許 強(qiáng)，李勇軍

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073；2.嘉興學(xué)院 浙江嘉興 314001）

刑民交叉問(wèn)題的適用原則與法治路徑

許 強(qiáng)1，李勇軍2

（1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 湖北武漢 430073；2.嘉興學(xué)院 浙江嘉興 314001）

刑民分立的立法模式要求合理界分刑法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系與民事法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，以滿足法律規(guī)范責(zé)任形式的差異性。但囿于現(xiàn)實(shí)生活中違法行為的復(fù)雜多樣，刑民法律在規(guī)制同類社會(huì)關(guān)系時(shí)出現(xiàn)了交叉現(xiàn)象，影響了對(duì)同一行為適用法律規(guī)范的得當(dāng)選擇。以罪刑法定、刑法謙抑原則以及民事關(guān)系前置原則為指導(dǎo)，改進(jìn)立法技術(shù)、規(guī)范應(yīng)用性解釋，是協(xié)調(diào)刑民法律規(guī)制交叉情形的基本路徑。

刑民交叉；表現(xiàn)形式；適用原則；法治路徑

近代以來(lái)，我國(guó)立法擺脫了傳統(tǒng)“民刑不分，諸法合體”的立法模式，實(shí)現(xiàn)了民法與刑法的科學(xué)分立，這種立法模式的建立對(duì)于合理分配法律資源、有效規(guī)制公民行為以及全面保護(hù)個(gè)人權(quán)利，大有裨益。但囿于現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜多樣和立法技術(shù)的相對(duì)落后，刑法和民法在規(guī)制同類社會(huì)關(guān)系時(shí)不可避免地出現(xiàn)了交叉現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在動(dòng)態(tài)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系（如民間借貸）中尤甚。因此，有效協(xié)調(diào)民事法律與刑事法律處置同類社會(huì)關(guān)系時(shí)的交叉現(xiàn)象和適用沖突，對(duì)于保護(hù)合法經(jīng)濟(jì)行為、保障法律適用統(tǒng)一、健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治以及實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的法治化等方面具有十分重要的意義。

一、刑民交叉的概念與表現(xiàn)形式

（一）刑民交叉的概念界定。

刑民交叉是司法實(shí)踐中對(duì)于某一案件適用法律時(shí)出現(xiàn)的刑法與民法交叉的客觀現(xiàn)象，它是司法實(shí)踐之難的現(xiàn)實(shí)反映。在我國(guó)，刑民交叉中的“刑”一般指代刑事犯罪，“民”一般指代民事糾紛，對(duì)于案件性質(zhì)究竟認(rèn)定為刑事犯罪還是民事糾紛這一交叉現(xiàn)象，其根源不在于案件事實(shí)本身，而在于對(duì)同一客觀行為事實(shí)進(jìn)行法律規(guī)范調(diào)整的刑法與民事法律之間出現(xiàn)了交叉。因此，刑民交叉，是指行為人的同一行為既滿足刑事犯罪的部分或全部構(gòu)成要件又具備民事法律行為的部分或全部構(gòu)成要素，導(dǎo)致難以確定對(duì)該行為適用何種法律規(guī)范的客觀現(xiàn)象。

刑民交叉現(xiàn)象具有其自身的特點(diǎn)：第一，客觀實(shí)在性。刑民交叉現(xiàn)象，不以人的意志為轉(zhuǎn)移而存在，是刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系不可避免地發(fā)生交叉重疊、碰撞的客觀事實(shí)。由于這種交錯(cuò)現(xiàn)象根源于刑事立法與民事立法的分立，所以只要刑法與民法分別獨(dú)立存在，這種現(xiàn)象就不可避免。第二，適法雙重性。在刑民交錯(cuò)案件中，特定法律行為引起的法律適用爭(zhēng)議單純地依靠刑法或民法中的一種法律都無(wú)法解決，其法律適用具有刑事可適用性與民事可適用性兩種可能。在司法實(shí)踐中，在刑民交叉案件中，究竟是適用刑法規(guī)范還是民法規(guī)范難以確定，從而往往造成“同案不同判”的認(rèn)定差異，而這種認(rèn)定差異，則可能會(huì)引發(fā)相應(yīng)的不利社會(huì)效果。第三，廣泛性。根據(jù)我國(guó)《刑法》分則對(duì)于罪種的具體設(shè)定范圍，容易與民事法律發(fā)生交叉現(xiàn)象的行為主要集中在《刑法》分則中屬于侵犯市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、人身財(cái)產(chǎn)以及社會(huì)秩序等法益的第三章、第四章、第五章和第六章的章節(jié)之中。例如，第三章中生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪與合同質(zhì)量糾紛的交錯(cuò)、貸款詐騙、集資詐騙等與民間融資借款的交錯(cuò)、合同詐騙罪與合同詐欺糾紛的交錯(cuò)等；第四章中故意傷害罪、侮辱罪、誹謗罪與民事侵權(quán)行為的交錯(cuò)等；第五章中盜竊罪與民事侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美慕诲e(cuò)等；第六章中尋釁滋事罪與民事侵權(quán)行為的交錯(cuò)等。

（二）刑民交叉的表現(xiàn)形式。

對(duì)于刑民交叉現(xiàn)象的分析，一般是就某一特定事實(shí)條件下形成的具有刑民雙重適法可能性而言的，集中表現(xiàn)在對(duì)于該行為需要用刑法還是民法進(jìn)行評(píng)價(jià)存在一定的爭(zhēng)議，如在融資借款關(guān)系中，行為人的融資借貸行為的認(rèn)定并不是同時(shí)適用刑法和民法的問(wèn)題，而是在行為定性的問(wèn)題上出現(xiàn)了交叉與疑難：到底是犯罪行為還是民事糾紛？

在整個(gè)法律體系中，刑法是其他部門法的保護(hù)法，因此其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系十分廣泛，幾乎涉及一切領(lǐng)域，這也就必然導(dǎo)致刑法與民法在調(diào)整的領(lǐng)域存在一定范圍內(nèi)的交叉與重疊，從而引起刑法規(guī)范和民法規(guī)范在適用上的疑難問(wèn)題。這種刑民交叉否定刑民法律規(guī)范的同時(shí)適用，其僅僅針對(duì)同一案件下的一個(gè)法律事實(shí)和一個(gè)法律行為并最終只以一種法律責(zé)任形式終結(jié)，也只是由于個(gè)人認(rèn)識(shí)的不同，從而造成刑民法律規(guī)范的競(jìng)爭(zhēng)性適用。根據(jù)刑法與民事法律各自調(diào)整領(lǐng)域的重疊關(guān)系，刑民交叉一般表現(xiàn)為以下三種情形[1]：

1.犯罪行為與民事侵權(quán)的交叉。侵權(quán)行為，是指行為人由于過(guò)錯(cuò)或者在法律特別規(guī)定的場(chǎng)合不問(wèn)過(guò)錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其他利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)姆珊蠊男袨閇2]。犯罪行為與民事侵權(quán)行為在行為性質(zhì)、構(gòu)成要素及對(duì)權(quán)益的侵害程度上均存在明顯的差異。

在司法實(shí)踐中，民事侵權(quán)行為大多表現(xiàn)為侵犯?jìng)€(gè)人或特定多數(shù)人的合法權(quán)益，并且該種行為仍舊停留在私權(quán)利的自我救濟(jì)的可能范圍之內(nèi)；相反，對(duì)于同樣的侵權(quán)行為，如果國(guó)家公權(quán)力認(rèn)為該種侵犯權(quán)利的行為已經(jīng)嚴(yán)重到危害了整個(gè)社會(huì)和普遍國(guó)民的共同生活秩序，就將這種侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪行為。從某種意義上講，刑法中的大多數(shù)犯罪行為（特別是自然犯）就是從大量民事侵權(quán)行為中脫離出來(lái)，從而上升為犯罪行為的。因此，犯罪行為與民事侵權(quán)的淵源是一致的，都是一種對(duì)法律保護(hù)利益的侵犯，二者并不是簡(jiǎn)單的“非此即彼”的互斥關(guān)系，其區(qū)分更多地表現(xiàn)在對(duì)于同一社會(huì)關(guān)系的侵害程度上的差別。例如，在誹謗他人的案件中，如果僅僅是小范圍的捏造事實(shí)誹謗他人且情節(jié)并不嚴(yán)重，一般宜作為侵犯名譽(yù)權(quán)的民事侵權(quán)行為處理；如果具備了嚴(yán)重的情節(jié)，則宜認(rèn)定為誹謗犯罪。加之我國(guó)刑法中的入罪標(biāo)準(zhǔn)普遍存在著“情節(jié)”或“數(shù)量”要求，也就是說(shuō)，在特定情節(jié)或數(shù)量之下，就按民事侵權(quán)處理，達(dá)到一定數(shù)量和情節(jié)，才真正在司法實(shí)踐中加以入罪。這種入罪條件的規(guī)定和實(shí)踐做法，使得刑民交叉的現(xiàn)象比其他國(guó)家更為明顯。

2.犯罪行為與民事違約、欺詐、脅迫等行為的交叉。違約行為，是指合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任,或者說(shuō)是,合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者或者履行合同義務(wù)不符合規(guī)定時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果[3]。在《合同法》中，民事違約、欺詐、脅迫等行為都會(huì)導(dǎo)致民事合同歸于無(wú)效或可變更可撤銷①。同樣，刑法中的詐騙類犯罪、強(qiáng)迫交易罪等以民事契約行為為形式的多種罪名，與民事違約、欺詐、脅迫等行為在客觀方面的要件和外表形態(tài)上存在一定的交叉。在司法實(shí)踐中，如何真正將二者區(qū)分開來(lái)，必須從案件客觀事實(shí)出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)查明案件中的行為人是否具備從事合同約定事項(xiàng)的主體資格；其次應(yīng)當(dāng)考察其在合同行為肇始時(shí)是否具備履行合同的能力；再次應(yīng)當(dāng)查明在合同約定期限內(nèi)有無(wú)實(shí)際的合同履行行為。如在沿海地區(qū)一些發(fā)生頻率比較高的融資借貸案件中，要區(qū)分集資詐騙行為還是一般的民間借貸糾紛，首先要當(dāng)事人及其公司是否有從事相應(yīng)活動(dòng)的主題資格、在旅行合同過(guò)程中是否具備相應(yīng)的資金能力，并且，這種借貸融資所得確實(shí)是否用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，等等。

3.犯罪行為與無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美慕徊?。根?jù)《民法通則》的規(guī)定，無(wú)因管理是指沒(méi)有法律規(guī)定或約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)，不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有合法根據(jù)取得利益而造成他人損害的法律事實(shí)[4]。犯罪行為與無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美l(fā)生交叉現(xiàn)象，原因即在于無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美刃袨榈陌l(fā)生并不具備物之所有人的授意與允諾，是純粹的單方面意思表示，容易造成物之所有人對(duì)無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美姆穸ㄐ栽u(píng)價(jià)。在此類交叉現(xiàn)象中，侵占罪與違背物之所有人意思的無(wú)因管理最為典型。在無(wú)因管理情形中，行為人的管理行為雖然沒(méi)有物之所有人的授意，但為他人之利益而管理他人之物，其結(jié)果是有益無(wú)害的，所以無(wú)因管理?xiàng)l件下的行為沒(méi)有侵犯他人合法權(quán)益，不能歸于民事違法，也就更不可能認(rèn)定為刑事犯罪。但是在無(wú)因管理事項(xiàng)結(jié)束后，物之所有人請(qǐng)求無(wú)因管理人返還被管物，無(wú)因管理人無(wú)合理原因拒不給付，就可能構(gòu)成侵占罪。同時(shí)，如果拒不給付的原因在于管理費(fèi)用上的爭(zhēng)議，就不能認(rèn)定為侵占罪，只是一般的民事糾紛。

二、刑民交叉的適用原則

刑民交叉現(xiàn)象的發(fā)生，最為根本的原因在于刑民立法的分立，同時(shí)也囿于我國(guó)現(xiàn)有立法技術(shù)和實(shí)際中客觀行為的復(fù)雜多樣，導(dǎo)致對(duì)于同一案件中的行為適用何種法律難以確定，嚴(yán)重困擾司法活動(dòng)的正常進(jìn)行。對(duì)刑民交叉案件處理不當(dāng)，既損害普通公民的合法權(quán)益又影響國(guó)家司法機(jī)關(guān)的形象，從而危害到整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，更為嚴(yán)重的事，在一些集資類案件中，由于法律規(guī)范的不明確以及司法處置的不當(dāng)，引起大多數(shù)的債權(quán)人或受害人不滿，從而嚴(yán)重影響了司法的公信力，甚至引發(fā)了一系列新的社會(huì)矛盾，形成極端的群體性事件。

正如前文所述，刑民交叉是一種客觀存在的現(xiàn)象，不可避免。因此，在現(xiàn)有立法模式之下，合理協(xié)調(diào)、銜接刑民法律規(guī)制的交叉情形應(yīng)當(dāng)成為解決法律適用疑難問(wèn)題的正確路徑選擇。具體而言，即在于通過(guò)對(duì)引起刑民法交叉調(diào)控的行為的仔細(xì)辨別與確認(rèn)基礎(chǔ)上，努力認(rèn)清該行為的性質(zhì)即厘清該行為到底是民事還是犯罪行為。不能把犯罪行為當(dāng)作一般民事糾紛而放縱犯罪，也不能把一般民事糾紛當(dāng)作犯罪行為而“刑及無(wú)辜”，從而真正避免因處理不當(dāng)導(dǎo)致的消極影響。

（一）罪刑法定原則。

罪刑法定原則，是近代以來(lái)限制刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的最根本原則，其基本和首要的意思和內(nèi)涵是按照刑法的規(guī)定來(lái)認(rèn)定和處罰犯罪，其思想核心在于防止刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的恣意和保障人民的基本權(quán)利與自由[5]。在刑民法律規(guī)制出現(xiàn)交叉現(xiàn)象的司法案件中，由于不同司法工作人員個(gè)人知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、理解上的差異，導(dǎo)致對(duì)于案件中行為定性上的模棱兩可，出罪與入罪的界限難以把握，案件當(dāng)事人的基本權(quán)利就系于一念之間。這就是說(shuō)，這是這種性質(zhì)上的模糊，才尤其使得案件的處理需要更加謹(jǐn)慎。

因此，在刑民法律規(guī)制存在交叉現(xiàn)象的案件中，合理協(xié)調(diào)與銜接法律正確適用的首要原則應(yīng)當(dāng)是罪刑法定，它是合理界分犯罪行為與民事糾紛的基本“紅線”，“紅線”之內(nèi)屬民事法律規(guī)范調(diào)整，越過(guò)“紅線”則構(gòu)成犯罪。這就意味著，在有關(guān)案件性質(zhì)的具體判斷過(guò)程中，司法人員只能依據(jù)刑法和民法規(guī)范中的保護(hù)目的，甚至是我國(guó)整體法秩序的基本保護(hù)目的，對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行歸屬判斷，而不能依據(jù)自身的理解，或者脫離刑法或民法規(guī)范而獨(dú)立發(fā)展的刑事政策或社會(huì)政策進(jìn)行評(píng)價(jià)，由此，罪刑法定原則，就成為判斷此類案件性質(zhì)最為基礎(chǔ)性的標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)罪刑法定原則的要求，司法工作人員必須將符合犯罪的行為進(jìn)行處罰，即，在刑民交叉案件中，如果發(fā)現(xiàn)行為人的確已經(jīng)涉及刑事犯罪，則必須按照刑法規(guī)范進(jìn)行處罰，但是，罪刑法定原則以及我國(guó)刑法但書也同樣指出，在一些雖然涉及到犯罪的情況下，如果情節(jié)顯著輕微、危害性不大時(shí)，可以進(jìn)行出罪處理，或者，在情節(jié)輕微而不需要判處刑罰時(shí)，可以做出免除刑罰的情況。因此，將罪刑法定原則作為刑民交的適用原則，并不是意味著有罪必罰，而且意味著根據(jù)法律出罪和入罪。

（二）刑法的謙抑性原則。

刑法的謙抑性是指立法者和司法者應(yīng)當(dāng)盡量以最小的支出，少用甚至不用刑罰，來(lái)獲得最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和抗制犯罪[6]。刑法，作為國(guó)家公權(quán)力最激烈的表現(xiàn)方式，在我國(guó)傳統(tǒng)立法中一種備受親睞，“刑法萬(wàn)能主義”的思想直到今天仍有殘余。對(duì)于大部分刑民法律規(guī)制的交叉現(xiàn)象，基本上是因?yàn)閷?duì)刑法功能的濫用與迷信，只要相關(guān)案件具有一定的社會(huì)影響并且部分地符合犯罪構(gòu)成要件，司法實(shí)踐的做法是硬性地往相關(guān)罪名上聯(lián)想，最后“一廂情愿”地將某種民事糾紛認(rèn)定為犯罪行為。

面對(duì)該種司法慣性，如何合理協(xié)調(diào)和銜接刑民法律規(guī)制的交叉，重要的便是堅(jiān)持刑法適用的謙抑性原則，要求刑法在介入時(shí)堅(jiān)持最后性和必要性。在法律規(guī)范體系中，刑法是在民事法、行政法等第一次法規(guī)范對(duì)正常社會(huì)關(guān)系進(jìn)行第一次法調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過(guò)追究刑事責(zé)任、裁量和執(zhí)行刑罰的方式對(duì)第一次調(diào)整無(wú)效的嚴(yán)重不法行為進(jìn)行的第二次調(diào)整[7]。作為“第二次法”，刑法只有在民事法、行政法等“第一次法”無(wú)法解決問(wèn)題時(shí)，才應(yīng)該出場(chǎng)發(fā)揮應(yīng)有的作用，相反，應(yīng)當(dāng)盡可能保持收縮與克制。

因此，在處理刑民交叉的案件時(shí)，如果案件性質(zhì)模糊，并且如果沒(méi)有明確的符合刑法的規(guī)定情況下，應(yīng)當(dāng)盡量本著民事手段優(yōu)先選用的原則，盡量做出罪化處理。在出罪的過(guò)程中，在謙抑原則的精神引領(lǐng)下，完全可以采納違法性的排除或者罪責(zé)的減免理論，從而得出符合法治發(fā)展要求且有理論根據(jù)的出罪性結(jié)論，當(dāng)然，這種出罪根據(jù)，必須具有法律上的根據(jù)。

（三）民事關(guān)系前置原則。

在司法實(shí)踐中,長(zhǎng)期以來(lái)一直存在“刑事問(wèn)題刑法來(lái)解決，民事問(wèn)題民法來(lái)解決”[8]的傳統(tǒng)思維范式，兩種部門法的適用過(guò)程中也大有“井水不犯河水”、“老死不相往來(lái)”之勢(shì)。對(duì)于這種固定思維的批判之聲早已有之，有學(xué)者對(duì)不作為故意殺人成立條件、財(cái)產(chǎn)性犯罪等犯罪構(gòu)成認(rèn)定等問(wèn)題上主張運(yùn)用民法理論來(lái)分析問(wèn)題，并認(rèn)為不作為的的等價(jià)性以及財(cái)產(chǎn)的權(quán)利性質(zhì)和狀態(tài)等不能只是單純地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)首先從能否構(gòu)成犯罪的這些刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律規(guī)范當(dāng)中去尋找[9]。

在刑民法律規(guī)制交叉的協(xié)調(diào)處理上，基于刑法對(duì)民法的保障屬性,應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用民法的前置分析，在復(fù)雜案件司法過(guò)程中將民事關(guān)系的考察至于犯罪構(gòu)成的認(rèn)定之前。在《刑法》分則當(dāng)中，許多經(jīng)濟(jì)類犯罪采取了空白罪狀的立法模式，即《刑法》中廣泛存在的空白刑法規(guī)范，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)需要首先確定該行為是否違反了空白刑法規(guī)范所需要印證的前提性的民事、行政、經(jīng)濟(jì)等法律法規(guī)規(guī)范，只有在對(duì)著該類法律法規(guī)的適用進(jìn)行前置選擇和認(rèn)定后，才能進(jìn)一步分析相應(yīng)行為是否符合該罪的犯罪構(gòu)成條件。

民事關(guān)系前置思維，對(duì)于增強(qiáng)我國(guó)法律體系和制度整體的統(tǒng)一性和一致性，推動(dòng)我國(guó)法律部門之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，具有重要的理論和發(fā)展意義；與此同時(shí)，民事關(guān)系前置思維，對(duì)于正確和有法律根據(jù)的完成刑事司法適用過(guò)程，具有重要的實(shí)踐價(jià)值。

三、刑民交叉問(wèn)題解決的法治路徑

從法律秩序協(xié)調(diào)一致的角度出發(fā),一國(guó)法律體系是由本國(guó)各個(gè)具體的法的部門構(gòu)成并具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一體。只有保持各法的部門從全局上看具有統(tǒng)一、協(xié)調(diào)，才能真正發(fā)揮法律整體的功能和價(jià)值。在整個(gè)法律體系中，刑法是其他部門法的保障法，如果把其他部門法比作“第一道防線”，形法則是“第二道防線”，沒(méi)有刑法的強(qiáng)制力和懲罰性后果做后盾和保證，其他部門法往往難以得到真正徹底貫徹實(shí)施[10]。就刑民法律規(guī)制的交叉現(xiàn)象而言，刑法對(duì)于民法具有保障法的屬性，因此，實(shí)現(xiàn)刑法與民法的聯(lián)動(dòng)和統(tǒng)一，發(fā)揮整體規(guī)范功能，則要求保持刑法與民法之間的協(xié)調(diào)與銜接,特別是二者發(fā)生交叉情形時(shí)的合理協(xié)調(diào)與銜接[11]。

在立法上,應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)立法內(nèi)容與表述方式的協(xié)調(diào)與銜接。當(dāng)民事法律將某一類行為規(guī)定違法行為時(shí)，刑法在對(duì)該類行為進(jìn)行犯罪化時(shí)，必須在堅(jiān)持刑法謙抑主義的前提下考量入罪的必要性，在此基礎(chǔ)上當(dāng)民事法律對(duì)某一違法行為的構(gòu)成條件進(jìn)行調(diào)整后刑法也要適時(shí)響應(yīng),將相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件加以修改。在《刑法》分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，民事法律規(guī)范與刑法條文表述完整地體現(xiàn)了刑民法律規(guī)制的銜接與協(xié)調(diào)，同時(shí)，這種立法方式的轉(zhuǎn)變也在幾次刑法修正的過(guò)程中得以體現(xiàn)。

如，2002年12月28日通過(guò)的《刑法修正案（四）》第4條規(guī)定了雇傭童工從事危重勞動(dòng)罪②，而該條文的增加就是依據(jù)國(guó)務(wù)院2002年9月18日通過(guò)的《禁止使用童工規(guī)定》第2條“國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位或者個(gè)體工商戶（以下統(tǒng)稱用人單位）均不得招用不滿16周歲的未成年人（招用不滿16周歲的未成年人，以下統(tǒng)稱使用童工）”，為了更好地保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，《刑法》通過(guò)增設(shè)該罪名的方式與相關(guān)民事法律進(jìn)行了較好的協(xié)調(diào)與銜接。

又如，2007年6月1日起實(shí)施的新《企業(yè)破產(chǎn)法》增加了撤銷權(quán)制度，規(guī)定了不同情形的可撤銷的行為，并增加了“為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”和“虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)”這兩類行為的無(wú)效性[12]。為了適應(yīng)新法的立法變化、填補(bǔ)原有刑法在打擊破產(chǎn)欺詐行為中的空白，2006年6月29日通過(guò)的《刑法修正案(六)》增加了一項(xiàng)新罪名——虛假破產(chǎn)罪，從而嚴(yán)厲打擊虛假破產(chǎn)的行為。

隨著我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，以及我國(guó)刑法的整體改革，大量原屬于行政性懲罰的勞動(dòng)教養(yǎng)范疇的行為類型將會(huì)被逐步納入刑事立法的范疇，因此，這就使得刑民交叉的可能性大大增加，因此，如何協(xié)調(diào)刑法與其他立法的銜接問(wèn)題，就成為一個(gè)重大的理論課題。

當(dāng)前，盡管通過(guò)修正案的方式使刑法與民事法律在立法內(nèi)容與表述方式上較好地保持了協(xié)調(diào)與銜接，但二者之間的交叉現(xiàn)象仍舊大量存在，因此，在以后的立法修正中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真梳理現(xiàn)有的交叉情形，根據(jù)民事法律的修訂保證刑法的不斷更新，盡可能實(shí)現(xiàn)二者的合理協(xié)調(diào)與完整銜接。

總之，在我國(guó)法治發(fā)展的過(guò)程中，由于我國(guó)法律體系雖然已經(jīng)完備，但是在精確性、完整性和協(xié)調(diào)性方面，還有著諸多的不足，因此，在法治完善的過(guò)程中，刑事立法、修改即通過(guò)立法的方式來(lái)完善刑法、實(shí)現(xiàn)與民事法律的協(xié)調(diào)，是值得提倡的辦法。

在司法認(rèn)定中，要充分發(fā)揮法律解釋對(duì)于協(xié)調(diào)刑民交叉情形的問(wèn)題解決的積極作用和功能。法律是，本身是一種行為規(guī)范，這種行為規(guī)范是以人們的語(yǔ)言作為基本載體的；而語(yǔ)言又是人主觀對(duì)于客觀世界的有限反映，因此，法律具有難以避免的抽象和模糊的特點(diǎn)。但同時(shí)，罪刑法定原則又要求《刑法》中的罪與刑必須明確,所以這就需要依賴于法律解釋的作用了。正如丹寧勛爵所說(shuō)：“法官不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應(yīng)當(dāng)把皺折熨平”[13]。就刑民交叉的法律用于進(jìn)行的解釋而言，一般應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持目的解釋論即注重刑法用語(yǔ)與民事法律用語(yǔ)的一致性：當(dāng)基于同一用語(yǔ)在刑法上的內(nèi)涵與外延與民事法律上的內(nèi)涵與外延不盡相同或存在明顯差異時(shí)對(duì)于刑法相關(guān)用語(yǔ)的解釋應(yīng)當(dāng)盡可能的以民法上同一用語(yǔ)作為基礎(chǔ)或參照，從而實(shí)現(xiàn)刑民交叉的協(xié)調(diào)與銜接。例如，在《刑法》分則第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中就明顯地體現(xiàn)了刑法與民事法律的交錯(cuò)關(guān)系，在對(duì)相關(guān)罪名進(jìn)行司法認(rèn)定的過(guò)程中就經(jīng)常需要引用和參考民事法律中關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本概念、基本原理乃至思維方式來(lái)解釋刑法中的特定術(shù)語(yǔ)和用語(yǔ)，如果完全脫離民事法律中的概念、原理乃至思維方式,必將會(huì)嚴(yán)重超出國(guó)民一般預(yù)測(cè)的可能性，影響普通民眾對(duì)刑法的基本認(rèn)同，也會(huì)影響《刑法》的行為規(guī)制功能的發(fā)揮。

在我國(guó)當(dāng)前運(yùn)用解釋來(lái)處理和協(xié)調(diào)刑民交叉的案件時(shí)，特別需要注意解釋的界限和標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。由于我國(guó)的司法解釋并不是由法官在適用刑法時(shí)本著法律作出的自由性解釋，而是由最高司法機(jī)關(guān)對(duì)《刑法》適用中的具體問(wèn)題，根據(jù)各個(gè)地區(qū)的實(shí)際情況或經(jīng)驗(yàn)所作出的一種規(guī)范性和具有普遍適用效力的說(shuō)明。這樣，我國(guó)的司法解釋，就其本身而言，在我國(guó)當(dāng)下的司法體制下，應(yīng)當(dāng)是具備明確性的。只不過(guò)，在司法解釋作出的過(guò)程中，需要特別注意解釋的口語(yǔ)可能性的最大邊界問(wèn)題。即，在解釋作出的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮法規(guī)范的保護(hù)目的，并能夠使大眾對(duì)此加以理解，而且，能夠?qū)σ环N任意擴(kuò)張的解釋提供界限，那么，這種規(guī)范就應(yīng)當(dāng)是符合明確性的界限原則的。

四、確立刑民交叉處理原則與路徑的重要意義

首先，在刑事法律理論上，解決刑民交叉的適用原則和路徑問(wèn)題，目的在于實(shí)現(xiàn)刑事司法實(shí)踐在性質(zhì)和界限模糊的疑難問(wèn)題上的法治化，從而以具體司法實(shí)踐的角度推動(dòng)我國(guó)法治化的進(jìn)程。解決刑民交叉問(wèn)題，要求司法人員必須尋找法律上的入罪，特別是出罪的根據(jù)，從而做到入罪與出罪都有法可依。這本身就是法治的內(nèi)在要求，對(duì)于強(qiáng)化和推進(jìn)基層司法工作人員的法治意識(shí)與法治思維具有重要意義。

其次，有利于推動(dòng)我國(guó)法律體系乃至整體法秩序的統(tǒng)一和一致。由于我國(guó)法治發(fā)展水平較低，部門立法之間的確存在著諸多的沖突，因此，通過(guò)對(duì)刑民交叉問(wèn)題的討論和解決，有助于厘清不同法律部門的界限、規(guī)則以及契合點(diǎn)，從而為法治整體發(fā)展提供機(jī)遇。

再次，能夠合理的處理刑事處罰的界限，做到刑罰運(yùn)用的適當(dāng)與合理，彰顯刑法文明，通過(guò)公正和準(zhǔn)確的運(yùn)用刑法而提高刑事司法機(jī)構(gòu)的道德信譽(yù)。從而提高社會(huì)一般公眾對(duì)刑法的尊重和信賴，強(qiáng)化主動(dòng)守法意識(shí)。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，近年來(lái)在刑民交叉案件中，最典型的案例莫過(guò)于吳英案件?！皡怯浮钡陌l(fā)生裹挾了法律、金融、政治等多方面的因素，既反應(yīng)出我國(guó)民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)性融資的困難與尷尬，更突顯了我國(guó)在金融法律規(guī)制方面的空白和司法機(jī)關(guān)的窘境，因而引起了社會(huì)各界尤其是法律界、金融界的高度關(guān)注，對(duì)于案件涉及的有關(guān)法律問(wèn)題和金融問(wèn)題也引起了專業(yè)人士的極大爭(zhēng)議。其中，拋開社會(huì)輿論與政治因素，單單從法律角度來(lái)看，對(duì)于吳英融資行為的性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題上，到底是集資詐騙罪還是民間借貸行為，分歧巨大。

吳英，1981年出生于浙江省東陽(yáng)市,先后經(jīng)營(yíng)過(guò)美容店、理發(fā)屋、服裝店等。2005年3月，吳英開始以合伙或投資等名義，向不同的熟人集資的基礎(chǔ)上，在2006年4月成立東陽(yáng)本色商貿(mào)有限公司，2006年8月至10月間吳英連續(xù)注冊(cè)了浙江本色集團(tuán)等多個(gè)公司,并以集團(tuán)的名義購(gòu)買大量的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和股票，而實(shí)際上吳英在成立本色商貿(mào)之時(shí)已負(fù)債1400余萬(wàn)。2006年11月，吳英又先后從林某等11人處高息借款人民幣77339.5萬(wàn)元，主要用于償還集資款本金、支付高額利息、購(gòu)買汽車等動(dòng)產(chǎn)等,至2007年2月案發(fā)時(shí)，本色集團(tuán)的下屬公司基本進(jìn)入試營(yíng)業(yè)狀態(tài)。2007年1月，東陽(yáng)市政府以公告方式査封本色集團(tuán)全部財(cái)產(chǎn)，遣散了全部工作人員。2007年2月，吳英在北京機(jī)場(chǎng)被浙江金華警方抓捕，東陽(yáng)市檢察院以吳英涉嫌合同詐騙罪、非法吸收公眾存款罪向東陽(yáng)市人民法院提起公訴,之后因涉及管轄權(quán)的原因，東陽(yáng)市人民檢察院撤回起訴,移交給金華市人民檢察院起訴。2009年4月16日，金華市中級(jí)人民法院一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2011年4月7日，浙江省高級(jí)人民法院二審開庭審理此案,并于2012年1月18日宣告裁定維持原判。2012年4 月20日，最髙人民法院依法裁定對(duì)吳英死刑判決不予核準(zhǔn),并將案件發(fā)回浙江省高級(jí)人民法院重新審判。2012年5月21日，浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)重新審理后認(rèn)為，被告人吳英犯集資詐騙罪，案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、法律適用準(zhǔn)確，判處被告人吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)[14]。

該案公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)認(rèn)為，吳英以非法占有為目的，以個(gè)人或本色控股集團(tuán)有限公司的名義，以注冊(cè)公司、投資、借款等形式為名,以高額利息為誘餌，采用虛構(gòu)事實(shí)、虛假宣傳的手段，非法集資，所得款項(xiàng)并未真正用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，而是用于償還本金、支付高額利息及個(gè)人揮霍等，集資詐騙數(shù)額特別巨大并造成特別重大損失，因此構(gòu)成集資詐騙罪。然而被告人吳英在自行辯護(hù)中強(qiáng)調(diào)，自己的行為是合法的借貸行為，并在庭審中強(qiáng)調(diào)自己公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)對(duì)于償還貸款的意義，并堅(jiān)稱自己能還清貸款；吳英的辯護(hù)律師也為其做無(wú)罪辯護(hù)，認(rèn)為吳英的行為性質(zhì)是朋友間的民間借貸行為而并非集資詐騙，主要是因?yàn)閰怯⒔桢X面向的對(duì)象范圍狹窄；與此同時(shí)，吳英不存在非法占有的目的和欺騙行為，因此應(yīng)當(dāng)屬于普通的民事借貸糾紛。

由此案可以看到，刑民交叉案件的社會(huì)意義，小可以事關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)與自由，大則可以事關(guān)當(dāng)事人的生死權(quán)利。而當(dāng)時(shí)吳英案件的處理，曾經(jīng)引發(fā)了學(xué)者、社會(huì)以及媒體的一系列的質(zhì)疑，這種質(zhì)疑，無(wú)疑更多的是負(fù)面的，由此，司法機(jī)關(guān)公信力、政府形象乃至國(guó)家機(jī)關(guān)的合法性，在媒體和社會(huì)群眾的質(zhì)疑聲中，都大大減損，國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力都受到質(zhì)疑的情況下，談何公眾對(duì)法律的信賴與忠誠(chéng)？更有甚者，一些在集資案件中出現(xiàn)了的處理不公問(wèn)題，引發(fā)了極端性的群體事件、傷害事件或擾亂社會(huì)公共秩序的實(shí)踐，其社會(huì)影響之惡劣，已經(jīng)到了非常令人堪憂的地步，在這些案件中，司法機(jī)關(guān)依法處理，用理論和事實(shí)充分說(shuō)明并改進(jìn)刑民交叉案件的處理方式，是最為基礎(chǔ)和重要的。

最后，研究并解決刑民交叉的適用原則和路徑問(wèn)題，對(duì)于正確認(rèn)定訴訟過(guò)程中的民事合同效力以及民事效果乃至訴訟程序的改進(jìn)，有著直接的關(guān)系。

如，在刑事上構(gòu)成詐騙的情況下，民事上在簽訂合同時(shí)就自然也構(gòu)成了欺詐。該欺詐行為損害的是相對(duì)方或第三人的利益，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同是可撤銷的。在受欺詐方是金融企業(yè)或者是債權(quán)人的情況下，是否賦予受欺詐方撤銷權(quán)，認(rèn)定主合同有效與否，對(duì)于債權(quán)人擔(dān)保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。若認(rèn)定主合同有效，除非擔(dān)保合同本身存在瑕疵，則擔(dān)保合同也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，但不人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。而在主合同被認(rèn)定為無(wú)效時(shí)，從合同也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效，擔(dān)保方不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保方有過(guò)錯(cuò)的，只承擔(dān)低約過(guò)失責(zé)任，且其承擔(dān)責(zé)任的范圍不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。與此，認(rèn)定合同可撤銷，將決定合同有效與否的權(quán)利賦予受欺詐方，有利于保護(hù)權(quán)利人的利益[15]。

在訴訟程序方面，如由于民事問(wèn)題涉及到刑事案件，那么，民商事案件是否全案移送公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查起訴，同時(shí)將民事案件裁定駁回起訴，就成為問(wèn)題，這一問(wèn)題至今在理論仍然存在爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，基于民刑事案件實(shí)際上是分別受理和審理的原則，盡管民商事案件涉及刑事犯罪，但在程序?qū)忞A段，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)關(guān)于受理?xiàng)l件的規(guī)定，對(duì)原告的起訴應(yīng)否受理進(jìn)行審查，對(duì)原告是否是真正的權(quán)利主體，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任等問(wèn)題，屬于實(shí)體審理范疇，不應(yīng)在程序?qū)忞A段解決[16]。因此，上述問(wèn)題不能影響法院受理民商事案件。同時(shí)，在民商事案件的受理過(guò)程中，只要符合民事訴訟受理?xiàng)l件的規(guī)定，法院就應(yīng)當(dāng)立案并進(jìn)行實(shí)體審理，如果在實(shí)體審理中發(fā)現(xiàn)原告方不是真正的實(shí)體權(quán)利人，則可判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，不能因?yàn)樯婕靶淌路缸锵右删蛷某绦蛏像g回起訴，不進(jìn)行實(shí)體審理。

五、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)代刑法的自有謙抑特性告誡我們，刑法的調(diào)整對(duì)象僅僅是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，對(duì)于一般逾越民事法律的違法行為，刑法在所不問(wèn)。在刑民法律規(guī)制發(fā)生交叉的情形下，對(duì)于同一案件中的行為性質(zhì)究竟是犯罪行為還是民事糾紛難以得出合理的解釋與認(rèn)定，需要在保障人權(quán)和打擊犯罪之間平衡時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以保障人權(quán)為重。因此，總的來(lái)說(shuō)，協(xié)調(diào)刑民交叉的法律適用應(yīng)當(dāng)民法優(yōu)先于刑法，盡可能用平和的糾紛解決方法化解社會(huì)矛盾，恢復(fù)社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然，這種觀點(diǎn)的提出并不是毫無(wú)立場(chǎng)的反對(duì)刑罰權(quán)，而是以犯罪認(rèn)定問(wèn)題上存在瑕疵和認(rèn)定不能為前提的。

[注釋]：

①我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第54條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

②《刑法》第244條后增加一條，作為第244條之一：“違反勞動(dòng)管理法規(guī)，雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強(qiáng)度體力勞動(dòng)的，或者從事高空、井下作業(yè)的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險(xiǎn)環(huán)境下從事勞動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。

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The Application Principle and Rule of Law Approach to the Overlap of criminal Law and civil law

XU Qiang,LI Yong-jun

The divided legislation pattern between criminal law and civil law requires the reasonable division of the social relations adjusted by the criminal law and civil law,so as to satisfy the difference between various legal liabilities. However,the illegal behaviors in real life are complicated.There are some interlace phenomena in the criminal law and civil law when regulating similar social relations,which affect the application of proper law to the same conduct.The basic approach to coordinate the criminal law and civil law is to take“the principle of legality”,“the principle of suppression in criminal law”and “the priority principle of civil law relationship”as a guide,to improve the legislative techniques,and regulate the application of the law’s interpretation.

the Overlap of Criminal Law and Civil Law;Expression Form;Application Principle;the Rule of Law Path.

DFO

：A

：1674-5612（2016）04-0026-09

（責(zé)任編輯：吳良培）

2016-06-12

許 強(qiáng)，（1990- ），男，山東德州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士生，研究方向：經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪；李勇軍，（1977- ），男，江西永豐人，嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授，研究方向：民商法。