王劍

（上海大學(xué)，上海200444）

《國家安全法》在香港特別行政區(qū)適用的必要性及機制研究

王劍

（上海大學(xué)，上海200444）

《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）附件三詳列了在香港特區(qū)適用的全國性法律，并規(guī)定附件三所列法律可以按照程序進行增減。實踐中，附件三所列法律也曾有過變化①。2015年7月，全國人大常委會通過的新《國家安全法》中明文規(guī)定，香港特別行政區(qū)有維護國家安全、領(lǐng)土完整統(tǒng)一的義務(wù)。根據(jù)香港特別行政區(qū)的性質(zhì)和現(xiàn)狀，《國家安全法》作為一部旨在維護國家安全、統(tǒng)一的法律，應(yīng)該在香港特區(qū)適用，具有必要性與合法性，符合《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）和《基本法》的精神。全國人大可按照《基本法》所規(guī)定的程序，將《國家安全法》（部分）列入附件三，由香港特別行政區(qū)自行立法實施。

《國家安全法》；香港特別行政區(qū)；法律適用

依據(jù)《憲法》和《基本法》，香港特別行政區(qū)享有高度自治權(quán)。但這種高度自治權(quán)是受到限制的：一、有關(guān)國防、外交方面的權(quán)力由中央統(tǒng)一行使；二、香港特區(qū)的高度自治權(quán)由中央授權(quán)，并依據(jù)《憲法》和《基本法》監(jiān)督?！痘痉ā穼χ醒牒拖愀厶貐^(qū)權(quán)力的劃分有十分詳細的規(guī)定，這兩方面的限制，體現(xiàn)出香港特別行政區(qū)是中央管治之下享受高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，這一點是不能動搖的。

在法律的適用方面也是如此，原則上尊重香港特區(qū)的法制傳統(tǒng)，全國性的法律不在香港特區(qū)適用，但《基本法》也規(guī)定了例外，部分全國性法律適用于香港特別行政區(qū)，這一部分法律詳列于《基本法》附件三中。在香港特區(qū)適用的全國性法律雖然數(shù)量是極其有限的，但它們是中央對香港行使主權(quán)的體現(xiàn)，并涉及到國防、外交等重要領(lǐng)域，因而是非常重要的［1］。

按照《基本法》的規(guī)定，列入附件三的在香港特區(qū)適用的全國性法律可以按照程序進行增減。實踐中，從1990年《基本法》頒布至今，附件三中所列法律也曾進行過變化。2015年7月，全國人大通過了新的《國家安全法》，主旨在于維護國家安全和領(lǐng)土完整統(tǒng)一。法條也明文說明了，香港特別行政區(qū)有維護國家統(tǒng)一、安全的義務(wù)。這部新頒布的《國家安全法》，要不要在香港特區(qū)適用，能不能適用，如何適用，引出一系列問題，需要研究解決。

一、《國家安全法》在香港特區(qū)適用的必要性

新《國家安全法》的內(nèi)容及立法精神和香港特別行政區(qū)的性質(zhì)、現(xiàn)狀，都決定了這部法律應(yīng)該在香港特區(qū)適用：

（一）《國家安全法》的主要內(nèi)容及立法精神

《國家安全法》第一條就規(guī)定了立法的根本目的在于維護國家安全，緊接著第二條對國家安全的含義進行了闡述，最基本的就是維護國家主權(quán)、統(tǒng)一及領(lǐng)土完整②。第十一條第二款和第四十條第三款明文規(guī)定了維護國家安全（國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整）是香港特別行政區(qū)及香港同胞的義務(wù)和責(zé)任③。《國家安全法》作為一部全國性法律，在現(xiàn)行《基本法》規(guī)定之下，未列入附件三之前，是不能直接在香港特別行政區(qū)適用的，這種情況下，上述所有規(guī)定基本都停留在理論層面，無法在香港特區(qū)發(fā)揮事實上的效力，為了改變這種局面，這部法律在香港特別行政區(qū)的適用是勢在必行的。

（二）香港特別行政區(qū)的性質(zhì)、現(xiàn)狀分析

香港特別行政區(qū)的性質(zhì)，決定了其在一些方面需要接受中央管治。全國性的法律的適用，就是中央實施管治權(quán)的一個重要方面，特別是旨在維護國家安全的《國家安全法》，更有適用的緊迫性，這也是香港的現(xiàn)狀決定的。

回歸近二十年，香港的政治、經(jīng)濟以及社會各個方面整體上發(fā)展是良好的，但同時也存在著一些不和諧的聲音，特別是“港獨”言論及行為，嚴重影響著香港社會的和諧發(fā)展。最典型的案例就是“占中”事件和“港獨”分子沖擊駐港部隊軍營事件，從性質(zhì)上來看，這兩起事件都已經(jīng)危害到了國家安全，從案件的影響和處理結(jié)果來看，并不是那么的恰到好處，這也和香港特別行政區(qū)欠缺具體的維護國家安全的立法有關(guān)。在這種局面之下，也可以看到《國家安全法》在香港地區(qū)適用的緊迫性。

二、《國家安全法》在香港特區(qū)適用的法律依據(jù)

《國家安全法》在香港特別行政區(qū)的適用符合《憲法》和《基本法》的精神，是有法可依，具有合法性的。

《憲法》第三十一條規(guī)定：國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。從這一原則性規(guī)定中，可以看出特別行政區(qū)的地位和性質(zhì)：特別行政區(qū)制度是在我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式下設(shè)立的，其本身就是國家管理制度的一個組成部分，它既有自己的特殊性，又要符合國家管理中具有普遍性意義的原則［2］?！痘痉ā芬罁?jù)憲法，對香港特別行政區(qū)的地位和性質(zhì)作出了更加詳細的規(guī)定，特別是在第二章“中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系”中明文規(guī)定了哪些權(quán)力由中央授權(quán)行使，哪些權(quán)力只能由中央行使。中央授予香港特別行政區(qū)高度自治權(quán)，但涉及到國防、外交等方面的權(quán)力必須由中央統(tǒng)一行使。涉及到國家安全的問題，就屬于《基本法》所規(guī)定的國防、外交范圍。

《基本法》第十八條明文規(guī)定了在香港特別行政區(qū)實行的法律包括三類：第八條規(guī)定的香港原有法律④，香港特別行政區(qū)立法機關(guān)制定的法律，以及列入附件三的全國性法律，列入附件三的法律只能限于國防、外交以及不屬于自治范圍的法律。既然國家安全屬于國防、外交的范圍之內(nèi)，則完全可以按照《基本法》的規(guī)定，《國家安全法》在香港特別行政區(qū)適用。

三、《國家安全法》在香港特區(qū)適用的機制

論證了《國家安全法》適用的必要性和合法性，解決了理論問題。實踐中，這部法律如何適用，適用的條件和方式是怎樣的，才是需要解決的關(guān)鍵問題?！痘痉ā返诙龡l已經(jīng)明文規(guī)定香港特別行政區(qū)要自行立法維護國家安全，理論層面已經(jīng)有學(xué)者作了大量研究，爭議也很大；實踐層面，也正是由于很多人的反對，一直未能付諸實施，可以看到這條道路的艱難。此種情況下，可以換一種思路：香港特別行政區(qū)既然始終不主動自行立法，那就可以采取被動模式，由中央立法，在香港特別行政區(qū)適用與實施。具體如何實施，有以下幾方面需要注意：

（一）在香港特別行政區(qū)適用《國家安全法》的部分條款

《國家安全法》作為一部在全國適用的法律，部分內(nèi)容與“一國兩制”，與香港特別行政區(qū)的基本政治、經(jīng)濟制度是不相融，不適應(yīng)的。這部分內(nèi)容可以排除，不在香港特別行政區(qū)適用。例如，我國主體實行的是社會主義制度，《國家安全法》第一條就規(guī)定了要保衛(wèi)中國特色的社會主義制度。在“一國兩制”方針的指導(dǎo)下，內(nèi)地和香港特別行政區(qū)實行不同的社會制度，雙方應(yīng)該互相尊重對方的社會制度。在這種情況下，如果把“保衛(wèi)中國特色社會主義制度”直接適用于香港特區(qū)，則與“一國兩制”，與中央對香港的基本方針是違背的。所以，根據(jù)具體情況，在香港特別行政區(qū)適用《國家安全法》的部分條款，最低限度應(yīng)當保證第十一條、第四十條立法精神的實現(xiàn)。

（二）香港特別行政區(qū)適用的《國家安全法》部分條款應(yīng)列入附件三

《基本法》對在香港特區(qū)適用的全國性法律是有嚴格的規(guī)定的，第十八條第二款明文說明全國性法律除列于本法附件三外，不在特別行政區(qū)實施，換句話說，全國性法律在香港特別行政區(qū)適用，必須明文列入附件三中，《國家安全法》要想適用，自然也是如此?！痘痉ā愤€規(guī)定，列入附件三的法律只能限于國防、外交以及其他不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的。這一點上，筆者認為，國家安全可以擴張解釋于國防范圍之內(nèi)，《國家安全法》列入附件三是合乎規(guī)定的?！痘痉ā返谑藯l第三款規(guī)定了附件三中法律增減的程序：全國人民代表大會常務(wù)委員會在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會和香港特別行政區(qū)政府的意見后，可對列入本法附件三的法律作出增減。這項規(guī)定，為《國家安全法》能夠被列入附件三提供了可能性和路徑，增減的主動權(quán)在于全國人大常委會。全國人大常委會完全可以按照《基本法》所規(guī)定的程序，將《國家安全法》列入附件三中。

（三）《國家安全法》在香港特別行政區(qū)適用的方式由香港特區(qū)自行立法實施

《基本法》第十八條第二款規(guī)定了全國性法律在香港特別行政區(qū)實施的方式為兩種：香港特別行政區(qū)在當?shù)毓蓟蛄⒎▽嵤膶嵺`中來看，這兩種方式都存在：直接在當?shù)毓紝嵤┑姆?，例如《關(guān)于中華人民共和國國都、紀念、國歌、國旗的決議》和《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》；由香港特別行政區(qū)自行立法實施的法律，例如《特區(qū)假日條例》。這些法律中的有些條款就是根據(jù)《關(guān)于中華人民共和國國慶日的決議》制定的［1］。兩種方式選擇時需要考慮的最關(guān)鍵的是該部全國性法律需不需要根據(jù)香港的實際情況進行修改?！秶野踩ā返臈l文規(guī)定比較原則化，需要其他法律輔助實施。在內(nèi)地，《刑法》就規(guī)定了危害國家安全罪制裁危害國家安全的行為?！秶野踩ā吩谙愀鄣倪m用和實施同樣也需要其他法律輔助，所以其實施方式應(yīng)為第二種：由香港特別行政區(qū)立法實施?！秶野踩ā吩谙愀厶貏e行政區(qū)適用，適用的是原則性的條文，要使其真正發(fā)生效力，還需要有更加具體的規(guī)定。但并不建議香港特別行政區(qū)依據(jù)《國家安全法》制定一部新的法律，而是應(yīng)在香港特區(qū)《刑事罪條例》中增加相應(yīng)的條款，對危害國家安全的行為的構(gòu)成和處罰作出詳細的規(guī)定，以使得《國家安全法》在香港特別行政區(qū)真正發(fā)生適用的效力，對于香港特別行政區(qū)危害國家安全的行為，尤其是“港獨”行為，可以按照相應(yīng)的條款進行處罰。

四、結(jié)論

《國家安全法》在香港特別行政區(qū)適用，條件和時機是成熟的：從理論上來看，是符合《憲法》和《基本法》的，其內(nèi)容本身也要求在香港特別行政區(qū)適用；從實踐中來看，《國家安全法》在香港特別行政區(qū)的適用是切合香港實際的，能夠有力地打擊“港獨”等危害國家安全的行為和言論。《國家安全法》可以按照《基本法》所規(guī)定的程序，列入附件三中，由香港特別行政區(qū)修改完善與之相關(guān)法律的方式來具體實施，特別是增設(shè)對危害國家安全行為的定性以及處罰的具體標準等相關(guān)內(nèi)容。同時，《國家安全法》中與“一國兩制”方針以及《基本法》沖突的部分，應(yīng)當排除適用。

注釋：

①刪除了《〈中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令〉附：國徽圖案、說明、使用辦法》，增加了《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》《中華人民共和國國旗法》《中華人民共和國國徽法》《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》。

②《中華人民共和國國家安全法》第一條為了維護國家安全，保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和中國特色社會主義制度，保護人民的根本利益，保障改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，根據(jù)憲法，制定本法。第二條國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。

③《中華人民共和國國家安全法》第十一條第二款中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整不容侵犯和分割。維護國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整是包括港澳同胞和臺灣同胞在內(nèi)的全中國人民的共同義務(wù)。第四十條第三款香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)應(yīng)當履行維護國家安全的責(zé)任。

④《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第八條：香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機關(guān)作出修改者外，予以保留。

［1］李毅.全國性的法律在香港特別行政區(qū)的適用問題［J］.政法學(xué)刊，1999（02）.

［2］喬曉陽.深入學(xué)習(xí)研討基本法，努力提高公務(wù)員素質(zhì)——在“澳門基本法高級研討班”結(jié)業(yè)典禮上的講話［J］.澳門：“一國兩制”研究，2010（06）.

（責(zé)任編輯：張迦寓）

10.3969/J.ISSN.1672-0911.2016.05.062

D676

A

1672－0911（2016）05－0062－03

2016-07-14

王劍（1991-），男，上海大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)碩士研究生。