費(fèi)、夷、播四州少數(shù)民族提出在法律上設(shè)立特別刑罰制度。

神宗熙寧八年(1075年)閏四月乙巳，知黔州、內(nèi)殿崇班張克明言：“領(lǐng)思、費(fèi)、夷、播四州，又新籍蠻人部族不少，語言不通，習(xí)俗各異，若一概以敕律治之，恐必致驚擾，乞別為法。下詳定一司敕所，請黔南獠與漢人相犯，論如常法；同類相犯，殺人者罰錢自五十千，傷人折二支已下罰自二十千至六十千；竊盜視所盜數(shù)罰兩倍，強(qiáng)盜視所盜數(shù)罰兩倍；其罰錢聽以畜產(chǎn)器甲等物計(jì)價(jià)準(zhǔn)當(dāng)。從之?！?李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷263，“神宗熙寧八年閏四月乙巳條”，北京：中華書局，2006年，第6437頁。此次制定的法律被稱為《黔州蠻五等罰法》，張克明后來在權(quán)知盧州時(shí)，提出把《黔州蠻五等法》適用到盧州地區(qū)。

元豐五年(1082年)十二丁巳，詔：右騏驥副使、知瀘州張克明言：“瀘州地方千里，夷夏雜居。近者，白崖囤、落婆遠(yuǎn)等生夷并為王民，既供租賦，或相侵犯，未有條約，一以敕律繩之，或恐生事。臣欲乞應(yīng)瀘州生夷如與華人相犯，并用敕律，同類相犯，即比附《黔州蠻五等罰法》。從之?！?李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷331，“神宗元豐五年十二丁巳條”，北京：中華書局，2006年，第7984頁。

宋朝在西南少數(shù)民族中制定特別刑事法律的立法，成為清朝對西南少數(shù)民族“苗例”立法的前身。從《黔南蠻五等罰法》的內(nèi)容看，有兩個(gè)特點(diǎn)：首先，遵循了《唐律》“化外人”中異類相犯適用中央法律的傳統(tǒng)；其次，同類相犯上改變了《唐律》“化外人”條中適用本民族法律的立法，而繼承秦朝時(shí)對少數(shù)民族在適用中央法律時(shí)變通處罰的辦法。這種轉(zhuǎn)變是中國古代少數(shù)民族立法中的兩大基本傳統(tǒng)，即同類相犯適用本民族法、或適用中央特別制定法律的發(fā)展。從宋朝民族立法的基本趨勢看，宋朝雖然在堅(jiān)持“化外人”同類相犯適用本民族法，但整體上是強(qiáng)化后者的立法，通過制定少數(shù)民族特別處罰法來實(shí)現(xiàn)法律上的差別對待。涉及到死罪的采用減等不適用死刑，只有罪不至死的才采用本俗法。這是對同類相犯是一種限制，與前面的立法是一致的。

(五)少數(shù)民族特別職官立法

對少數(shù)民族中歸順?biāo)握?quán)的人在出任官員、資轉(zhuǎn)等方面采用特別立法，構(gòu)成了宋朝民族法制中的重要內(nèi)容。在《宋會要輯稿·兵十七·歸明》中有詳細(xì)的各類法律資料。宋朝在樞密院下設(shè)有專門機(jī)構(gòu)處理此方面事務(wù)，如“禮房：……應(yīng)諸處歸明蠻人初補(bǔ)授等，北界、西界、湖南、湖北、川峽、陜西、河?xùn)|路蕃官承襲降宣，諸路蕃徭人承襲并納土歸明等”。*徐松：《宋會要輯稿》，“職官六·[樞密院承旨司]之15”，上海：上海古籍出版社，2014年，第3162頁。宋朝在少數(shù)民族歸明人員在職官管理、任命、考核、承襲和科舉考試等方面都有特別規(guī)定。如慶歷六年(1045年)五月三日，歸明舉人李渭提出自己應(yīng)依歸明人例錄用。“本化外溪洞人，父在日補(bǔ)鶴繡州軍事推官。逮臣長成，取辰州進(jìn)士文解，試于南省，乞特依歸明人例文資錄用?！弊詈笫恰霸t補(bǔ)齋郎”。*徐松：《宋會要輯稿》，“兵一七·歸明之2”，上海：上海古籍出版社，2014年，第8953頁。由此看出，在少數(shù)民族歸明人科舉考試和錄用上存在特別規(guī)定。

三、法律適用上的立法

宋朝在少數(shù)民族司法上最重要的制度是“和斷”與“盟誓”，這是宋朝在涉及少數(shù)民族司法問題時(shí)采用的兩種基本制度。*此方面學(xué)術(shù)界有地域性的研究，參見趙永忠《宋朝對西南民族沖突的和斷——以成都府路和梓州路為例考察》，《貴州民族研究》2010年第1期。“和斷”主要適用在民眾間的法律糾紛解決；“盟誓”主要適用在不同民族，特別是漢族及中央政府與少數(shù)民族之間的法律問題中。兩種法律制度本質(zhì)上不是簡單承認(rèn)少數(shù)民族的傳統(tǒng)糾紛解決制度，而是通過立法，把它們上升為國家處理少數(shù)民族法律問題時(shí)的制度。

(一)“和斷”

“和斷”最初主要是適用在西北少數(shù)民族內(nèi)部社會糾紛中，后來擴(kuò)張適用到整個(gè)民族地區(qū)。宋朝對西北少數(shù)民族設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)。乾道六年(1170年)二月十八日規(guī)定刑房的職能時(shí)有“刑房：應(yīng)諸軍統(tǒng)兵官以下至使臣并校、副尉、將校、祗應(yīng)、效用軍兵斷案，陜西、河?xùn)|路蕃官、蕃部犯罪特?cái)唷薄?徐松：《宋會要輯稿》，“職官六·[樞密院承旨司]之15”，上海：上海古籍出版社，2014年，第3162頁。從這里看，“和斷”主要適用在陜西、河?xùn)|路的番部中?！昂蛿唷贝_立時(shí)間較早，宋太宗淳化五年(994年)，吏部尚書宋琪在上書時(shí)稱“臣頃任延州節(jié)度夷判官，經(jīng)涉五年，雖未嘗躬造夷落，然常令蕃落將和斷公事，歲無虛月，戎夷之事，熟于聞聽”。*李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷35，“宗淳化五年(994年)正月甲寅朔條”，北京：中華書局，2006年，第768頁。宋琪稱自己在西北為官五年中處理少數(shù)民族內(nèi)部紛紛時(shí)就是采用“和斷”。后來，真宗大中祥符五年(1012年)五月萬安州出現(xiàn)“黎峒夷人互相殺害”，地方官出兵抓捕，導(dǎo)致人員死亡，帝知道后指出“朕累有宣諭，蠻夷相殺傷，止令和斷，不得擅發(fā)兵甲，致其不靈?？闪畋韭忿D(zhuǎn)運(yùn)使察舉以聞”。*徐松：《宋會要輯稿》，“蕃夷五·黎峒43”，上海：上海古籍出版社，2014年，第9864頁。所以說，“和斷”并不是宋朝針對西北少數(shù)民族特別制度，是適用于各少數(shù)民族的糾紛解決的基本制度。

但“和斷”的適用集中在那些國家治理不深入的群體中，而在國家治理深入的民族群體中，就會適用國家法律制度。北宋真宗大中祥符五年(1012年)，當(dāng)時(shí)環(huán)慶路巡轄馬遞鋪使臣奏稱“蕃部酒醉，強(qiáng)奪馬纓，尋送本界監(jiān)押和斷遣之”。宋真宗對此提出“熟戶蕃人敢干使命，令本路部署究其狀，重行鞫罰”。*李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷77，“真宗大中祥符五年正月丙申條”， 北京：中華書局，2006年，第1752頁。這里要求對所謂的“熟戶番人”適用一般國家適用法律，而不是“和斷”特別制度。

(二)“盟誓”

“盟誓”最初適用的地區(qū)主要在西南和南方少數(shù)民族中，但并不局限于此。各少數(shù)民族在歷史發(fā)展中都經(jīng)歷重“盟誓”的時(shí)期，中央政府在處理少數(shù)民族事務(wù)上借用“盟誓”是為了提升法律的效力。

從史料看，分別記載了西北民族的“盟誓”與西南民族的“盟誓”程序。西北民族的“盟誓”情況在神宗熙寧九年(1076年)十一月有記載，具體如下：“故事，蕃部私誓，當(dāng)先輸?shù)直蠛臀?，官司籍所掠人畜?cái)物使歸之，不在者增其賈，然后輸誓。牛、羊、豕、棘、耒、耜各一，乃縛劍門于誓場，酋豪皆集，人人引于劍門下過，刺牛、羊、豕血歃之，掘地為坎，反縛羌婢坎中，加耒、耜及棘于上，投一石擊婢，以土埋之。巫師詛云：‘有違誓者，當(dāng)如此婢?！?李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷279，“神宗熙寧九年十一月癸酉條”，北京：中華書局，2006年，第6823頁。

西南少數(shù)民族的“盟誓”記載在真宗大中祥符六年(1013年)，具體內(nèi)容如下：“未幾，納溪藍(lán)、順州刺史史蜐松，生南八姓諸團(tuán)，烏蠻狃廣王子，界南廣溪移、悅等十一州刺史李紹安，山后高、鞏六州及江安界娑婆村首領(lǐng)，并來乞盟。用夷法，立竹為誓門，橫竹系嚈犬雞各一于其上，老蠻人執(zhí)刀劍，謂之打誓。誓曰‘誓與漢家同心討賊’。即刺貓犬雞血，和酒而飲?，{給以鹽及酒食、針梳、衣服，署大牓付之，約大軍至日，揭以別逆順，不殺汝老幼，不燒汝欄棚。蠻人大喜?！?李燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷81，“真宗大中祥符六年七月乙未條”，北京：中華書局，2006年，第1838頁。從記載看，這次“盟誓”參與者的人數(shù)較多，且有詳細(xì)記載。這種記載與明清時(shí)期時(shí)記載苗人的“盟誓”是一致的。

四、小結(jié)

宋朝民族立法的基本特征，是以唐律“化外人條”作為基礎(chǔ)建構(gòu)起完整的民族法律體系。但在此基礎(chǔ)上有了重要發(fā)展，表現(xiàn)在：不再是簡單地遵循“同類相犯，適用本俗法”的原則，而是針對少數(shù)民族傳統(tǒng)風(fēng)俗因素制定專門法律，讓國家在認(rèn)同少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的同時(shí)，進(jìn)行有選擇的法律創(chuàng)制與規(guī)制。在民族法律適用和糾紛解決上，公開承認(rèn)各少數(shù)民族的“和斷”與“盟誓”制度。讓兩種制度成為宋朝少數(shù)民族司法與解決少數(shù)民族糾紛的基本制度。宋朝在少數(shù)民族立法中大量制定專門性法律，如田產(chǎn)的保護(hù)立法、特別物資的立法、書籍與特殊技術(shù)人才的特別立法和間諜立法等，這既反映了宋朝社會的特點(diǎn)，也反映了宋朝國家在民族立法上的新內(nèi)容。

(責(zé)任編輯 筱雅)

作者簡介：①黃山杉，云南大學(xué)法學(xué)院研究生(云南 昆明，650091)。