宋　菲

(華東師范大學(xué)，上海 200042)

論我國法律規(guī)范沖突及其解決

——基于《立法法》中法官“選擇適用權(quán)”的分析

宋菲

(華東師范大學(xué)，上海 200042)

摘要：轉(zhuǎn)型中國，法律規(guī)范沖突(法律沖突)對法治建設(shè)的影響愈加顯著。在“司法中心主義”的要求下，此沖突也不再僅僅只是一個立法問題而具有了更多的司法面向。此時，法官如何行使其“選擇適用權(quán)”就提供了一條重要的沖突解決路徑。區(qū)別于傳統(tǒng)的立法方式，該路徑以法律思維為引導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)具體案件裁判中法律解釋方法的運(yùn)用，以避免法官恣意積極探尋解釋活動的適用規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)范沖突；選擇適用權(quán)；法律解釋；適用規(guī)則

黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》曾對依法治國的內(nèi)涵作出具體闡釋：即形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系、完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。在法治實(shí)施體系中，最重要的是司法體系的形成。體現(xiàn)在具體適用上，法院發(fā)揮著重要的作用，是保障法律正確實(shí)施的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。然而，落實(shí)到現(xiàn)實(shí)司法活動，法官實(shí)施法律的第一步即“找法”過程就遇到了難題。很多情況下，面對待裁決事實(shí)，依據(jù)不同的法律規(guī)范往往會產(chǎn)生不同的結(jié)果，有些時候甚至效果懸殊巨大。因此，如何有效解決法律規(guī)范沖突問題就自然成為當(dāng)下法治建設(shè)和司法改革的題中之義。這就給法官適用法律造成了困惑。本文正是立足此現(xiàn)實(shí)問題，結(jié)合新《立法法》①的修改精神和具體變化，從法官“選擇適用權(quán)”的角度進(jìn)行分析，進(jìn)而通過法律適用規(guī)則和解釋標(biāo)準(zhǔn)這一司法核心內(nèi)容來探尋問題解決的路徑。

一、法律規(guī)范沖突的理論闡釋

在探尋規(guī)范沖突的解決路徑之前，我們有必要立足當(dāng)下的改革語境，對法律規(guī)范沖突的理論問題予以厘清。這不僅構(gòu)成后面兩部分論述的理論依據(jù)，而且也是本文從司法立場來探討此立法問題的理論支撐。

(一)我國法律規(guī)范沖突的前提和核心問題

一般來說，法律規(guī)范沖突是指面對同一法律關(guān)系，因所適用規(guī)范的內(nèi)容不同而呈現(xiàn)出效力上的差異，甚至是互不兼容或相互排斥的現(xiàn)象。[1]也有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范沖突的實(shí)質(zhì)是多個法律規(guī)范共同指涉同一法律事實(shí)或法律行為，而且得出的法律后果或裁判結(jié)果彼此不同。[2]與此類似的眾多概念界定盡管表述不同，但含義沒有本質(zhì)差別。不過，要想真正把握和解決法律規(guī)范沖突，必須從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行理解。通常觀點(diǎn)認(rèn)為，任何法律規(guī)范均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。通常意義上，假定條件也叫假定，是有關(guān)法律規(guī)范適用條件的部分；而行為模式則規(guī)定人們?nèi)绾涡袨?，具有行為上的指向性；法律后果是對行為模式的呼?yīng)，也是法律行為的直接結(jié)果，包括合法和違法兩大主要類別。通過對此邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們就可以較為清晰地看到，所謂的法律規(guī)范沖突主要就是圍繞以下兩個方面：

第一，法律規(guī)范沖突的前提是同一法律關(guān)系或法律事實(shí)滿足至少兩個法律規(guī)范的假定條件。如果同一法律關(guān)系滿足兩個以上的法律規(guī)范的假定條件，那么這一法律關(guān)系就具備了適用多個法律規(guī)范的前提條件，滿足這個前提條件才有可能涉及法律規(guī)范的沖突問題。如果同一法律關(guān)系只滿足一個法律規(guī)范的假定條件，甚至這一法律關(guān)系不滿足任何一個法律規(guī)范的假定條件，就都不會涉及法律規(guī)范沖突的問題。若一個法律關(guān)系不滿足任何一個法律規(guī)范的假定條件，也就沒有法律規(guī)范可以用來調(diào)整這一法律關(guān)系，此時，從實(shí)在法層面看，沒有法律規(guī)范，也就無所謂法律沖突，這種現(xiàn)象我們通常稱之為“法律空缺”。

第二，法律規(guī)范沖突的核心是調(diào)整同一法律關(guān)系之法律規(guī)范的法效果不同且不相容。同一法律關(guān)系被多個法律規(guī)范調(diào)整，也不必然引發(fā)法律規(guī)范的沖突。如若不同法律規(guī)范的法律效果相同，就沒必要考慮其中某一法律規(guī)范是否會排除另一種法律規(guī)范的適用，因為不管適用哪種法律規(guī)范，產(chǎn)生的法律效果相同。所以，從核心上講，法律規(guī)范沖突其實(shí)質(zhì)就是不同的法律規(guī)范均可適用于同一法律關(guān)系，而且得出的效果彼此不同甚至互不相容。正如卡爾·恩吉施所說：“一個抽象的或具體的行為，同時顯得是被要求的和不被要求的，或者是被禁止和不被禁止的，或者完全是被要求的和被禁止的?！辈⑼瑫r舉例，“一個法律準(zhǔn)則同時要求絕對遵照上司的命令和禁止為具體的可刑罰的行為(殺人，剝奪自由等)。當(dāng)上司命令槍殺戰(zhàn)俘時，那么，下級認(rèn)為可能夾在相互矛盾的規(guī)范中間：不聲不響地執(zhí)行命令和放棄故意殺死一個人?！盵3]這一種在適用上你死我活、舍此取彼，必有某一規(guī)定被排除適用的情況，實(shí)際上也就是法律規(guī)范沖突。

(二)法律規(guī)范沖突與近似概念辨析

在剖析了法律規(guī)范沖突的前提和核心概念之后，我們可以大致形成我國法律規(guī)范沖突的基本輪廓。但是，要想真正理解此共存于立法和司法兩個領(lǐng)域的問題，我們還需要借助于其他類似概念的辨析。其中，最主要的就是立法沖突、法條沖突和法律競合。

1.法律沖突與立法沖突

對于法律規(guī)范沖突與立法沖突的關(guān)系，當(dāng)下主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一，立法沖突是法律規(guī)范沖突的上位概念。所謂立法沖突，是指在一國立法范圍內(nèi)，由于立法權(quán)限之間的不協(xié)調(diào)或立法內(nèi)容之間的相抵觸而產(chǎn)生的一種矛盾現(xiàn)象。也即，立法沖突包括立法權(quán)限沖突和法律沖突兩個方面；[4]第二，法律規(guī)范沖突是立法沖突的上位概念。立法沖突是指立法主體權(quán)限相互碰撞和侵越，以及不同的法律文件在解決同一問題時內(nèi)容上的差異而導(dǎo)致的效力上的抵觸；[5]第三，法律沖突等同于立法沖突。有的學(xué)者在研究“立法沖突”時，不將兩者予以區(qū)分，直接將立法沖突簡單地等同于“法律沖突”。比如劉莘在《國內(nèi)法律沖突與立法對策》中沒有明確為法律沖突下一定義，但將“法律規(guī)定之間有沖突、法律規(guī)定之間不一致、法律規(guī)定相互抵觸等”概括地稱為“法律沖突”。[6]對于兩者的關(guān)系，當(dāng)下學(xué)者主要從第一種觀點(diǎn)來認(rèn)識。即將法律規(guī)范沖突界定為同一法律體系的法律規(guī)范之間的矛盾、不一致、相抵觸的現(xiàn)象。立足于法律的靜態(tài)層面，把法律界定為立法活動的產(chǎn)物或者結(jié)果。

2.法律規(guī)范沖突與法律條文沖突

法律條文沖突也叫法條沖突，是司法過程中最普遍的一種裁判樣態(tài)。通常認(rèn)為，法律規(guī)范是法條所欲展現(xiàn)的具體內(nèi)容，而法條則是法律規(guī)范的最重要表現(xiàn)形式。并且，法律規(guī)范和法條之間也并非一一對應(yīng)的關(guān)系。具體而言，兩者有以下幾類情形：(1)一個法律規(guī)范完整地在一個法律條文中呈現(xiàn)出來；(2)一個法律規(guī)范有數(shù)個法條表達(dá)出來；(3)一個法條表述了不同法律規(guī)范或其要素。案件解決重要的是尋找法律規(guī)范這一實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不是形式意義上的法律條文。裁判者在面對法律事實(shí)尋找法律規(guī)范時，他們通常并不僅僅是適用一個條文，而是多個條文甚至不同規(guī)范性文件內(nèi)的數(shù)個條文綜合適用，其目標(biāo)是確定具體案件的法律規(guī)范。

3.法律規(guī)范沖突與法律競合

法律沖突與法律競合是互不相同但又互有聯(lián)系的概念，兩者很容易混淆。法律競合，也稱為法律規(guī)范競合或法律條文競合，是指針對同一個法律事實(shí)，若干有效的法律條文都可同時適用，并且還會導(dǎo)向不同的裁判結(jié)果。[7]也就是說，在法律競合的情形下，同一法律關(guān)系同時滿足兩個或兩個以上的法律規(guī)范的適用條件。法律規(guī)范競合的后果分為三種情況：不同法律規(guī)范的法效果相同；法效果不同但彼此不排斥；法效果不同但彼此相互排斥。[8]由此可見，法律規(guī)范沖突也是法律競合的下位概念，法律競合只考慮前提而不考慮后果，而法律沖突則兼顧了特定的結(jié)果，[9]這也是二者在適用上的重大不同。

二、當(dāng)前我國法律規(guī)范沖突的具體展現(xiàn)

正如法諺所云：法律制定出了，立法者就死了。在此意義上，多數(shù)的立法問題，最終還要在司法過程中來解決。具體到該法律規(guī)范沖突，解決此問題的首要前提就是必須要在中國語境下對沖突的現(xiàn)狀進(jìn)行深入把握。對此內(nèi)容，該部分分為“同位法沖突”和“異位法沖突”兩個方面，并從制定機(jī)關(guān)的角度進(jìn)行剖析。

(一)同位法沖突的具體展現(xiàn)

《立法法》中關(guān)于法律規(guī)范沖突的另一措辭是“不一致”，并在新《立法法》中出現(xiàn)了12次。通過分析這些法條，我們也基本可以得出，“不一致”標(biāo)志的法律規(guī)范沖突其實(shí)質(zhì)就是同位法之間的沖突。從詞義上分析，“不一致”包含有差異、不相同、不相容。從法律意義上來說，“不一致”是指同位法之間在可協(xié)調(diào)或可預(yù)測的范圍內(nèi)發(fā)生沖突。也即盡管此沖突客觀存在，但卻是立法者們的刻意安排。立法者要么已確定了協(xié)調(diào)沖突的方法，要么可以按照立法者的意圖(包括推定的意圖)尋求沖突的方法，因而這種沖突本質(zhì)上可以調(diào)和。[10]對此沖突，從制定機(jī)關(guān)的角度理解，主要包括以下兩種情形。

第一，“同一機(jī)關(guān)”制定的法律規(guī)范之間的沖突。從理論上講，既然是同一個制定機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，應(yīng)該是協(xié)調(diào)一致的，不會有沖突的現(xiàn)象出現(xiàn)。但是，由于不同的法律規(guī)范制定的時間有先有后，規(guī)范社會關(guān)系的范圍和角度不一樣，以及立法技術(shù)的不同等原因，同一制定機(jī)關(guān)的法律規(guī)范發(fā)生沖突的現(xiàn)象也是存在的。這其中又包括三種情形：新的法律規(guī)范與舊的法律規(guī)范的沖突；一般法律規(guī)范與特殊法律規(guī)范的沖突；以及舊的特別規(guī)定與新的一般規(guī)定之間的沖突。此時，《立法法》也基本確立了相應(yīng)的解決原則。

第二，不同制定機(jī)關(guān)制定的同一位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突的情形。由于法律、行政法規(guī)這兩種法律淵源的制定機(jī)關(guān)具有唯一性，且兩者效力等級比較高，所以不會發(fā)生不同制定機(jī)關(guān)制定的同位階法律規(guī)范沖突的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象主要發(fā)生在部門規(guī)章、政府規(guī)章和地方性法規(guī)之間。沖突情形主要展現(xiàn)如下：針對同一事項政府部門規(guī)章和地方性法規(guī)之間不一致；部門規(guī)章之間的相互沖突；以及國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章間的不協(xié)調(diào)。此外，針對授權(quán)立法的情形，我國只有由全國人大及其常委會授權(quán)于國務(wù)院制定行政法規(guī)。但是，對于授權(quán)制定的行政法規(guī)的效力位階如何，《立法法》沒有給出明確的界定。但《立法法》規(guī)定，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。正是由于它是裁決適用的，并不是直接用“上位法優(yōu)于下位法”的適用原則來適用，所以我們把它歸于此類情形。

(二)異位法沖突的具體展現(xiàn)

相對于《立法法》上用“不一致”來表述同位法沖突，異位法的沖突多表現(xiàn)為“相抵觸”。通過檢索新《立法法》，“抵觸”一詞共出現(xiàn)了13次，也大都是規(guī)定下位法與上位法關(guān)系的。從立法機(jī)關(guān)的角度來理解，該異位法沖突又大體可分為實(shí)施性的沖突和職權(quán)性的沖突兩個主要類型。

第一，實(shí)施性的下位法與上位法沖突。該沖突主要通過新《立法法》第65條第2款、第73條第1款、第80條第2款和第82條第2款來展現(xiàn)。從下位法的效力來源而言，下位法可以是上位法的實(shí)施性立法；從下位法的內(nèi)容而言，實(shí)施性的下位法針對上位法的相應(yīng)規(guī)定而作出比上位法內(nèi)容更為詳盡、具體，更有操作性的規(guī)定。法律、行政法規(guī)作為全國范圍內(nèi)實(shí)施的法律規(guī)范，要考慮全國不同地區(qū)的情況。所以，有些規(guī)定很原則、概括，各地區(qū)為了本地區(qū)的實(shí)際情況就加以制定了比較具體的法律規(guī)范，這樣才能更好地執(zhí)行法律和行政法規(guī)。實(shí)施性立法有利于避免上位法過于冗長繁瑣、實(shí)施性不強(qiáng)的缺點(diǎn)，還可以保持上位法的穩(wěn)定性。雖然實(shí)施性立法帶來很多益處，但實(shí)施性的下位法與上位法沖突的現(xiàn)象也屢見不鮮。

第二，職權(quán)性立法與上位法的沖突。從立法權(quán)限來源、立法事項上來看，立法權(quán)分為：實(shí)施性立法權(quán)，就是我們上述所討論的情況；職權(quán)性立法權(quán)(或稱為自主性立法權(quán))，如國務(wù)院對國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項所制定的行政法規(guī)。國務(wù)院的行政管理職權(quán)是憲法根據(jù)執(zhí)行和管理的實(shí)際需要而賦予的。國務(wù)院可以根據(jù)其行政管理職能，進(jìn)而依據(jù)憲法和法律頒布行政法規(guī)。又如地方立法機(jī)關(guān)可以對地方性事項中需要制定地方性法規(guī)的事項制定地方性法規(guī)。地方性事務(wù)不同于全國性的事務(wù)，它具有本地區(qū)的特色，一般不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來統(tǒng)一規(guī)定，這時地方立法機(jī)關(guān)就要在自己的職權(quán)范圍內(nèi)對地方特色事務(wù)作出規(guī)定。職權(quán)性立法是重要的立法方式，但也容易出現(xiàn)與上位法沖突的現(xiàn)象，如2003年轟動一時的“河南種子案”，其實(shí)質(zhì)就是《河南省農(nóng)作物種子管理條例》這一政府規(guī)章與《中華人民共和國種子法》法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)，只不過該法官在判決書中未用恰當(dāng)?shù)姆绞接靡员磉_(dá)。

三、面對沖突的法官選擇適用權(quán)利與方法

在分析了我國法律規(guī)范沖突的現(xiàn)狀后，接下來就必然轉(zhuǎn)向沖突解決的方法與機(jī)制探討。在立法層面，《立法法》主要規(guī)定了事前控制與事后排除的解決機(jī)制。事前控制主要包括規(guī)定多層級的立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限和立法程序。各個立法機(jī)關(guān)只要能嚴(yán)格按照《憲法》和《立法法》規(guī)定的權(quán)限范圍進(jìn)行立法，做到不越級、不越權(quán)，在立法的第一步就能大大減少不同層級之間的法律規(guī)范沖突；而事后排除包括：備案審查、適用規(guī)則、裁決機(jī)制、改變或撤銷機(jī)制等。這些相當(dāng)于事后糾錯機(jī)制，為法律沖突而設(shè)立的另一道關(guān)卡。

從沖突的解決來看，以上兩個方面均不可少，大量的、顯而易見的法律規(guī)范沖突也能通過此二路徑得以化解。但是，現(xiàn)實(shí)司法中，仍存在一些法律規(guī)范的沖突在形式上并不能有效展現(xiàn)，如是否絕對地“上位法優(yōu)于下位法”；立法上的“特殊法優(yōu)于一般法”和法律發(fā)現(xiàn)中的“一般法優(yōu)于特殊法”的區(qū)別；以及如何認(rèn)定“新的一般規(guī)定”和“舊的特別規(guī)定”等。盡管這些沖突在立法上并無跡象可言，只是存在于具體的實(shí)踐中，但是直接影響案件的裁判效果。正如有學(xué)者曾經(jīng)分析到，司法裁判是探討法律規(guī)范沖突最重要的角度，基于司法裁判是法律規(guī)范沖突問題產(chǎn)生的場域，也是解決規(guī)范沖突的方式發(fā)揮效用的歸宿。[11]其實(shí)，這種“司法中心主義”的轉(zhuǎn)向也是法治發(fā)展的必然趨勢。

(一)法官在法律規(guī)范沖突中的選擇適用權(quán)定位

《立法法》規(guī)定了法律沖突時法律適用的規(guī)則是“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”、“不溯及既往的原則”。這些原則看似解決了法律沖突的問題，但新的問題又會出現(xiàn)。其中，重要的一點(diǎn)就是，這些適用原則能否直接適用于法官個案裁判的“找法”步驟？即對同一法律事實(shí)在被不同法律規(guī)范調(diào)整時，法官是否具有選擇適用權(quán)？

其實(shí)，2003年的“河南種子案”就是因這一問題所引發(fā)的典型案件，其核心是法院應(yīng)當(dāng)如何處理法律規(guī)范之間的沖突問題。法院是在審判時直接做出選擇，在只有能確定如何適用時才送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決？還是只要有法律沖突，就一律送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決？對此內(nèi)容，學(xué)者們也存在較大的認(rèn)識分歧。實(shí)際上，相關(guān)法律已對這個問題表明了態(tài)度?！瓣P(guān)于《中華人民共和國立法法修正案(草案)》的說明”中就規(guī)定了規(guī)范沖突時的適用規(guī)則，即明確指出送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決的前提條件是“執(zhí)行機(jī)關(guān)不能根據(jù)效力高低確定如何適用”。對此規(guī)定其反面解釋是，面對司法裁判中的此類情形，若能確定如何適用，也就無需訴請有關(guān)機(jī)關(guān)對此予以裁決。這就說明，法官選擇適用與送請上級裁決是選擇關(guān)系，言外之意也就是強(qiáng)調(diào)法官選擇適用權(quán)的優(yōu)先地位。

因此，從法律適用層面看，法律規(guī)范沖突就成為一個方法論問題，而所謂的沖突解決規(guī)則無非就是法律解釋和適用規(guī)則。法院選擇適當(dāng)?shù)姆蓙斫鉀Q個案糾紛也是其職權(quán)。對此我們需要明白，司法過程本質(zhì)上就是找法、釋意以及解決案件爭議的過程，找出適用于案件事實(shí)的法律進(jìn)而選擇法律規(guī)范用于案件事實(shí)是法官的主要職責(zé)。也就是說，在審判時法官運(yùn)用法律沖突適用規(guī)則行使選擇權(quán)是其應(yīng)有權(quán)能?！胺ü僭诓门邪讣r，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范能夠按照法律適用規(guī)則直接決定如何取舍和適用的，當(dāng)然可以直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，無需一概送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。”[12]正如托克維爾認(rèn)為，“在法官審理一個案件而指責(zé)與此案有關(guān)的法律時，他只是擴(kuò)大了自己的職權(quán)范圍，而不是越出了這個范圍，因為在審理案件之前，他一定要對該項法律進(jìn)行一定的判斷。但在法官開始審理案件之前就對法律說三道四，那他就完全是越權(quán)，侵犯了立法權(quán)?！盵13]但在此過程中我們需要注意，面對法律規(guī)范的沖突，法官的選擇適用權(quán)并非對法律條文的“一味遵從”，而更多的可歸結(jié)為法律解釋和法律適用的范疇來理解。并且，此選擇適用權(quán)和西方某些國家的違憲審查權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別，不可將兩者混為一談。

(二)法官選擇適用權(quán)的本質(zhì)是法律方法的運(yùn)用

既然法官的選擇適用權(quán)不同于違憲審查權(quán)，那么這種選擇適用權(quán)就必須是針對具體案件展開。面對具體裁判，法官必須有法律體系的思維方式，進(jìn)而在整體的法律秩序中尋求法律規(guī)范。每一個法律規(guī)范都不是孤立的，而是與其他法律規(guī)范有著千絲萬縷的聯(lián)系，這種有機(jī)聯(lián)系就構(gòu)成了整體的法律秩序，即統(tǒng)一的法律體系。這就是說，“眾多的法律規(guī)范之間存在各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，呈現(xiàn)出一種體系化的結(jié)構(gòu)。具體而言，在縱向方面，法律規(guī)范依據(jù)效力與隸屬關(guān)系形成序列；而在橫向方面，它們則針對不同的社會事實(shí)歸于不同的譜系，二者交互形成規(guī)范體系?！盵14]法官在適用一種法律規(guī)范或幾種法律規(guī)范時都不是孤立的，也因此法律適用通常不是對每個具體規(guī)范的適用，而是對散布在法律秩序的各個法律部門中的相關(guān)規(guī)范的適用。

此情形下，面對具體案件，法官活動的第一步就是“找法”。在這個過程中，法官必須有一個全局性把握，即不能將案件事實(shí)同法律事實(shí)“偷梁換柱”般地畫上等號，而是從整體著眼，將特定的法律規(guī)范置于整個法律體系的框架之內(nèi)來討論，進(jìn)而在眾多法律淵源中確定所應(yīng)適用的具體法律規(guī)范。這也是法官行使選擇適用權(quán)所應(yīng)具有的重要思維方式，是解決法律沖突、維護(hù)法制統(tǒng)一的特殊職能。接下來，法官為案件事實(shí)尋找到法律規(guī)范后，如案件事實(shí)涵攝于兩個或兩個以上法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成之中，進(jìn)而引發(fā)法律規(guī)范沖突，就需要法官行使適用權(quán)做出選擇。但在此需要注意，法官的選擇適用權(quán)不是法院隨意自由地選擇法律，而是按照法律適用規(guī)則決定哪些法律規(guī)范可用可不用。而且，法官行使選擇適用權(quán)是要嚴(yán)格按照法律適用規(guī)則，在依據(jù)法律適用規(guī)則能夠直接決定取舍的法律規(guī)范沖突的范圍內(nèi)行使選擇適用權(quán)。并且，依據(jù)法律適用規(guī)則不能決定法律規(guī)范沖突的適用時，要訴諸裁決機(jī)關(guān)或向有關(guān)機(jī)關(guān)提請審查決定，不能隨意選擇一項法律規(guī)范來裁決案件。

此時，看似是《立法法》所賦予的基本權(quán)利，卻產(chǎn)生了適用上的司法屬性。并且，在“司法中心主義”的要求下，此法律規(guī)范沖突也不再僅僅只是一個立法問題而具有了更多的司法面向。區(qū)別于傳統(tǒng)的立法方式，該法律規(guī)范沖突解決的司法路徑以法律思維為引導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)具體案件裁判中法律方法的運(yùn)用。而這些方法主要包括“找法”過程中的法律發(fā)現(xiàn)方法，“適用”過程中的法律解釋方法及“協(xié)調(diào)”過程中的法律論證方法。而且，為了避免此方法行使中可能過多出現(xiàn)的裁判者恣意，該活動還應(yīng)該受到法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則、法律解釋規(guī)則及法律論證規(guī)則的約制。在此，我們以法律解釋方法及其規(guī)則為例。這不僅是因為法律解釋方法在眾多方法行使中居于核心地位，更是因為此解釋方法是解決法律規(guī)范沖突問題的主要路徑。

(三)權(quán)利具體行使中的法律解釋及其規(guī)則

首先，法律適用離不開法律解釋，沒有法律解釋也就沒有法律適用。從方法論的角度看，解決法律規(guī)范沖突的各項規(guī)則，其實(shí)質(zhì)就是法律解釋的規(guī)則。在法律沖突問題上，最難解決的一種沖突就是“相抵觸”的沖突，即下位法與上位法之間的沖突。這種沖突是帶有否定評價色彩的沖突現(xiàn)象，若它時常發(fā)生，稍有“不一致”就被歸為“相抵觸”的范圍，那么就必然有損整個法律體系的統(tǒng)一性、整體性。因此，法律在行使選擇適用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)盡量按照法律解釋規(guī)則，甚至可以適用文義解釋以外的體系解釋(合憲解釋)、擴(kuò)張解釋、限縮解釋等法律解釋方法，盡可能對下位法作出與上位法相一致的解釋。[15]故在規(guī)范沖突的認(rèn)定上，一條基本的解釋規(guī)則就是：

窮盡一切方法仍不能解決，方可認(rèn)定為“相抵觸”問題。

其次，由于文字的有限性，法律規(guī)范呈現(xiàn)在我們眼前時常常不能準(zhǔn)確表達(dá)出法律思想，這就極易引發(fā)下位法與上位法的“不一致”現(xiàn)象。倘若立法者在制定下位法時無意超出或限縮上位法的適用范圍，只是因為用詞不當(dāng)導(dǎo)致表述上的疏忽，而造成了與上位法的適用范圍不一致，此時就不能武斷地認(rèn)定為下位法與上位法相抵觸，而是要用法律解釋的方法來對下位法作出解釋。并且，在解釋過程中，還要衡量與上位法相應(yīng)規(guī)定的對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而在上位法的外延范圍內(nèi)來闡釋下位法的規(guī)定，從而盡量使下位法與上位法的規(guī)定相一致，消除下位法與上位法之間的“相抵觸”。如果下位法制定者有意作出與上位法不一致的規(guī)定，這也就是真實(shí)的下位法與上位法的抵觸問題，也就不應(yīng)過度擴(kuò)張或限縮解釋。此時，解決這種“不一致”現(xiàn)象的解釋規(guī)則和要求就主要體現(xiàn)在語言方面，具體表現(xiàn)就是：

如果立法意圖明確表達(dá)，則沒有解釋的余地，即法律文本優(yōu)先于法律條文；

在法律文本中“不一致”規(guī)范的認(rèn)定上，專業(yè)含義優(yōu)先于法定含義、法定含義優(yōu)先于常義，并非對英美法系中平義規(guī)則的機(jī)械遵循。

再次，利用法律解釋來解決法律沖突，也能合理地解釋下位法效力的來源問題。一般認(rèn)為，下位法的效力來自于上位法，而與上位法相抵觸的下位法，其效力來源就成了一個問題。而這就會引發(fā)：“無效的下位法”來源于哪兒？凱爾森認(rèn)為，“通常說一個‘違憲法律’是沒有效力的，這是一個沒有意義的陳述，因為一個沒有效力的法律根本就不是法律?！盵16]根據(jù)凱爾森的說法，那就是，與上位法“相抵觸”的下位法本身就不是一種法律淵源，也就無所謂“下位法”。如果像這樣一直反推，就永遠(yuǎn)困在“下位法來源于上位法——有效”與“與上位法相抵觸的下位法——無效”這種循環(huán)矛盾中，這也正是實(shí)踐中很多疑難案件的癥結(jié)所在。此立法者無法解決的問題，司法者卻必須面對。也因此，法官在個案裁判中，才會充分運(yùn)用解釋方法來規(guī)避“相抵觸”問題。即司法者在盡力依照上位法解釋下位法的前提下，還進(jìn)行著實(shí)現(xiàn)整體性的體系解釋和價值要求的目的解釋，進(jìn)而使得法律規(guī)范沖突在“山重水復(fù)”之處再次“柳暗花明”。此時，這些解決規(guī)范沖突的解釋規(guī)則就主要表現(xiàn)為：

價值導(dǎo)向性裁判必須以可能的文義為其解釋的最大范圍；

在體系解釋可以直接闡明相沖突規(guī)范的情形下，裁判者不得運(yùn)用目的論解釋予以僭越。

這些解決規(guī)范沖突問題的規(guī)則和要求通過法律解釋的方式得以產(chǎn)生，也同時因法律解釋的方法論屬性更加具體。區(qū)別于傳統(tǒng)的立法方式，該沖突解決方式以法律思維為引導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)具體案件裁判中法律解釋方法的運(yùn)用，在“法律解釋大有發(fā)展”的時代當(dāng)下，此路徑必然會成為解決法律規(guī)范沖突問題的重要路徑。

注釋：

①2015年3月15日，十二屆全國人大三次會議表決通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，這是《立法法》自2000年實(shí)施以來的首次修改。為避免論證上的誤解，文中均以“新《立法法》”進(jìn)行表述。

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(責(zé)任編輯：杜婕)

On Legal Norms Conflict and Its Solution in Our Country:Analysis Based on judge's "the Choose Right" inLegislativeLaw

SONG Fei

( East China Normal University, Shanghai 200042, China )

Abstract：In the transformation of China, the legal norms conflict (conflict of laws) has more significant influence on the construction of rule of law. At the request of judicial centrism, this conflict is no longer a legislative problem but has more judicial orientation. At this point, how the judge exercise their "choose right" has becomes an important solving way. Different from the traditional Legislation mode, this path makes the legal thinking as guidance, emphasizing the legal interpretation methods used in specific cases so as to explore the applicable norms and standards actively and avoid judge's arbitration.

Key words：Legal Norms Conflict; the Choose Right; Legal Interpretation; Applicable Rules

收稿日期：2016-02-18

作者簡介：宋菲(1990-)，女，山東菏澤人，在讀碩士研究生，華東政法大學(xué)法律方法研究中心研究人員，主要從事法律解釋學(xué)的研究。

中圖分類號：DF920.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7605(2016)03-0092-05